{"status":"available","doknr":"OLD306349","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:1206.16U94.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-12-06","aktenzeichen":"16 U 94/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nTATBESTAND\n\n2\n\nDer Kläger trat gemäß Arbeitsvertrag vom 19.8.92 mit Wirkung ab\ndem 1.1.93 als kaufmännischer Leiter in die Dienste der Beklagten.\nDie monatliche Bruttovergütung betrug 12.25o,- DM. Ferner war eine\nKündigungsfrist des Arbeitsvertrages von 6 Monaten zum Monatsende\nvereinbart. Mit Wirkung zum 1.7.95 wurde der Kläger durch Beschluss\nder Gesellschafterversammlung der Beklagten zum weiteren\nalleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten\nbestellt. Alleiniger Geschäftsführer war bis dahin Herr H. K.,\nzugleich neben drei weiteren Gesellschaftern (Ehefrau und zwei\nTöchter) Hauptgesellschafter der Beklagten. In dem zugrunde\nliegenden \"Geschäftsführervertrag\" vom 21.6./29.8.95 (Bl. 2o bzw.\n199 ff GA) heißt es u.a.:\n\n3\n\n\"§ 2\n\n4\n\nVertragsdauer\n\n5\n\nDieser Anstellungsvertrag ersetzt ab 1. Juli 1995 den bisher\nbestehenden Vertrag nebst Nachträgen.\n\n6\n\nDer Vertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Bis zum 31.\nDezember 2005 kann er nur aus wichtigem Grund gekündigt\nwerden...\"\n\n7\n\n...\n\n8\n\n§ 4\n\n9\n\nVergütung\n\n10\n\n...\n\n11\n\nDer Geschäftsführer erhält eine monatliche Vergütung von DM\n15.500,-, die sich wie folgt zusammensetzt:\n\n12\n\nFestgehalt DM 13.500,-\n\n13\n\nTantieme `a-conto DM 2.000,-\n\n14\n\ninsgesamt DM 15.500,-\n\n15\n\n...Zusätzlich erhält der\nGeschäftsführer ein 13. Gehalt...\n\n16\n\nDer Geschäftsführer erhält ferner eine jährliche\nTantieme...\n\n17\n\n...\n\n18\n\nDas feste Monatsgehalt ... erhöht sich alljährlich um 5% der\nzuletzt gezahlten Vergütung, und zwar erstmals zum 1.1.96.\n\n19\n\n...\n\n20\n\n(7) Zusätzlich erhält der\nGeschäftsführer am 1. Januar eines jeden Jahres einen Betrag von DM\n3.000,-, der für die Entrichtung der Prämie der Lebensversicherung\nNr..... zu verwenden ist.\n\n21\n\n...\n\n22\n\n§ 9\n\n23\n\nLeistungen bei Krankheit und Tod\n\n24\n\nIm Falle der Erkrankung oder sonstiger unverschuldeter\nVerhinderung des Geschäftsführers hat dieser Anspruch auf\nWeiterzahlung der vollen Bezüge i. S. des § 4 Abs. 1 für die ersten\n6 Monate, danach entfällt sie vollständig....\"\n\n25\n\nIn der Zeit vom 17.7. bis 07.9.97 war der Kläger arbeitsunfähig\nerkrankt. Am 22.9.97 widerrief die Gesellschafterversammlung der\nBeklagten nach anwaltlicher Beratung einstimmig die Bestellung des\nKlägers zum Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung (Bl. 39 GA). Den\nWiderruf meldete die Beklagte zur Eintragung in das Handelsregister\nunter dem 23.9.97 an (Bl. 41 GA). In der Folgezeit fanden\nVergleichsgespräche der Parteien statt, wobei der Kläger von der\nArbeitsleistung im Unternehmen freigestellt war. Am 30.10.97 ließ\ndie Beklagte dem Kläger erklären, bereit zu sein, das\nVertragsverhältnis zum 31.12.97 gegen Zahlung einer Abfindung von\n100.000,- DM aufzulösen. Das lehnte der Kläger ab. Am 17.11.97 trat\ner seinen Dienst für die Beklagte wieder an, teilte am folgenden\nTag aber telefonisch mit, dass er für voraussichtlich 14 Tage\nkrankgeschrieben sei. Am 2.12.97 erreichte die Beklagte eine\nweitere Krankmeldung des Klägers bis zum 16.12.97. Mit Schreiben\nvom 12.12.97, das von dem damaligen anwaltlichen Berater der\nBeklagten entworfen worden war, kündigte nunmehr Herr K. als\nverbliebener Geschäftsführer der Beklagten den\nGeschäftsführervertrag des Klägers fristlos, hilfsweise sowohl\ndiesen als auch den Arbeitsvertrag fristgemäß zum 3o.6.98 wegen\n\"langanhaltender, schwerer Erkrankung\" des Klägers (nämlich vom\n17.7.97 bis 5.9.97 und vom 18.11.97 bis 12.12.97) und nachhaltiger\nZerstörung des Vertrauensverhältnisses aufgrund mehrerer, zum\ngroßen Teil \"erst in den letzten Tagen\" bekanntgewordener\nVorkommnisse (Bl. 315 GA). Der Kündigung war keine gesonderte\nGesellschafterversammlung mit einem darauf bezogenen Beschluss\nvorausgegangen. Im Prozeß wiederholte die Beklagte im - nicht\nnachgelassenen - Schriftsatz erster Instanz vom 14.9.98 die\nfristlose Kündigung des Geschäftsführervertrages (Bl. 197 GA).\n\n26\n\nDer Kläger hat sowohl seine Abberufung als Geschäftsführer als\nauch die fristlose bzw. fristgemäße Kündigung seines\nAnstellungsvertrages für unwirksam gehalten, weil der hierfür\nerforderliche wichtige Grund fehle, und hat mit der vorliegenden\nKlage in erster Instanz ferner Zahlung der vereinbarten\nBruttovergütung von Dezember 1997 bis einschließlich Juli 1998\nverlangt.\n\n27\n\nEr hat beantragt,\n\n28\n\nfestzustellen, dass der Widerruf der Beklagten gemäß\nGesellschafterbeschluss vom 22. September 1997 unwirksam ist,\n\n29\n\nfestzustellen, dass sowohl die fristlose als auch die\nfristgemäße Kündigung seines Geschäftsführervertrages vom 29.\nAugust 1995 mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 unwirksam\nsind,\n\n30\n\n(insoweit an das Arbeitsgericht verwiesen)\n\n31\n\ndie Beklagte zu verurteilen, ihn weiter als Geschäftsführer\ngemäß Geschäftsführervertrag vom 29.08.1995 zu beschäftigen,\n\n32\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 143.730,00 DM brutto nebst\n4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit\nZustellung zu zahlen,\n\n33\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.000,00 DM nebst 4 %\nZinsen seit Zustellung zu zahlen,\n\n34\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.654,00 DM nebst 4 %\nZinsen seit Zustellung zu zahlen,\n\n35\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 368,56 DM nebst 4 % Zinsen\nseit Zustellung zu zahlen,\n\n36\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.102,50 DM brutto nebst 4\n% Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit\nZustellung zu zahlen,\n\n37\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.114,32 DM brutto nebst 4\n% Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit\nZustellung zu zahlen.\n\n38\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n39\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n40\n\nSie hat gemeint, der fristlosen Kündigung habe ein ausreichend\nwichtiger Kündigungsgrund zugrunde gelegen, und im wesentlichen\nbehauptet: Der Kläger habe der Abberufung zu keinem Zeitpunkt\nwidersprochen. Bei Aufnahme der Vergleichsgespräche habe Einigkeit\nzwischen den Parteien darüber bestanden, dass der Kläger nach\ndessen möglichen Abbruch unter Fortgeltung seines finanziellen\nBesitzstands als leitender Angestellter im Hinblick auf seinen\nursprünglichen Arbeitsvertrag weiter beschäftigt werden sollte.\nUnter dieser Voraussetzung sei der Kläger am 17.11.97 auch wieder\ntätig geworden. Für die außerordentliche Kündigung des\nGeschäftsführervertrages hätten wichtige Gründe vorgelegen. Der\nKläger sei seiner Aufgabe nicht mehr gewachsen und das\nVertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern und dem Kläger\nzerstört gewesen. Die Führung des Klägers im Personalbereich habe\ndazu geführt, dass viele \"gestandene\" und langjährige Mitarbeiter\nfrustriert das Unternehmen verlassen hätten. Ihr Hauptauftraggeber\nhabe sich unzufrieden über die Tätigkeit des Klägers geäußert. Der\nKläger habe seiner Informationspflicht gegenüber dem\nMitgeschäftsführer und den Gesellschaftern nur unzureichend\nentsprochen. Auch habe der Kläger, nach dessen Planung das\nBetriebssommerfest 1997 unter Ausschluß des weiteren\nGeschäftsführers und der Gesellschafter habe stattfinden sollen,\ndementsprechend den Hauptgesellschafter nicht zum Fest eingeladen,\nund wiederholt gegen Gesellschafterbeschlüsse verstoßen. Ferner sei\nnach Übernahme der Geschäfte durch den Mitgeschäftsführer\nfestgestellt worden, dass dem Kläger eine Reihe fachlicher Fehler\nunterlaufen seien. Schließlich habe sich Mitte 1997 herausgestellt,\ndass der Kläger auch gesundheitlich nicht in der Lage sei, das\nUnternehmen zu führen.\n\n41\n\nDas Landgericht hat mit Urteil vom 20.10.1998, auf das verwiesen\nwird, die Klageanträge zu 1. und 4. abgewiesen und im übrigen der\nKlage statt gegeben.\n\n42\n\nGegen dieses ihr am 3.11.98 zugestellte Urteil hat die Beklagte\nam 1.12.98 Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer\nVerlängerung am 4.3.98 begründet.\n\n43\n\nDie Beklagte ist nach wie vor der Meinung, dass die Beendigung\nder Organstellung als Geschäftsführer gleichzeitig zur Beendigung\ndes Anstellungsvertrages geführt habe. Sie wiederholt und vertieft\nihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet ergänzend: Ihr sei\nes unter keinen Umständen zumutbar, den Kläger in einer auch nur\nirgendwie gearteten Vertrauensposition zu beschäftigen. Zwischen\nden beiden Geschäftsführern bestehe ein unheilbares Zerwürfnis. Der\nKläger habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht\nausdrücklich erklärt, nicht bereit zu sein, in irgendeiner Form\nArbeitsleistungen für die Beklagte zu erbringen. Ferner habe es\nsich inzwischen herausgestellt, dass der Kläger zu ihrem Nachteil\nseit Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit in ganz erheblichem\nUmfang an die Anwaltskanzlei R. überhöhte Honorare und ganz\noffensichtlich ungeprüft zur Zahlung angewiesen und auch\nDoppelzahlungen vorgenommen habe (zu den einzelnen Fällen vgl. Bl.\n324 ff GA). Auf ein entsprechendes Zusammenwirken mit der Kanzlei\nR. sei auch die Regelung über die jahrelange Unkündbarkeit des\nKlägers im Geschäftsführervertrag zurückzuführen. Auch habe der\nKläger eigenmächtig und unberechtigterweise der Sekretärin van der\nB. Darlehen aus Firmenmitteln gewährt sowie mit der Kanzlei R.\nüberzogene Honorarvereinbarungen getroffen. Wenn es schließlich\ngleichwohl zu irgendeiner Verurteilung komme, mache sie ein\nZurückbehaltungsrecht hinsichtlich des dem Kläger als\nGeschäftsführer überlassenen Pkw - Mercedes nebst Mobilfunktelefon\ngeltend.\n\n44\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n45\n\ndas angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage\ninsgesamt abzuweisen.\n\n46\n\nDer Kläger nimmt die Klage in Höhe eines Betrages von 3.o22,56\nDM zurück und beantragt im übrigen,\n\n47\n\ndie Berufung zurückzuweisen\n\n48\n\nund klageerweiternd im Wege der Anschlußberufung\n\n49\n\ndie Beklagte nunmehr zu verurteilen, an ihn insgesamt\n\n50\n\n132.9o9,78 brutto nebst 4% Zinsen aus dem sich hieraus\nergebenden Nettobetrag ab dem 3o.7.98 zu zahlen,\n\n51\n\nund\n\n52\n\n223.424,12 DM brutto nebst 4% Zinsen aus dem sich hieraus\nergebenden Nettobetrag ab dem 3o.9.99 zu zahlen\n\n53\n\nAuch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches\nVorbringen. Ergänzend legt er eine neue Berechnung seiner Bezüge\nbis einschließlich September 1999 und unter Berücksichtigung des\nbezogenen Arbeitslosengelds und übriger Einnahmen aus seiner\nanderweitigen zeitweisen Arbeitstätigkeit von Januar bis Mai 1999\nvor. Für die Zeit von Dezember 1997 bis einschließlich Juli 1998\nerrechnet er abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes einen\nGehaltsanspruch von insgesamt 132.9o9,78 DM und für die Folgezeit\nbis einschließlich September 1999 einen solchen von insgesamt\n223.424,12 DM (aufgelistet in den Aufstellungen Bl. 371 + 372 GA).\nFallen läßt er den ursprünglich verlangten Krankenkassenvorschuß\nvon insgesamt 2.654,- DM sowie den Pflegeversicherungszuschuss von\ninsgesamt 368,56 DM (Klageanträge Ziff. 7. und 8. erster\nInstanz).\n\n54\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird\nauf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der\nüberreichten Urkunden verwiesen.\n\n55\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n56\n\nVon den zulässigen Rechtsmitteln ist nach wirksamer teilweiser\nKlagerücknahme nur die Anschlußberufung des Klägers begründet.\n\n57\n\nMit Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die mit dem\nSchreiben der Beklagten vom 12.12.97 erklärte fristlose und\nhilfsweise fristgemäße Kündigung des Geschäftsführervertrags\nunwirksam ist (1). Ferner ist die Beklagte gemäß §§ 611, 615 BGB\ndem Kläger zur Zahlung des beanspruchten Bruttoverdienstes für den\nverlangten Zeitraum in Höhe von insgesamt 356.334,- DM nebst Zinsen\nverpflichtet (2).\n\n58\n\n1)\n\n59\n\nDer Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.\n\n60\n\nDer Kläger hat schon wegen der ihm möglicherweise in Zukunft\nerwachsenden und derzeit noch nicht bezifferbaren\nVergütungsansprüche ein rechtliches Interesse an der begehrten\nFeststellung. Auch in der Sache ist sein Begehren\ngerechtfertigt.\n\n61\n\nDie ordentliche Kündigung war gemäß § 2 des\nGeschäftsführervertrages bis zum 31.12.2005 ausgeschlossen. Die mit\ndem vorgenannten Schreiben erfolgte außerordentliche Kündigung ist\nweder formell (a) noch materiell (b) wirksam.\n\n62\n\na)\n\n63\n\nDie Abberufung des Klägers aus der Organstellung durch den\nBeschluss der Gesellschafterversammlung vom 22.9.97 ist zwar\nunbedenklich wirksam. Nach § 38 I GmbHG ist die Bestellung des\nGeschäftsführers frei widerruflich \"unbeschadet der\nEntschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen\". Mit dieser\nAbberufung war jedoch nicht zugleich eine außerordentliche\nKündigung des Geschäftsführervertrages ausgesprochen. Der Beschluss\nder Gesellschafterversammlung ist nicht in diesem Sinne auszulegen\n- anders als im Fall des BGH NJW 73, 1122 -, was sich neben den\nVergleichsverhandlungen letztlich daraus ergibt, dass die Beklagte\n- wie auch erforderlich (vgl. BAG NJW 99, 3o69) - einige Zeit\nspäter die Kündigung gesondert erklärt hat, und ohne etwa darauf\nhinzuweisen, dass sie nur vorsorglich nochmals erfolge, nämlich für\nden Fall, dass diese noch nicht erklärt sei. Hinzu kommt, dass die\nBeklagte sowohl bei Abgabe beider Erklärungen wie auch bei den\nVergleichsverhandlungen und den begleitenden Maßnahmen\n(Freistellung) anwaltlich vertreten war. Da davon auszugehen ist,\ndass dem anwaltlichen Vertreter der Klägerin die Differenzierung\nAbberufung als Geschäftsführer - Kündigung des Anstellungsvertrages\nbekannt war, hätte es daher nahe gelegen, eine Kündigung sofort zu\nerklären, wenn diese zugleich mit der Abberufung des Klägers als\nGeschäftsführer gewollt gewesen sein sollte. Auch wäre es für\ndiesen Fall nicht verständlich, dass die Beklagte für die Zeit der\nVergleichsverhandlungen Anlass für eine Freistellung des Klägers\ngesehen hat.\n\n64\n\nIn der Sache bleibt auch der Einwand ohne Erfolg, mit der\nwirksamen Abberufung als Geschäftsführer sei automatisch der\nAnstellungsvertrag beendet worden. Das Erlöschen der Organstellung\nbringt, wie sich unschwer aus § 38 I GmbHG ergibt, nicht\nautomatisch das Anstellungsverhältnis und die damit verbundenen\nGehaltsansprüche in Fortfall, da es sich um zwei verschiedene\nRechtsverhältnisse handelt, die ein verschiedenes Schicksal haben\nkönnen (vgl. BGH NJW 95, 175o; OLG Köln GmbHR 93,734 m.w.N.).\nZulässig ist es allerdings, die Dauer des Anstellungsverhältnisses\neines Geschäftsführers an die Dauer seiner Organstellung zu knüpfen\n(vgl. BGH NJW 99, 3264). Eine derartige Koppelung beider\nRechtsverhältnisse ist jedoch hier nicht erfolgt. Die Parteien\nhaben im Geschäftsführervertrag nicht etwa vereinbart, dass mit dem\nWiderruf der Bestellung als Geschäftsführer zugleich das\nAnstellungsverhältnis als ordentlich, aber fristlos gekündigt\ngelten soll.\n\n65\n\nDie mit dem späteren Schreiben vom 12.12.97 erklärte Kündigung\ndes Geschäftsführervertrages war mangels Erklärung durch den\nKündigungsberechtigten formell unwirksam.\n\n66\n\nDas Kündigungsschreiben ist unterzeichnet von dem verbliebenen\nalleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer und\nHauptgesellschafter der Beklagten Herrn K. (Bl. 315 GA).\nKündigungsberechtigt war indes nur die Gesellschafterversammlung,\ndie unstreitig einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss nicht\nzuvor gefasst und auch Herrn K. nicht zum Ausspruch der Kündigung\nermächtigt hatte. Obwohl § 46 Nr. 5 GmbHG nur von der Bestellung\nund Abberufung des Geschäftsführers spricht, ist es inzwischen\nanerkannt, dass bei einer GmbH die Gesellschafter auch darüber zu\nbestimmen haben, ob neben der Geschäftsführerabberufung die\nKündigung seines Anstellungsvertrages erfolgen soll (vgl. z. B.\nBGHZ 89, 48,54; BGH NJW 91, 168o; BGH NJW 98, 3274; OLG Schleswig\nGmbHR 93, 156). Über die fristlose Kündigung des besonderen\nAnstellungsverhältnisses des Geschäftsführers entscheidet danach\ndas für die Be- und Anstellung zuständige Organ, das sind nach dem\nNormalstatut die Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG), und zwar selbst\ndann, wenn - wie hier - die Bestellung schon widerrufen ist und die\nmit ihr innerlich zusammenhängende Kündigung nun nachfolgt (vgl.\nBGH NJW 98, 3275; Lutter/Hommelhoff GmbHG Anh. § 6 Rd. 49;\nBaumbach/Hueck GmbHG § 46 Rd. 24).\n\n67\n\nDagegen ist die Zuständigkeit ausnahmsweise auf die verbliebenen\nMitgeschäftsführer übergegangen, wenn das besondere\nGeschäftsführeranstellungsverhältnis einvernehmlich in ein\ngewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt worden ist und\ndieses nunmehr gekündigt werden soll (Lutter a. a. O.). Um einen\nderartigen Fall handelt es sich hier indes nicht; denn der\nursprüngliche Arbeitsvertrag war durch den Geschäftsführervertrag\nersetzt worden (§ 1 Abs. 1 Geschäftsführervertrag), ohne dass\nletzterer Abreden über ein \"Wiederaufleben\" des Arbeitsvertrages\nfür den Fall des Verlustes der Organstellung des Klägers enthält.\nDie Abberufung als Vertretungsorgan alleine führt noch nicht zu\neiner Umwandlung des Anstellungs- in ein Arbeitsverhältnis (BAG NJW\n1999, 3069).\n\n68\n\nBei dem streitigen Ausspruch der Kündigung hätte danach die\nBeklagte von allen 4 Gesellschaftern vertreten sein müssen, und\nnicht - wie geschehen - nur von dem alleinvertretungsberechtigten\nMitgeschäftsführer und Hauptgesellschafter. Hieran ändert auch die\nTatsache nichts, dass die übrigen Gesellschafter Familienangehörige\nsind, da letzterem noch nicht entnommen werden kann, dass sie\ngenerell ihnen zustehende Befugnisse auf Herrn K. delegiert haben.\nUnstreitig sind schließlich nach dem 18.11. bzw. 2.12.97 (Eingang\nder erneuten Krankmeldung) und vor dem Schreiben vom 12.12.97 die\nGesellschafter nicht auch erneut zusammengetreten, um die Kündigung\nzu beschließen und den Hauptgesellschafter zum Ausspruch der\nKündigung zu ermächtigen.\n\n69\n\nb)\n\n70\n\nDavon abgesehen wäre die außerordentliche Kündigung auch\nmateriell unwirksam, denn sie ist nicht innerhalb der\nZwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.\n\n71\n\nFür den Fristbeginn ist nach der vorgenannten Vorschrift\nausschlaggebend, wann der Kündigungsberechtigte, also hier die\nGesellschafterversammlung von den für die Kündigung maßgebenden\nTatsachen Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH NJW 98, 3274). Die\nKenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und\nBeschlussorgan liegt nach der neueren Rechtsprechung des BGH vor,\nwenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebende Sachverhalt\nhinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer\nGesellschafterversammlung (§ 48 I GmbHG) unterbreitet wird (BGH\na.a.O.).\n\n72\n\nIm Streitfall waren mit Ausnahme der fehlerhaften\nGewinnausschüttung (Brutto- statt Nettobeträge) die von der\nBeklagten in der Klageerwiderung für die fristlose Kündigung\nangeführten Vorkommnisse bereits bei der Beschlussfassung am\n22.9.97 bekannt und ihre Geltendmachung erst am 12.12.97 damit\nverfristet i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB. Dass aber dieses Vorkommnis\n\"erst in den letzten Tagen bekannt geworden\" waren (Bl. 315 GA) und\nmithin in die Zwei-Wochen-Frist bis zum Kündigungsdatum fielen,\nläßt sich mangels eines dementsprechend substantiierten Vortrags\nder Beklagten nicht feststellen. Zudem handelt es sich um eine\ntypische Lappalie, die zu keinen nachteiligen Folgen für die\nGesellschaft geführt hat und die primär in den\nVerantwortungsbereich des Geschäftsführers und Hauptgesellschafters\nK. fällt, der die Überweisungen selbst unterschrieben hat und\neigentlich selbst am besten wissen musste, welche\nGewinnausschüttung ihm und den anderen Gesellschaftern zustand.\n\n73\n\nFestzustellen ist lediglich, dass in die Frist allein die\nerneute Krankmeldung des Klägers fällt. Diese konnte indes die\nKündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen, der nur\nvorliegt, wenn dem Dienstherrn bei Abwägung aller Umstände die\nWeiterbeschäftigung des Dienstverpflichteten in seiner bisherigen\noder einer entsprechenden Stellung bis zum Ablauf der ordentlichen\nKündigungsfrist nicht zuzumuten ist (vgl. BGH NJW 93, 464 m.w.N.).\nDer erneuten Krankmeldung vom 2.12.97 hatte ersichtlich keine\nkrankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit des Klägers\nverbunden mit einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen\nInteressen der Beklagten zugrunde gelegen (vgl. BAG MDR 99, 1274).\nDie Beklagte trägt selbst nicht vor, durch den Kläger oder andere\nUmstände damals eine Langzeiterkrankung in Erfahrung gebracht zu\nhaben, die dessen Leistungsfähigkeit auf nicht absehbare Zeit\ngravierend zumindest in Frage stellte.\n\n74\n\nDie Erkrankung ab dem 18.11.97 (Arbeitsunfähige Vorerkrankung\nvom 17.7. bis zum 7.9.97) ist von der Beklagten im übrigen durch\nihr Verhalten am 17.11.1997 ersichtlich mit verursacht worden. Nach\ndem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers hat ihm, als er\nan diesem Tag wieder zum Dienst erschienen war, Herr K. eröffnet,\ndass ihm ein neues Aufgabengebiet zugewiesen werde. Er habe in\nZukunft Außendienst zu verrichten, insbesondere die 500\numsatzstärksten Unternehmen in K. zu besuchen, um bei diesen\ndigitale Kopiersysteme zu vermarkten. Auch habe er die\nTourenplanung für die Vertriebsmitarbeiter zu erstellen, soweit\ndiese bestimmte Produkte bei Kunden an den Mann zu bringen\nversuchten, und täglich über seine Tätigkeit einen Bericht zu\nerstellen und abzuliefern, daneben auch Wochen- und Monatsberichte.\nFerner wurde ihm erklärt, die für ihn tätige Sekretärin sei ihm\nnicht mehr zugeordnet, auch sei es dieser verwehrt, für ihn noch in\nirgendeiner Weise tätig zu sein, z.B. für ihn Kaffee zu kochen,\ndies \"bei Todestrafe\"; auch sei er keinem Mitarbeiter gegenüber\nmehr weisungsberechtigt und direkt dem Geschäftsführer unterstellt.\nDarüber hinaus wurden PC und Datensichtgerät in seinem Zimmer\nabgeräumt mit der Erklärung, die EDV nicht nutzen zu dürfen. Dass\ndaraufhin der Kläger, der zunächst diese ihm zugewiesene Tätigkeit\nausführte, am nächsten Tag erneut arbeitsunfähig erkrankte, ist\nangesichts der ihm zugemuteten Demütigung und seines damaligen\nGesundheitszustands unschwer nachvollziehbar. Den\nGesundheitszustand wiederum belegt die vom Kläger vorgelegte\närztliche Bescheinigung vom 15.4.99 (Bl. 317 GA), in der ausgeführt\nwird, dass bei dem Kläger in der Zeit vom 16.7. bis zum 12.12.97\neine besonders intensive ärztliche Betreuung erforderlich gewesen\nsei. Er sei wegen Auffälligkeiten im kardiologischen Bereich zur\nweiteren kardiologischen Diagnostik im Krankenhaus gewesen, wo\nfestgestellt worden sei, dass er an einer hypertonen\nKardiomyopathie mit beginnender koronarer Gefäßerkrankung erkrankt\nsei, die ganz überwiegend auf berufsbedingten Stress zurückzuführen\nsei. Seit Einstellung auf eine strenge medikamentöse Behandlung und\nVerordnung weiterer Maßnahmen sei eine vollkommene Normalisierung\ndes Blutdrucks eingetreten und auch die elektrokardiographischen\nBefunde hätten sich deutlich verbessert. Das Attest schließt mit\nder Bestätigung, dass der Kläger nach dieser Behandlung wieder\nuneingeschränkt arbeitsfähig ist.\n\n75\n\nDie am 2.12.97 mitgeteilte Fortdauer der Erkrankung konnte\nsonach keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen, auch wenn die\nvorangegangene Erkrankung mit berücksichtigt wird. Auf ältere\nVorgänge, die mit dem letzten Vorfall in engem Zusammenhang stehen\nund aus denen allein (wegen Verfristung) ein Kündigungsrecht nicht\nmehr hergeleitet werden kann, kann zwar unter der Voraussetzung,\ndass wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht\nunerheblichem Gewicht vorhanden ist, bei der erforderlichen\nGesamtbeurteilung unterstützend zurückgegriffen werden (vgl. BGH\nNJW-RR 92, 292). In der Erkrankungsandauer kann indes mangels\njeglicher Anzeichen für eine die Leistungsfähigkeit des Klägers\nerheblich beeinträchtigende Langzeiterkrankung kein solcher\ngewichtiger Vorfall gesehen werden.\n\n76\n\nAuch in der Folgezeit ist - dies vorab im Hinblick auf den\nZahlungsantrag, da für den Feststellungsantrag an sich wegen dessen\nFassung ohne Bedeutung - der Dienstvertrag nicht wirksam gekündigt\nworden. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die im\nRechtsstreit mit Schriftsatz vom 14.9.98 wiederholt erklärte\nfristlose Kündigung berufen. Diese ist zunächst einmal ebenfalls\nwegen Verfristung unwirksam (§ 626 Abs. 2 BGB). Nichts ist dargetan\noder ersichtlich, dass erst knapp 14 Tage zuvor der\nGesellschafterversammlung bestimmte Vorkommnisse bekannt geworden\nsind, die die Kündigung rechtfertigen konnten. Es wird darüber\nhinaus nur unsubstantiiert und ohne Vorlage des Beschlussprotokolls\nbzw. einer sonstigen Mitteilung des Inhaltes dieses Beschlusses und\n- wegen § 626 II BGB von Bedeutung - des Zeitpunkts der\nBeschlussfassung behauptet, der Kündigung sei ein entsprechender\nGesellschafterbeschluss vorausgegangen. Im übrigen brauchte sich\nder Kläger auf eine subalterne Tätigkeit, die offensichtlich der\nBeklagten vorschwebte, nicht verweisen lassen.\n\n77\n\nDie erst in der Berufungsinstanz vorgetragenen weiteren Gründe\nfür ein angebliches Fehlverhalten des Klägers können, selbst wenn\nsie zutreffen, keine Berücksichtigung finden. Solche Umstände, die\nim Zeitpunkt der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts\nbereits bestanden haben, können zwar (im Rechtsstreit) zur\nBegründung nachgeschoben werden, und zwar unabhängig davon, ob sie\ndem Kündigenden im Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung bekannt\noder unbekannt waren (vgl. BGH NJW-RR 92, 292). Das Nachschieben\nvon Kündigungsgründen setzt aber - entgegen der Ansicht der\nBeklagten - einen erneuten entsprechenden Beschluss der\nGesellschafterversammlung voraus ( vgl. BGH a.a.O.), der hier nicht\nvorgetragen ist. Was für die Abberufung aus der Organstellung gilt,\nmuß entgegen der Ansicht der Beklagten gleichermaßen auch bei der\nKündigung gelten (vgl. BGH NJW 73, 1122), für die ebenfalls - wie\nbereits ausgeführt - die Gesellschafterversammlung zuständig\nist.\n\n78\n\nDa sonach die Kündigung auch wegen Versäumung der Ausschlußfrist\nunwirksam wäre, kommt es nicht darauf an, ob wichtige\nKündigungsgründe in der Person des Klägers vorlagen. Das\nDienstverhältnis ist durch die streitige Kündigung nicht beendet\nworden.\n\n79\n\n2)\n\n80\n\nDie auf Zahlung des Bruttolohns gerichteten Zahlungsanträge sind\nzulässig, insbesondere entgegen der Auffassung der Beklagten\nhinreichend bestimmt (vgl. Zöller/Stöber, § 704 Rd. 6 mit\nNachweisen aus der Rspr. des BGH und des BAG). Sie sind auch in der\nSache gerechtfertigt.\n\n81\n\nDie Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger wegen Fortbestandes\ndes Dienstvertrages und Annahmeverzuges (§§ 611, 615, 295 BGB) den\nvereinbarten Bruttoverdienst (vgl. BGH NJW 8o, 2411 = BB 8o, 1177)\nfür den geltend gemachten Zeitraum von Dezember 1997 bis\neinschließlich September 1999 in der verlangten Höhe von insgesamt\n335.334,- DM zu zahlen.\n\n82\n\na)\n\n83\n\nDie Beklagte befand sich seit ihrer unwirksamen Kündigung mit\nder Erklärung der Nichtannahme der Geschäftsführerdienste in\nAnnahmeverzug i. S. v. § 615 BGB. Der Kläger hat zeitnah durch die\nim Dezember 1997 erhobene Klage auf Weiterbeschäftigung als\nGeschäftsführer und Zahlung der vereinbarten Vergütung seinen\nProtest gegen die Kündigung und den Willen zur Wiederaufnahme\nseiner Tätigkeit zum Ausdruck gebracht (vgl. BGH NJW-RR 97,537).\nEine entsprechendes Angebot (§§ 295, 296 BGB) ist nicht\nsubstantiiert dargetan, geschweige denn bewiesen. Dabei entlastet\ndie Beklagte die Erkrankung des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung\nnicht, denn es bedurfte entgegen der Auffassung der Beklagten\nkeiner Anzeige des Klägers über den Eintritt der Dienstfähigkeit\n(vgl. z.B. BAG NJW 95, 2653). Dass der Kläger sich schließlich im\nVerhandlungstermin des Landgerichts bestimmt und endgültig\ngeweigert haben könnte, weiter für die Beklagte tätig zu sein,\nlässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, zumal in\nerster Instanz auch der Klageantrag zu 4. (Weiterbeschäftigung als\nGeschäftsführer) gestellt worden war.\n\n84\n\nb)\n\n85\n\nDer Vergütungsfortzahlungsanspruch entfällt nicht etwa wegen\nUnmöglichkeit, denn die Beklagte konnte dem Kläger nach den Gründen\nder Klageerwiderung ohne weiteres eine leitende Tätigkeit anbieten,\ndie zumindest im Innenverhältnis derjenigen eines Geschäftsführers\nentspricht (vgl. Lutter a.a.O. Anh. § 6 Rd. 28).\n\n86\n\nc)\n\n87\n\nEbensowenig kann sich die Beklagte auf einen Wegfall des\nVergütungsanspruch gemäß § 9 des Geschäftsführervertrages mit\nErfolg berufen. Durch die Abberufung aus der Organstellung war der\nKläger zwar gehindert, der Beklagten weiterhin mit Außenwirkung\nGeschäftsführerdienste zu erbringen. Die Abberufung ist aber nicht\nals \"sonstige unverschuldete Verhinderung des Geschäftsführers\" in\nSinne der vorgenannten Regelung zu werten. Sie knüpft ersichtlich\nan § 616 BGB an, wie der Kläger mit Recht geltend macht, und erfaßt\ndeshalb für die befristete Vergütungsfortzahlung nur solche\nVerhinderungen, die nicht auf einem eigenem Verschulden des Klägers\nberuhen vergleichbar einer Erkrankung. Nicht hiervon erfaßt sind\nalso Verhinderungen des Dienstverpflichteten, die - wie hier - auf\neine Maßnahme des Dienstberechtigten zurückgehen.\n\n88\n\nd)\n\n89\n\nDer Kläger hatte - ausgehend von einer monatlichen\nBruttovergütung von 15.500,- DM im Jahre 1995 - infolge der\nvereinbarten jährlichen 5%-igen Lohnerhöhung im Jahre 1997 bis\neinschließlich Dezember Anspruch auf ein monatliches Bruttogehalt\nvon 17.o88,75 DM, ab Januar 1998 erhöhte sich sein Gehalt auf\n17.943,19 DM monatlich. Unter Einbeziehung der Hälfte des 13.\nMonatsgehalts im Monat Juni 98 ergibt sich für den Zeitraum bis\neinschließlich Juli 1998 ein rückständiger Bruttolohnanspruch von\n151.662,66 DM. Hinzukommt der vereinbarte Beitrag zur\nLebensversicherung in Höhe von 3.000,- DM sowie die restliche\nTantieme in Höhe von 1.102,50 DM, so dass sich ein Anspruch über\n155.765,16 DM ergibt. Konkret zur Höhe der ausstehenden\nGehaltsforderungen erhebt die Beklagte auch keine Einwände.\n\n90\n\nAbzuziehen ist aufgrund der gesetzlichen Legalzession das vom\nKläger für die Zeit bis einschließlich Juli 1998 bezogene\nArbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 22.855,38 DM, so dass der\nErstattungsbetrag sich auf die vom Kläger geltend gemachten\n132.9o9,78 DM beläuft.\n\n91\n\nVon August 1998 bis einschließlich September 1999 waren\neinschließlich der zweiten Hälfte des 13. Monatsgehalts in 1998 und\nder ersten Hälfte des 13. Monatsgehalts in 1999 Bruttoverdienste\nvon insgesamt 277.670,85 DM angefallen. Zuzüglich der Tantieme von\n3.000,- DM und abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes von\ninsgesamt 27.201,36 DM und des anderweitigen Verdienstes des\nKlägers bei der Diakonie von Januar bis Mai 1999 in Höhe von\ninsgesamt 30.045,37 DM ergibt sich gemäß der Aufstellung des\nKlägers Bl. 372 GA der restliche Betrag von 223.424,12 DM. Die\ngegen die diesbezügliche Darstellung des Klägers erhobenen Einwände\nder Beklagten bleiben unbeachtlich. Die Behauptungs- und Beweislast\nliegt insoweit bei der Beklagten als dem Dienstberechtigten (vgl.\nz.B. Schaub in MünchKomm: § 615 Rd. 73 m.w.N.), die die vom Kläger\nsubstantiiert vorgetragenen anderweitigen Einnahmen sowie\nBemühungen um eine Tätigkeit aber nur beweislos beanstandet und\nkeine - grundsätzlich mögliche (vgl. BAG NJW 94, 2o41) - Abgabe\neiner eidesstattlichen Versicherung des Klägers über die\nVollständigkeit seiner Angaben verlangt.\n\n92\n\ne)\n\n93\n\nSchließlich steht der Beklagten gegenüber dem Vergütungsanspruch\ndas geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des\nFirmenfahrzeugs nebst Autotelefon nicht zu, weil der\nGeschäftsführervertrag fortbesteht, dessen § 5 dem Kläger während\nder Vertragszeit die zusätzlichen Leistungen zugesteht (Bl. 23\nGA).\n\n94\n\n3)\n\n95\n\nDie Zinsansprüche folgen aus den §§ 288, 291 BGB.\n\n96\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 2, 97 Abs.\n1, 269 Abs. 3 ZPO. Wegen der in erster Instanz angefallenen Kosten\ndes Rechtsstreits war die Kostenentscheidung von Amts wegen gem. §\n308 II ZPO zu ändern, weil sich die damaligen Klageanträge zu 1.\nund 2. entgegen der Meinung des Landgerichts auf unterschiedliche\nStreitgegenstände beziehen, also eine Wertaddition zu erfolgen hat\nund die Annahme eines fiktiven Streitwerts nicht möglich ist. Indes\nist bei den Anträgen zu 1. und 4. das Interesse des Klägers relativ\ngering zu bewerten und - wie in der Verhandlung erklärt - mit einem\nWert von 50.000,00 DM, der der Kostenquote zugrunde liegt,\nhinreichend abgegolten (vgl. BGH NJW-RR 9o,1123). Wegen der Kosten\ndes Berufungsverfahrens fällt die teilweise Klagerücknahme\nwertmäßig nicht ins Gewicht (§ 92 Abs. 2 ZPO entsprechend).\n\n97\n\nDie Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen\naus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n98\n\nDer Streitwert für das Berufungsverfahren und der Wert der\nBeschwer für die Beklagte beträgt 1.023.000,- DM (= 666.666,- DM +\n356.334,- DM).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306349","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-12-06/16-u-94-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 615","ref_norm":"615","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611","ref_norm":"611","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 616","ref_norm":"616","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306349","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306349","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-12-06/16-u-94-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306349","retrieved":"2026-07-09 03:34:18.588444+00:00"}}