{"status":"available","doknr":"OLD306257","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:1216.2WX35.99.01","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-12-16","aktenzeichen":"2 Wx 35/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\n1.\n\n3\n\nAm 3. September 1992 verstarb die am 11. September 1919\ngeborene, zuletzt in D. wohnhaft gewesene Frau E. M. F., geborene\nA.. Sie war seit dem 24. Januar 1976 verwitwet; aus der Ehe mit\nHerrn P.H.F. sind keine Kinder hervorgegangen.\n\n4\n\nDurch notariellen Erbvertrag vom 18. November 1957 haben sich\ndie Eheleute F. gegenseitig zu Erben ihres gesamten Nachlasses\neingesetzt und ferner ausdrücklich mit lediglich testamentarischer\nWirkung bestimmt, daß Herr H. Sch. Erbe des Letztversterbenden sein\nsolle. Durch weiteren am 9. April 1974 geschlossenen notariellen\nErbvertrag haben die Eheleute F. die Erbeinsetzung von H. Sch.\naufgehoben und Herrn M. M. als Erben des Letztversterbenden\neingesetzt.\n\n5\n\nNach dem Tod ihres Ehemannes hat die Erblasserin mit notariellem\nTestament vom 6. September 1976 sämtliche früher von ihr\nerrichteten Verfügungen von Todes wegen widerrufen und bestimmt,\ndaß sie vorerst keine Regelung treffen wolle, wer Erbe sein solle.\nEin weiteres notarielles Testament der Erblasserin vom 17. Juli\n1985 ist am 2. August 1985 in besondere amtliche Verwahrung des\nNachlaßgerichts gegeben und auf ihren Antrag hin am 18. Dezember\n1985 zurückgegeben worden.\n\n6\n\nMit notarieller Urkunde des Notars St. vom 25. Januar 1993\n(Urkundenrolle-Nr. 103/1993 hat der Beteiligte zu 1) beim\nAmtsgericht Düren die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn\nals Alleinerben nach der Erblasserin ausweist. Zugleich hat er ein\neigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament der\nErblasserin vom 1. Juni 1988 vorgelegt, in dem diese den\nBeteiligten zu 1) als \"Universalerben\" hinsichtlich des beweglichen\nund unbeweglichen Vermögens eingesetzt hat. Während des\nvorliegenden Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1) ein\nweiteres eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament,\ndatiert auf den 7. November 1985, vorgelegt, in dem die Erblasserin\nden Beteiligten zu 1) ebenfalls zum Erben des beweglichen und\nunbewegliche Vermögens eingesetzt hatte.\n\n7\n\nDurch Beschluß vom 29. April 1993 hat das Amtsgericht Düren den\nBeteiligten zu 2) als Pfleger für die unbekannten gesetzlichen\nErben nach der Erblasserin gemäß § 1913 BGB Pflegschaft mit dem\nWirkungskreis der Vertretung der unbekannten gesetzlichen Erben im\nErbscheinsverfahren bestellt. Nach Vernehmung von Zeugen und der\nEinholung ärztlicher Stellungnahmen zur Frage der Testierfähigkeit\nder Erblasserin und nach Vorlage eines Schriftgutachtens zur Frage\nder Echtheit des Testamentes hat das Amtsgericht durch Vorbescheid\nvom 21. März 1995 angekündigt, einen Erbschein entsprechend dem\nAntrag des Beteiligten zu 1) zu erteilen.\n\n8\n\nDie hiergegen von der Beteiligten zu 2) eingelegte Beschwerde\nvom 7. April 1995 hat das Landgericht nach Vernehmung von weiteren\nZeugen sowie Einholung von schriftlichen Gutachten zur Frage der\nTestierfähigkeit durch Beschluß vom 11. Juni 1999\nzurückgewiesen.\n\n9\n\nWährend des Beschwerdeverfahren hat der Beteiligte zu 1) mit\neinem an das Landgericht gerichteten Schreiben vom 25. April 1999\nmitgeteilt, er \"verzichte hiermit auf den im Januar 1993\nbeantragten Erbschein\". Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Mai\n1999, bei Gericht am 11. Mai 1999 eingegangen, hat der Beteiligte\nzu 1) erklärt:\n\n10\n\n\"In der Nachlaßsache ... hat uns unser\nMandat Herr R. B. mitgeteilt, daß er gegenüber dem Gericht mit\nSchreiben vom 25.04.1999 den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins\nzurückgenommen habe.\n\n11\n\nNach Rücksprache mit unserem Mandanten\nwill Herr B. nunmehr das Verfahren doch weiter fortsetzen. ..\"\n\n12\n\nGegen die Entscheidung des Landgerichts hat der Beteiligte zu 2)\nmit Schriftsatz vom 1. Juli 1999, bei Gericht an diesem Tage\neingegangen, weitere Beschwerde eingelegt, die er mit Schriftsatz\nvom 9. November 1999 begründet hat. Der Beteiligte zu 2) macht\ngeltend, der Beteiligte zu 1) habe durch das Schreiben vom 25.\nApril 1999 wirksam den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins\nzurückgenommen. Weiterhin beruft er sich darauf, die Verstorbene\nsei nicht in der Lage gewesen, ihre letztwilligen Verfügungen\nabzuändern, da diese sich im Besitz des Beteiligten zu 1) befanden.\nZudem habe das Beschwerdegericht unzureichende Ermittlungen\nhinsichtlich des Gesundheitszustandes der Erblasserin\nangestellt.\n\n13\n\n2.\n\n14\n\nDie in formeller Hinsicht (§§ 27, 29 FGG) nicht zu beanstandende\nweitere Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des\nangefochtenen Beschlusses und des Vorbescheides des\nNachlaßgerichts. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts\nberuht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG,\n550 ZPO).\n\n15\n\nDer Beschluß des Landgerichts muß schon deshalb aufgehoben\nwerden, weil der Beteiligte zu 1) mit das Schreiben vom 25. April\n1999 auf den von ihm am 25. Januar 1999 beantragten Erbscheins\nverzichtet und mithin inzidenter den Antrag auf Erteilung\nzurückgenommen hat. Insoweit war für eine Sachentscheidung kein\nRaum mehr. Für den vom Nachlaßgericht angekündigten Erbschein ist\neine wesentliche Verfahrensvoraussetzung entfallen, nämlich der\ngemäß § 2353 BGB vorgeschriebene Antrag.\n\n16\n\nObwohl die Antragsrücknahme nicht in dem Tatbestand des\nangefochtenen Beschlusses des Beschwerdegerichts festgestellt\nworden ist, durfte der Senat diese Tatsachen bei seiner\nEntscheidung berücksichtigen. Zwar sind nach § 561 ZPO für die\nEntscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde die in der\nangefochtenen Entscheidung festgestellten Tatsachen und somit der\nSachverhalt zur Zeit des Erlasses der Beschwerdeentscheidung\nmaßgebend, so daß in der Regel eine Nachprüfung der tatsächlichen\nVerhältnisse in der dritten Instanz ausgeschlossen ist (Kahl in:\nKeidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 27 Rdnr. 42 m.w.N.\nin FN. 247). Das Rechtsbeschwerdegericht hat aber von Amts wegen\nsolche nicht festgestellte, sich aus dem Akteninhalt unzweifelhaft\nergebende Tatsachen heranzuziehen, die darauf schließen lassen, daß\ndas Gesetz in Bezug auf die Verfahrensvorschriften verletzt worden\nist. (BayObLG, FamRZ 1991, 230 [231]; Kahl in:\nKeidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rdnr. 45). Hierzu gehört\ninsbesondere auch die Prüfung, ob in einem Antragsverfahren der\nerforderliche Antrag (noch) vorliegt. Dabei kommt es auf den\nSachverhalt zum Zeitpunkt der Entscheidung über die weitere\nBeschwerde an (Jansen, FGG, 2. Auflage 1969, § 27 Rdnr. 38,\n42).\n\n17\n\nDie von dem Beteiligten zu 1) erklärte Rücknahme ist wirksam.\nDer Beteiligte zu 1) war als Testamentserbe berechtigt, jederzeit\nden von ihm gestellten Antrag wieder zurückzunehmen. Eine\nentsprechende Erklärung konnte bis zur Erteilung durch das\nNachlaßgericht abgegeben werden, denn der Erbschein wird erst zu\ndiesem Zeitpunkt wirksam (vgl. allgemein: Staudinger/Schilken, BGB,\n13. Auflage 1997, § 2353 Rdnr. 58; Kayser in:\nKeidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 12 Rdnr. 15)), wobei die\nAntragsrücknahme vor Abschluß des Verfahrens auch gegenüber dem\nBeschwerdegericht erfolgen konnte (BayObLG, FamRZ 1991, 230 [231]\nfür eine Abgabe gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht; Kahl in:\nKeidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rdnr. 45; Jansen, a.a.O., § 27\nRdnr. 42).\n\n18\n\nDer Beteiligte zu 1) hat die von ihm mit Schreiben vom 25. April\n1999 abgegebene Erklärung nicht wirksam mit anwaltlichem\nSchriftsatz vom 10. Mai 1999 widerrufen. Die von dem Beteiligte zu\n1) gegenüber dem Beschwerdegericht erklärte Antragsrücknahme war\nendgültig. Sie hat das Verfahren in der Hauptsache beendet\n(Lindacher, Jus 1978, 577 [579]). Nach ihrem Eingang bei Gericht\nkonnte sie - ebenso wie die Rücknahme einer Berufung oder\nBeschwerde - weder widerrufen noch als eine verfahrensgestaltende\nErklärung wegen eines Willensmangels angefochten werden (OLG\nMünchen, RdL 1963, 243; Kayser in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., §\n12 Rdnr. 13).\n\n19\n\nDa nach der Rücknahme des Antrags auf die Erteilung eines\nErbscheins kein Raum mehr für eine Sachentscheidung war, ist die\nSachentscheidung des Landgerichts und des Nachlaßgerichts\naufzuheben. Inwieweit der Schriftsatz der\nVerfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) vom 10. Mai 1999\nals neuer Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zu werten ist,\nbedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung. Ein neuer Antrag kann\nnur beim Nachlaßgericht, nicht aber beim Gericht der ersten oder\nder weiteren Beschwerde gestellt werden. Gegenstand der\nBeschwerdeentscheidung ist gemäß § 19 FGG \"die Verfügung des\nGerichts erster Instanz\". Dies gilt auch für das\nRechtsbeschwerdeverfahren. Nur in echten FGG-Streitsachen ist es\nmöglich, auch in der Beschwerdeinstanz den Sachantrag zu ändern, zu\nerweitern oder auch einen neuen Antrag zu stellen, nicht aber in\nErbscheinsverfahren (Senat, OLGZ 1994, 334 [335]; BayObLG, FamRZ\n1990, 649; BayObLG, NJW-RR 1994, 1032; OLG Frankfurt, OLGR 1997,\n82; KG, OLGZ 1990, 407 [410]; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler,\na.a.O., § 25 Rdnr. 3 m.w.N.; Jansen, a.a.O., § 27 Rdnr. 38).\n\n20\n\n3.\n\n21\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 ZPO.\nVorliegend entspricht es der Billigkeit, dem Beteiligten zu 1) die\nKosten aufzuerlegen, da er während des Beschwerdeverfahrens den\nAntrag auf Erteilung eines Erbscheins zurückgenommen hat.\n\n22\n\nGeschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde:\n\n23\n\n30.000,00 DM (wie Vorinstanz)","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306257","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-12-16/2-wx-35-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2353","ref_norm":"2353","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306257","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306257","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-12-16/2-wx-35-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306257","retrieved":"2026-07-09 03:34:10.045920+00:00"}}