{"status":"available","doknr":"OLD306255","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:1216.7U27.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-12-16","aktenzeichen":"7 U 27/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Parteien streiten darüber, ob die Beklagte bei der\nAusschreibung von Bauleistungen schuldhaft ihre Verpflichtungen\nverletzt hat und deshalb der Klägerin zur Leistung von\nSchadensersatz verpflichtet ist.\n\n3\n\nDie Beklagte schrieb am 29.06.1995 den Neubau des Amtes für\nAbfallwirtschaft, Stadtreinigung und Fuhrparkwesen als \"Hoch- und\nTiefbauarbeiten einschließlich betriebstechnischer Einrichtungen\"\nmit einer Investitionssumme von ca. 40 Millionen DM im Amtsblatt\nder Europäischen Gemeinschaften aus. Als Vertragsform wurde ein\n\"Leasingvertrag\" vorgesehen und als Auftragsgegenstand u.a. die\n\"Realisierung der Baumaßnahme aufgrund der genehmigten Planung auf\nstädtischem Grundstück, Übertragung des Grundstücks im Wege des\nErbbaurechts, Leasen des schlüsselfertigen Objekts und Übertragung\nnach 22,5 Jahren auf die Vergabestelle zu einem Restkaufpreis,\nEinräumen von Erwerbsoptionen nach 10 bzw. 15 Jahren\" genannt. Als\nVerfahrensart wurde ein \"nichtoffenes Verfahren/öffentlicher\nTeilnahmewettbewerb vor beschränkter Ausschreibung nach VOB\"\nausgeschrieben.\n\n4\n\nNeben der Klägerin beteiligten sich 20 weitere Unternehmen an\ndem Wettbewerb, wovon schließlich (insgesamt) 17 zugelassen wurden.\nMit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielten die Firmen in den\nAusschreibungsunterlagen u.a. eine als \"Hinweise des Auftraggebers\nzur Ausgestaltung des Angebots\" bezeichnete Anlage, (im folgenden\nkurz \"Hinweise\" genannt; (Anl. K 2)), in der es, soweit dies hier\ninteressiert, wie folgt heißt:\n\n5\n\n \n\n6\n\n\"2. Maßgaben für den Leasingvertrag\n\n7\n\nDauer des Leasingvertrages\n\n8\n\n \n\n9\n\nDer Leasingvertrag soll auf 22,5 Jahre\n...\n\n10\n\n \n\n11\n\nbei einem dann zu zahlenden\nOptionspreis\n\n12\n\n \n\n13\n\nvon 4 Mio. DM abgeschlossen werden.\n\n14\n\n \n\n15\n\nDie Anbieter werden gebeten, der\nStadt\n\n16\n\n \n\n17\n\ndie Optionspreise zu benennen, zu denen\nnach\n\n18\n\n \n\n19\n\nAblauf von 10 bzw. 15 Jahren der\nVertrags-\n\n20\n\n \n\n21\n\ndauer des Leasingvertrages das Objekt\ner-\n\n22\n\n \n\n23\n\nworben werden kann.\n\n24\n\nLeasingrate\n\n25\n\n \n\n26\n\n \n\n27\n\nDie Leasingrate wird fällig mit dem\nZeit punkt der ... Übergabe des zu errichtenden Gebäudes.\n\n28\n\nVorsteuerabzug\n\n29\n\n \n\n30\n\n...\n\n31\n\nEinbauten und Einrichtungen\n\n32\n\n \n\n33\n\nFür die betriebsspezifischen fest\neinge-\n\n34\n\n \n\n35\n\nbauten Einrichtungen des Objekts,\nwie\n\n36\n\n \n\n37\n\nKranbahn, Hebebühne pp., sollen\nseparate\n\n38\n\n \n\n39\n\nLeasingverträge aufgrund der\nNutzungs-\n\n40\n\n \n\n41\n\ndauer dieser Wirtschaftsgüter\nabgeschlossen\n\n42\n\n \n\n43\n\nwerden.\n\n44\n\n \n\n45\n\n...\n\n46\n\n \n\n47\n\nDas bewegliche Inventar wird durch\nden\n\n48\n\n \n\n49\n\nLeasingnehmer gestellt.\"\n\n50\n\nDen Ausschreibungsunterlagen wurden ferner \"zusätzliche\nHinweise\" (Anl. K 3) beigefügt, in denen es u.a. wie folgt\nheißt:\n\n51\n\n \n\n52\n\n\"Vorbemerkung:\n\n53\n\n \n\n54\n\nDiese Hinweise beschreiben\nausschließlich die Bedingungen, unter denen der Leasinggeber ...\ndie Planungs- und Bauleistungen, die zur Herstellung des\nLeasingobjektes führen, erbringt.\n\n55\n\n \n\n56\n\n...\n\n57\n\n \n\n58\n\nGrundlagen für die Erbringung der\nPlanungs- und Bauleistungen in der aufgeführten Reihenfolge:\n\n59\n\n \n\n60\n\n- ...\n\n61\n\n \n\n62\n\n- die Leistungsbeschreibung\n(Ausschreibung) in\n\n63\n\n \n\n64\n\nder Reihenfolge ihrer Bestandteile\n\n65\n\n \n\n66\n\n- die Verdingungsordnung für\nBauleistungen (VOB),\n\n67\n\n \n\n68\n\nTeil B und Teil C, mit den\nvorliegenden\n\n69\n\n \n\n70\n\n\"Zusätzlichen Vertragsbedingungen\"\nsowie die\n\n71\n\n \n\n72\n\nVerdingungsordnung für Leistungen\n(VOL),\n\n73\n\n \n\n74\n\nTeil B, in der jeweils gültigen\nFassung,\n\n75\n\n \n\n76\n\n...\".\n\n77\n\nZum Submissionstermin lagen vier Angebote vor. Die Klägerin war\nmit einem Bruttoangebot von 25.994.945,00 DM und einer Leasingrate\nvon 2.195.600,00 DM p.a. mindestfordernd. In ihrem \"Leasingkonzept\nzum Angebot \"Amt für Abfallwirtschaft, Stadtreinigung und\nFuhrparkwesen in A. vom 25.09.1996\" (Anl. K 5) gab sie dazu u.a.\nfolgende Rahmendaten bekannt:\n\n78\n\n \n\n79\n\n\"Als Bemessungsgrundlage für die\nBerechnung der Leasingraten gehen wir von folgenden\nGesamtinvestitionskosten (GIK) aus.\n\n80\n\n \n\n81\n\na)Bau- und Baunebenkosten DM\n25.900.000,00\n\n82\n\n \n\n83\n\n(incl. MwSt)\n\n84\n\n \n\n85\n\nb)Notar- und Gerichtskosten DM\n180.000,00\n\n86\n\n \n\n87\n\nc)Grunderwerbsteuer DM 610.000,00\n\n88\n\n \n\n89\n\nd)Zwischenfinanzierungskosten DM\n790.000,00\n\n90\n\n \n\n91\n\nDM 27.480.000,00\n\n92\n\nIm Text heißt es dann weiter:\n\n93\n\n \n\n94\n\n\"Bewegliche Wirtschaftsgüter bzw.\nBetriebsvorrichtungen sind in den Bau- und Baunebenkosten nicht\nenthalten.\"\n\n95\n\nMit Schreiben vom 24.02.1997 (Anl. K 7) teilte die Beklagte der\nKlägerin mit, daß ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A vom\nVerfahren ausgeschlossen werden müsse, weil es keine Kosten für die\nbetriebsspezifischen Einrichtungen enthalte, obschon dies nach den\n\"Hinweisen\" gefordert worden sei. Dieser Mangel sei nicht heilbar,\nda ein nachträgliches Angebot über die betriebsspezifischen\nEinrichtungen in Kenntnis der Angebote der übrigen Wettbewerber\nerfolgen und deshalb den Wettbewerb verzerren würde.\n\n96\n\nDie Klägerin wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 10.03.1997\n(Anl. K 8) an die Bezirksregierung Köln als Vergabeprüfstelle\n(VPSt) und erhob Widerspruch gegen die Entscheidung der\nVergabestelle der Beklagten. Gleichzeitig gab sie die Kosten für\ndie betrieblichen Einrichtungen mit 472.767,00 DM bekannt und\nverwies darauf, daß diese Kosten sowohl in der Gesamtangebotssumme\nvon 25.994.945,00 DM als auch in der Gesamtleasingrate enthalten\nseien. Die Vergabeprüfstelle stellte mit Bescheid vom 11.06.1997\n(Anl. K 11) fest, daß die Ausschließung des Angebots zu Recht\nerfolgt sei. Die Klägerin rief daraufhin den\nVergabeüberwachungsausschuß des Landes Nordrhein-Westfalen (VÜA) an\nmit der Bitte, die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der\nVergabeprüfstelle festzustellen. Noch während des laufenden\nBeschwerdeverfahrens erteilte die Beklagte am 27.10.1997 einem\nanderen Bewerber, der St., den Auftrag für den Bau des Amtes für\nAbfallwirtschaft. Der Vergabeüberwachungsausschuß hob nach\nmündlicher Verhandlung mit Bescheid vom 03.12.1997 (Anl. K 15) die\nangefochtene Entscheidung auf und gab der Vergabeprüfstelle auf,\nüber den Widerspruch der Klägerin unter Beachtung der\nRechtsauffassung des Vergabeüberwachungsausschusses erneut zu\nentscheiden. Die Vergabeprüfstelle hielt mit Bescheid vom\n16.06.1998 (Bl. 57 ff. d. GA) an ihrer ursprünglichen Auffassung\nfest. Daraufhin stellte der erneut angerufene\nVergabeüberwachungsausschuß mit Beschluß vom 26.05.1999 (Bl. 233 d.\nGA) fest, daß die Entscheidung der Vergabeprüfstelle rechtswidrig\nsei. Die Beklagte will diesen Beschluß nicht gelten lassen und hat,\nwie sie angibt, im Juni 1999 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf\nAnfechtungsklage (Bl. 261 ff. d. GA) erhoben.\n\n97\n\nDie Klägerin hat im wesentlichen geltend gemacht: Die\nEntscheidung der Vergabestelle der Beklagten, sie sei von dem\nVergabeverfahren auszuschließen, sei rechtswidrig gewesen. Da sie\ndas annehmbarste Angebot abgegeben habe, hätte ihr vielmehr der\nZuschlag erteilt werden müssen. Die Beklagte habe ihr deshalb aus\ndem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen den\nihr entgangenen Gewinn in Höhe von 1.893.722,00 DM zu ersetzen.\n\n98\n\nDie Ausschreibungsunterlagen ließen bei verständiger Auslegung\nnur den Schluß zu, daß von den Anbietern gefordert worden sei,\neinen Pauschalpreis für sämtliche beauftragten Leistungen\nauszuweisen und eine einzige Leasingrate in einem einzigen\nLeasingvertrag zu benennen. In dieser Weise sei sie verfahren. Die\nKosten für die betriebsspezifischen Leistungen seien in dem von ihr\ngenannten Pauschalpreis enthalten. In den Ausschreibungsunterlagen\nfinde sich an keiner Stelle ein Hinweis auf eine geforderte,\ngesonderte Ausweisung der betriebsspezifischen Einrichtungen. Ihr\nHinweis in dem Leasingkonzept, daß bewegliche Wirtschaftsgüter bzw.\nBetriebsvorrichtungen nicht in den Bau- und Baunebenkosten\nenthalten seien, beziehe sich erkennbar auf die Angabe in den\n\"Hinweisen\", daß das bewegliche Inventar vom Leasingnehmer gestellt\nwerde.\n\n99\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n100\n\n \n\n101\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie\n1.893.722,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (07.07.1998)\nzu zahlen.\n\n102\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n103\n\n \n\n104\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n105\n\nSie hat sich im wesentlichen darauf berufen, daß das Angebot der\nKlägerin mit Recht zurückgewiesen worden sei. Aus den \"Hinweisen\"\nhabe sich eindeutig ergeben, daß die betriebsspezifischen\nEinrichtungen separat ausgewiesen und zum Gegenstand getrennter\nLeasingverträge gemacht werden sollten. Hieran habe sich die\nKlägerin im Unterschied zu den anderen Anbietern nicht gehalten, so\ndaß ihr Angebot nicht den Anforderungen des § 21 VOB/A entsprochen\nhabe. Die Voraussetzungen für ein Aufklärungsgespräch nach § 24\nVOB/A hätten nicht vorgelegen, weil dies zu einer Änderung des\nAngebotsinhalts geführt hätte. Im übrigen hätte von allem anderen\nabgesehen auch ein Ausschluß der Klägerin wegen unangemessen\nniedriger Preise erfolgen müssen. Selbst wenn aber der Ausschluß zu\nUnrecht erfolgt sei, so fehle es für eine Haftung aus culpa in\ncontrahendo an dem erforderlichen Verschulden, da die Entscheidung\nder Beklagten von der Vergabeprüfstelle ebenfalls als Rechtens\nangesehen worden sei.\n\n106\n\nDie Beklagte hat ferner die Schadensberechnung der Klägerin\nangegriffen.\n\n107\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe\nnicht pflichtwidrig gehandelt. Der Ausschluß sei wegen fehlender\nAusweisung der betriebsspezifischen Einrichtungen zu Recht erfolgt.\nDie Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, mit der Klägerin\nin Anwendung des § 24 VOB/A etwa bestehende Unklarheiten\nabzuklären. Solche Unklarheiten hätten aus der Sicht der Beklagten\nnicht bestanden, so daß ein von ihr geführtes Aufklärungsgespräch\nunzulässig gewesen wäre.\n\n108\n\nDie Klägerin hat gegen das ihr am 20.01.1999 zustellte Urteil\nmit einem bei Gericht am 22.02.1999 (Montag) eingegangenen\nSchriftsatz Berufung eingelegt, die sie innerhalb der ihr\nbewilligten Fristverlängerung mit bei Gericht am 22.04.1999\neingegangenem Schriftsatz begründet hat.\n\n109\n\nDie Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches\nVorbringen und beantragt,\n\n110\n\n \n\n111\n\ndie Beklagte unter Abänderung des\nangefochtenen Urteils nach Maßgabe ihres erstinstanzlich gestellten\nAntrags zu verurteilen.\n\n112\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n113\n\n \n\n114\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n115\n\nAuch sie wiederholt und ergänzt ihren Sachvortrag und verteidigt\ndie Feststellungen in dem angefochtenen Urteil.\n\n116\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf den vorgetragenen Inhalt der beiderseits gewechselten\nSchriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.\n\n117\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n118\n\nDie Berufung begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. In\nder Sache selbst ist ein auf Ersatz des positiven Interesses\ngerichteter Anspruch der Klägerin aus Verschulden bei\nVertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) dem Grunde nach\ngegeben. Dementsprechend ist über den Klageanspruch unter\nAbänderung des angefochtenen Urteils durch Grundurteil (§ 304 ZPO)\nzu erkennen. Die Entscheidung über die - bestrittene und noch nicht\nentscheidungsreife - Höhe des Anspruchs ist hingegen dem\nBetragsverfahren vorzubehalten. Insofern ist die Sache zur weiteren\nVerhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 1 Nr.\n3 ZPO).\n\n119\n\nI.\n\n120\n\nDer Senat ist dadurch, daß die Beklagte, wie sie angibt, das\nVerwaltungsgericht zur Überprüfung des Beschlusses des\nVergabeüberwachungsausschusses vom 26.05.1999 angerufen hat, nicht\ndaran gehindert, eine Sachentscheidung zu treffen. Zum einen ist\nbereits äußerst zweifelhaft, ob - nach dem hier noch anzuwendenden\nalten Recht - der Verwaltungsrechtsweg zur Anfechtung von\nBeschlüssen des Vergabeüberwachungsausschusses überhaupt eröffnet\nist. Die für den Streitfall noch einschlägige Verordnung über das\nNachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge\n(Nachprüfungsverordnung - NpV v. 22.02.1994 (BGBl. I S. 324)) sieht\njedenfalls eine solche Verfahrensweise nicht vor. Der\nvergaberechtliche Rechtsschutz erfolgt (nach dem bis zum 31.12.1998\ngeltenden Recht) nicht vor den Gerichten. Vielmehr hat der\nGesetzgeber mit der NpV ein System der \"verwaltungsorientierten\nÜberprüfung\" geschaffen (vgl. die Begründung zur NpV BR-Drucksache\n574/93 S. 1). Da die Vergabe selbst ein privatrechtlicher Akt ist,\nendet der spezifische vergaberechtliche Rechtsschutz bei den\nVergabeüberwachungsausschüssen. Eine Anfechtung ihrer Beschlüsse\nkommt in aller Regel nicht in Betracht (vgl. dazu näher: Dreher,\nZIP 1995, 1869 (1873)). Abgesehen davon wäre eine Entscheidung des\nVerwaltungsgerichts für die von den Zivilgerichten zu treffende\nEntscheidung, ob der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von\nAufträgen rechtswidrig gehandelt hat und deshalb zur Leistung von\nSchadensersatz verpflichtet ist, nicht vorgreiflich. Für die hierzu\nzu treffende Entscheidung sind ebensowenig die Beschlüsse der\nVergabeprüfstelle und des Vergabeüberwachungsausschusses\nbindend.\n\n121\n\nII.\n\n122\n\n1.\n\n123\n\nDas angefochtene Urteil geht im Ansatzpunkt zutreffend von den\nin höchstrichterlicher Rechtsprechung und Literatur entwickelten\nGrundsätzen zur Haftung bei einer öffentlichen Ausschreibung aus\n(vgl. dazu: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., Einl. Rn. 8\nm.w.N.). Danach wird zwischen dem Ausschreibenden einerseits und\ndem interessierten Bieter andererseits spätestens mit der\nAnforderung der Ausschreibungsunterlagen ein auf eine mögliche\nAuftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis\nbegründet (vgl. z.B. BGH NJW 1998, 3636). Aus dem bereits im\nvorvertraglichen Stadium bestehenden Vertrauensverhältnis kann sich\naus Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Pflicht zur Aufklärung,\nBeratung und Fürsorge ergeben. Zu beachten sind insbesondere im\nGeltungsbereich der VOB/A die Einhaltung der Vergabegrundsätze (§§\n2 bis 8), die Aufstellung richtiger Vergabeunterlagen (§§ 9 bis 15)\nund die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens (§§ 18\nbis 29). Ein schuldhaftes Abweichen von den genannten\nVergabebestimmungen der VOB/A kann nach den Grundsätzen der Haftung\nfür Verschulden bei Vertragsverhandlungen Schadensersatzansprüche\ndes interessierten Bieters auslösen. Sie sind auf den Ersatz des\nSchadens gerichtet, den der Bieter dadurch erlitten hat, daß er\ndarauf vertraut hat, die Ausschreibung werde nach den Regelungen\nder VOB/A abgewickelt und insbesondere das Angebot nicht aus\nanderen als den in § 25 VOB/A genannten Gründen ausgeschlossen. Ein\ndaraus abgeleiteter Anspruch ist im allgemeinen auf Ersatz des\nnegativen Interesses beschränkt, kann aber in besonderen Fällen\nauch den Ersatz des positiven Interesses, insbesondere den durch\nNichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn erfassen (BGH a.a.O.\nm.w.N.).\n\n124\n\n2.\n\n125\n\nAuf dieser Grundlage ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin\ngegeben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts wäre die Klägerin\nbei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens mit ihrem\nAngebot nicht ausgeschlossen worden und der Auftrag hätte ihr als\nannehmbarster Bieterin erteilt werden müssen.\n\n126\n\nDie Beklagte hat den auf §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i.V.m. 21 Nr. 1\nAbs. 1 VOB/A gestützten Ausschluß damit begründet, daß die Klägerin\ndie sich aus der Ausschreibung ergebende Realisierungsvorgabe, die\nKosten für die betriebsspezifischen Einrichtungen (separat)\nauszuweisen, nicht erfüllt habe und dieser - nach ihrer Ansicht -\nwesentliche Mangel nicht mehr durch Aufklärung des Angebotsinhalts\n(§ 24 VOB/A) heilbar gewesen sei.\n\n127\n\nDiese Begründung ist jedoch nicht tragfähig, weil die Beklagte\njedenfalls verpflichtet war, sich wegen der von ihr selbst\nverursachten Unklarheiten der Ausschreibung über den Inhalt des\nAngebots zu unterrichten (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Zwar könnte den\nsogenannten \"Hinweisen\", die Teil der Ausschreibung waren,\nentnommen werden, daß die Kosten des Bauwerks einerseits und die\nder betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen\nandererseits getrennt auszuweisen waren. Hierfür könnte etwa\nsprechen, daß nach Ziffer 2. d) der \"Hinweise\" für die\nbetriebsspezifischen Einrichtungen wegen der (kürzeren)\nNutzungsdauer dieser Wirtschaftsgüter separate Leasingverträge\nabgeschlossen werden sollten. Zwingend ist dies jedoch nicht.\nZiffer 2. der \"Hinweise\" befaßt sich nämlich zunächst nur mit \"dem\nLeasingvertrag\". Es werden ganz bestimmte Vorgaben zur Dauer (22,5\nJahre), zur Abschreibung (4 %) und zum Optionspreis (4 Millionen\nDM) gemacht. Dabei wird (zunächst) nicht differenziert zwischen\ngesondert abzuschließenden, die Kosten des Bauwerks und der\nbetriebsspezifischen Einrichtungen betreffenden Leasingverträgen.\nDemzufolge ist in der weiteren Abfolge der \"Hinweise\" auch nur von\nder \"Leasingrate\" die Rede. Erst Ziffer 2. d) der \"Hinweise\"\nenthält die Mitteilung, daß für die betriebsspezifischen\nEinrichtungen separate Leasingverträge abgeschlossen werden sollen.\nIm Unterschied zu Ziffer 2. a) fehlen jedoch konkrete Vorgaben zu\nden abzuschließenden Verträgen. Dies weist darauf hin, daß insoweit\nnoch kein Leasingkonzept erarbeitet werden sollte. Auch die St.,\ndie den Zuschlag erhalten hat, und die D. haben dies in diesem\nSinne verstanden und (insoweit) kein Leasingkonzept entwickelt. Es\ntritt hinzu, daß in den \"Hinweisen\" zu den betriebsspezifischen\nEinrichtungen nur beispielhaft \"Kranbahn\" und \"Hebebühne pp.\"\ngenannt werden. Der genaue Umfang dessen, was die Beklagte bezogen\nauf das konkrete Objekt unter betriebsspezifischen Einrichtungen\nverstand, blieb sonach offen. Auch die Leistungsbeschreibung gab\nhierzu keine sichere Auskunft. Unter B 4.12 - besondere\nbetriebliche Einbauten - werden u.a. die Demontage, der Transport\nund die Montage des Streugutsilos, die Umsetzung des\nAltölsammelbehälters, die Lieferung und Montage eines\nRollen-Bremsprüfstandes, die Lieferung von Grubenhebern und\nLaufkatzen genannt. Damit bringen aber die \"Hinweise\" der Beklagten\nzur Ausgestaltung des Angebots nicht klar genug zum Ausdruck, ob\ndie Vergabestelle ein Pauschalangebot einschließlich der daraus zu\nerrechnenden Leasingrate für s ä m t l i c h e Bauleistungen oder\nneben dem Angebot für das Bauwerk ein gesondertes Angebot für die\n\"betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen\" erwartete mit\nder Folge, daß (nur) in diesem Fall die darauf entfallenden Kosten\ngesondert auszuweisen waren. Die inhaltliche Fassung der \"Hinweise\"\nspricht sogar eher dafür, Ziffer 2. d) als bloße Absichtserklärung\nund nicht als zwingende Voraussetzung für die Abgabe des\nBieterangebotes anzusehen. Wenn die Beklagte insofern eine\nverbindliche Vorgabe für alle Bieter hätte machen wollen, so hätte\nsie diese Forderung an anderer Stelle als in den \"Hinweisen\" zum\nAusdruck bringen müssen. Es erscheint deshalb v e r t r e t b a r ,\nwenn die Klägerin die \"Hinweise\" dahingehend verstand, daß nur ein\nsämtliche Bauleistungen umfassender Pauschalpreis und ein darauf\nabgestelltes Leasingkonzept angeboten werden sollten.\nDementsprechend ist sie auch verfahren. Soweit die Beklagte darauf\nverweist, daß die übrigen Anbieter die \"Hinweise\" (richtigerweise)\nin ihrem Sinne verstanden hätten, trifft dies nur teilweise zu.\nZwar werden von ihnen die \"Kosten der Einbauten\" (vgl. den\nBeschlußentwurf Bl. 74 d. GA) separat angegeben. Die von der St.\nund der D. genannten Leasingraten beziehen sich aber allein auf die\nKosten des Bauwerks. Die gesonderte Ausweisung von Leasingraten für\ndie betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen fehlt\ndagegen.\n\n128\n\n3.\n\n129\n\nBei dieser Sachlage hätte sich aber die Beklagte über den\ngenauen Inhalt des Angebots der Klägerin unterrichten müssen (§ 24\nNr. 1 Abs. 1 VOB/A). Dazu hatte sie um so mehr Anlaß, als sie sich\nbei kritischer Würdigung der hier gegebenen Umstände sagen mußte,\ndaß das - nach ihrer Ansicht - lückenhafte Angebot der Klägerin auf\nUnzulänglichkeiten der Ausschreibung zurückzuführen war. Denn die\nKomplexität der Ausschreibung, die insbesondere auf der Einbindung\nfinanztechnischer Abläufe und der Beurteilung steuerlicher Aspekte\nberuhte, erforderte eine sorgfältige, Irrtümer ausschließende\nBeschreibung des Angebots, die gegebenenfalls durch Erläuterungen\nzu ergänzen war (§ 9 VOB/A). Irrtümer waren aber hier\nvorgezeichnet, weil die Ausschreibung eine eindeutige Erklärung\ndarüber vermissen ließ, ob die Kosten der betriebsspezifischen fest\neingebauten Einrichtungen (bereits in diesem Verfahrensstadium) von\nden Kosten des Bauwerks zu separieren waren. Soweit die Beklagte in\ndiesem Zusammenhang darauf verweist, daß nach dem ausdrücklichen\nHinweis im Leasingkonzept der Klägerin \"bewegliche Wirtschaftsgüter\nbzw. Betriebsvorrichtungen in den Bau- und Baunebenkosten\" nicht\nenthalten waren und demzufolge wegen der Unheilbarkeit dieses -\nnach ihrer Ansicht - wesentlichen Mangels eine nachträgliche\nUnterrichtung über das Angebot nicht in Betracht kam, führt dies,\nwas die ihr obliegende Unterrichtungspflicht angeht, zu keiner\nabweichenden Beurteilung. Denn der Hinweis der Klägerin bezog sich\nerkennbar auf b e w e g l i c h e Wirtschaftsgüter bzw.\nBetriebsvorrichtungen und nicht auf betriebsspezifische f e s t e i\nn g e b a u t e Einrichtungen. Bei der Wahl dieser Formulierung\ndrängte sich auf, daß die Klägerin damit lediglich klarstellen\nwollte, daß das vom Leasingnehmer zu stellende Inventar\nentsprechend der Vorgabe unter 2.d) a.E. der \"Hinweise\" nicht Teil\ndes Angebotes ist. Daß dies in diesem Sinne gemeint war, erschloß\nsich auch deshalb, weil das Angebot selbst und die dazu gegebenen\nErläuterungen keinerlei Einschränkungen enthielten, was die\nbetriebsspezifischen Einrichtungen (unabhängig von ihrem genauen\nInhalt) betraf. Vielmehr hat sich die Klägerin in ihrem Angebot\nausdrücklich auf die ihr überlassenen Ausschreibungsunterlagen\nbezogen, die die betriebsspezifischen fest eingebauten\nEinrichtungen, was auch immer darunter verstanden werden konnte,\nmit umfaßten. Damit lag es eigentlich auf der Hand, daß die\nKlägerin nicht einzelne Leistungsteile, namentlich nicht die\nbetriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen von ihrem\nAngebot ausnehmen wollte.\n\n130\n\n4.\n\n131\n\nDies alles hätte der Beklagten Anlaß geben müssen, sich über den\ngenauen Inhalt des Angebots zu unterrichten. Wäre sie so verfahren,\ndann hätte sie die notwendige Klarstellung und Festlegung erfahren,\ndaß in dem Brutto-Angebotspreis von 25.994.945,00 DM die Kosten der\nbetriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen mit dem später\nvon der Klägerin genannten Betrag von 472.767,00 DM enthalten waren\nund damit an dem sämtliche Bauleistungen umfassenden Leasingkonzept\nteilnahmen.\n\n132\n\nUnter Anwendung des § 287 ZPO und Würdigung der hier gegebenen\nUmstände hätte die Beklagte nach Offenlegung der (vermeintlichen)\nUnklarheiten der Klägerin als preisgünstigster Anbieterin den\nZuschlag erteilen müssen. Denn die Klägerin lag mit ihrem Angebot,\nwas die Höhe des Pauschalpreises und die Leasingrate angeht, noch\ndeutlich unter dem der St.; anders als bei dem Angebot der St.\nbezog sich in ihrem Angebot die Leasingrate sogar auf sämtliche\nBauleistungen.\n\n133\n\nSoweit die Beklagte darauf verweist, daß die von der Klägerin im\nnachhinein genannten Kosten für die betriebsspezifischen fest\neingebauten Einrichtungen von 472.767,00 DM zu den von der\nZweitanbieterin St. bezifferten Kosten von 1.336.895,00 DM in einem\nauffälligen Mißverhältnis stünden und deshalb das Angebot unter\ndiesem Gesichtspunkt hätte ausgeschlossen werden müssen, ist dies\ndeshalb schon nicht schlüssig, weil nach der (unzureichenden)\nAusschreibung unklar blieb, was unter die \"betriebsspezifischen\nfest eingebauten Einrichtungen\" fiel und deshalb ein Vergleich mit\nden Angeboten der Mitbewerber letztlich nicht möglich war. Die\naugenscheinliche Differenz zwischen dem Angebot der Klägerin und\ndem der St. kann nämlich darauf beruhen, daß die Klägerin die\nbetriebsspezifischen Einrichtungen begrifflich enger gefaßt hat.\nAuch hierüber hätte sich die Beklagte Klarheit verschaffen\nkönnen.\n\n134\n\n5.\n\n135\n\nDie Beklagte hat bei Abfassung der Ausschreibungsunterlagen und\ninsbesondere bei der Abwicklung des Vergabeverfahrens\nsorgfaltswidrig (§ 276 BGB) gehandelt. Aufgrund der hier gegebenen\nUmstände hätte sie sich, wie oben bereits ausgeführt, über das\nAngebot der Klägerin unterrichten müssen. Soweit sich die Beklagte\ndarauf beruft, daß die Vergabeprüfstelle die von ihr getroffene\nEntscheidung als rechtens angesehen habe, vermag sie dies schon\ndeshalb nicht zu entlasten, weil der Vergabeüberwachungsausschuß\nmit Recht festgestellt hat, daß die Entscheidungen der\nVergabeprüfstelle auf einer unzureichenden Sachverhaltsaufklärung\nund -würdigung beruhen und deshalb recht fehlerhaft sind.\nEbensowenig schließt der Umstand, daß das Landgericht den Ausschluß\ndes Angebots der Klägerin für rechtmäßig gehalten hat, das\nVerschulden der Beklagten aus. Zum einen hat das Landgericht außer\nAcht gelassen, daß die Beschreibung der \"betriebsspezifischen, fest\neingebauten Einrichtungen\" in 2. d) der Hinweise unzulänglich war.\nUnter \"pp.\" konnte der Anbieter alles Mögliche verstehen oder auch\nnicht verstehen. Die Erwägung des Landgerichts, das Schreiben der\nKlägerin vom 10.03.1997 belege, daß diese in der Lage gewesen sei,\ndem Begriff \"betriebsspezifische Einrichtung\" konkrete Gegenstände\nzuzuordnen, geht am Kern der Sache vorbei. Denn was die Klägerin\nwirklich darunter verstanden hat, läßt sich dem Schreiben nicht\nentnehmen; wie oben ausgeführt, kann der Preisunterschied gegenüber\ndem St.-Angebot gerade darauf beruhen, daß beide Anbieter den\nBegriff unterschiedlich interpretiert haben.\n\n136\n\nZum anderen hat das Landgericht den Passus im Angebot der\nKlägerin, bewegliche Wirtschaftsgüter bzw. Betriebsvorrichtungen\nseien in den Bau- und Baunebenkosten nicht enthalten, zu Unrecht\nals ausschreibungswidrig qualifiziert; die sich aufdrängende\nMöglichkeit, daß der Passus sich auf 2. d) letzter Absatz der\nHinweise bezog, hat es überhaupt nicht in Betracht gezogen.\n\n137\n\nIm übrigen sieht die Beklagte selbst (S. 2 der\nBerufungserwiderung, Bl. 245 GA) den \"entscheidenden Mangel\" des\nAngebots darin, daß die betriebsspezifischen Einrichtungen nicht,\nin welcher Abgrenzung auch immer, im Angebotspreis enthalten\ngewesen seien; wäre es nur um Abgrenzungsfragen gegangen, hätte sie\n\"kaum gezögert\", eine \"zusätzliche Erläuterung zu erbitten\". In\nWahrheit gab es diesen \"entscheidenden Mangel\" nicht, denn wenn die\nKlägerin auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung ein Angebot\nabgab, war dieses grundsätzlich umfassend zu verstehen. Daran\nänderte der o.a. Passus im Angebot der Klägerin, wie ausgeführt,\nnichts. Wenn die Beklagte insoweit Zweifel hatte, hätte sie\nnachfragen müssen.\n\n138\n\n6.\n\n139\n\nDie Klägerin kann danach nach den eingangs dargelegten\nGrundsätzen (ausnahmsweise) den Ersatz des positiven Interesses\nbeanspruchen. Wäre ihr Angebot nicht ausgeschlossen worden, hätte\nihr ggfls. nach (zulässiger) Erläuterung gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1\nVOB/A, als preisgünstigster Bieterin der Zuschlag erteilt werden\nmüssen.\n\n140\n\nDie für ein Grundurteil erforderliche Wahrscheinlichkeit, daß\nder Klägerin irgendein Schaden entstanden ist, ist ohne weiteres zu\nbejahen. Der Senat hält es nicht für sachdienlich (§ 540 ZPO),\nselbst die erforderliche Aufklärung zur Schadenshöhe\ndurchzuführen.\n\n141\n\nIII.\n\n142\n\nÜber die Kosten der Berufung ist in der das Verfahren\nabschließenden Entscheidung mitzuentscheiden.\n\n143\n\nDie Beschwer der Beklagten liegt über 60.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306255","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-12-16/7-u-27-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306255","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306255","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-12-16/7-u-27-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306255","retrieved":"2026-07-09 03:34:09.866356+00:00"}}