{"status":"available","doknr":"OLD306463","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:1122.16U4.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-11-22","aktenzeichen":"16 U 4/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nBeide Rechtsmittel sind zulässig, aber nur die Berufung ist\nteilweise begründet.\n\n3\n\nDer Senat ist anders als das Landgericht der Auffassung, daß die\nSache aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien\ndurch einen Kostenbeschluß nach § 91 a ZPO zu entscheiden gewesen\nwäre und die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und\nStreitstands nach billigem Ermessen wie aus dem Tenor der\nEntscheidung ersichtlich zu verteilen waren.\n\n4\n\n1)\n\n5\n\nDie Klägerin macht mit Recht geltend, daß die Parteien in erster\nInstanz schon vor der mündlichen Verhandlung in vollem Umfang\nübereinstimmend die Erledigung der Hauptsache wirksam und\nunwiderruflich erklärt hatten, womit die Hauptsache der\nEntscheidung des Landgerichts entzogen war.\n\n6\n\nNachdem die Zahlung des Schuldners von 20.457,00 DM bei der\nKlägerin eingegangen war, beantragte diese mit Schriftsatz vom\n21.04.98 die Feststellung, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache\nerledigt ist. Daraufhin erklärte die Beklagte ihrerseits mit\nSchriftsatz vom 19.05.98 im Fall der Bewilligung von\nProzeßkostenhilfe für die Klägerin den Rechtsstreit in der\nHauptsache für erledigt und stellte Kostenantrag nach § 91 a ZPO.\nDa der Klägerin die Prozesskostenhilfe dann mit Beschluß vom\n20.08.98 gewährt wurde, war mit diesem Zeitpunkt die Erledigung\nübereinstimmend wirksam und unwiderruflich erklärt. Seit der\nNeufassung des § 91 a ZPO im Jahre 1991 wird die\nErledigungserklärung als Prozeßhandlung sowie eine Anschließung des\nGegners hieran nicht erst mit der Erklärung in der mündlichen\nVerhandlung sondern bereits mit Eingang bei Gericht als\nProzeßhandlung wirksam und unwiderruflich (vgl. Zöller/Vollkommer\nZPO § 91 a Rdnr. 10, 11). Der Wirksamkeit steht nicht entgegen, daß\ndie Erledigungserklärung im Streitfall an eine Bedingung geknüpft\nwar. Prozeßhandlungen sind anerkanntermaßen bedingungsfeindlich\nnur, soweit ihre Wirksamkeit von einem außerprozessualen Ereignis\nabhängig gemacht wird (vgl. Zöller/Greger ZPO Vor § 128 Rdnr. 20).\nSonach konnten auch die von der Beklagten in späteren Schriftsätzen\nerklärten Einschränkungen nichts mehr ändern.\n\n7\n\n2)\n\n8\n\nWar mithin ein Kostenbeschluß nach § 91 a ZPO veranlaßt gewesen,\nhatte das Landgericht über die Kosten unter Berücksichtigung des\nbisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu\nentscheiden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich ein\nFall der Erledigung vorlag, d.h. die Zahlung der Bürgschaftssumme\nvor Rechtshängigkeit erfolgt war. Dabei ist maßgebend in erster\nLinie der ohne die Zahlung zu erwartende Verfahrensausgang, mithin\ndie Frage, mit welchen Prozeßkosten die Parteien nach den\nallgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen zu belasten gewesen\nwäre.\n\n9\n\nDemzufolge wären die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 19\n% und der Beklagten zu 81 % aufzuerlegen gewesen. Die Klage über\ninsgesamt 20.457,00 DM wäre in Höhe eines Teilbetrages von\n16.602,00 DM gegen die Beklagte aus der Bürgschaft begründet\ngewesen, d.h. wegen der in der Klage geltendgemachten offenen\nUnterhaltsforderungen der Klägerin für die Monate Mai bis Dezember\n1997 und unter Berücksichtigung der im Urteil des Familiengerichts\nerfolgten Ermäßigung (= Mai + Juni 97 = 2 x 2.273,00 DM = 4.546,00\nDM + Juli - Dezember 97 = 6 x 2.148,00 DM abz. 832,00 DM =\n12.056,00 DM). Mit der Zahlung dieses Teilbetrages war die Beklagte\nbei Einreichung der Klage am 10.03.98 auch im Verzug. Der übrige\nTeilbetrag über 3.855,00 DM (Rückstand für die Monate Januar -\nApril 97) war von der Bürgschaft nicht erfaßt.\n\n10\n\na)\n\n11\n\nEntgegen der Ansicht des Landgerichts bildete der\nUnterhaltsvergleich vom 20.12.1994 einen tauglichen Voll-\nstreckungstitel für die Unterhaltsforderungen auch ab Juli 1997,\ndenn dieser ist durch das Abänderungsurteil des FamG vom 11.12.97\nnicht ersatzlos weggefallen, sondern bestand - wie auch die\nBürgschaftsverpflichtung - fort im Umfang der dadurch reduzierten\nUnterhaltsbeträge.\n\n12\n\nWofür ein Prozeßbürge haftet, hängt wesentlich davon ab, zu\nwelchem Zweck die Prozeßbürgschaft bestellt worden ist (vgl. BGH\nNJW 78, 43 m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 89, 1396 und WM 87, 421). Sinn\nund Zweck der Bürgschaftserklärung der beklagten Bank war\nersichtlich, die Beitreibbarkeit der für die Klägerin im Vergleich\nfür die Monate Mai 1997 bis Januar 1998 titulierten\nUnterhaltsbeträge abzusichern, und zwar in dem Umfang, wie sie nach\nder Entscheidung des FamG über die erhobene Abänderungsklage des\ngeschiedenen Ehemanns der Klägerin auch unverändert tituliert\nblieben. Das FamG hatte auf die Klage durch Beschluß vom 08.07.1997\ndie Zwangsvollstreckung aus dem Unterhaltsvergleich gegen\nSicherheitsleistung in Höhe von monatlich 2.273,00 DM eingestellt.\nDie daraufhin von der Beklagten zugunsten des geschiedenen Ehemanns\nder Klägerin ausgestellte selbstschuldnerische Prozeßbürgschaft,\ndie diese Sicherheitsleistung von \"monatl. 2.273,00 DM für Mai 97\nbis Januar 98 = 20.457,00 DM\" betraf (Bl. 5 GA), war der Klägerin\nzum Ausgleich dafür gegeben, daß sie aufgrund des\nEinstellungsbeschlusses auf die Vollstreckung dieser\nUnterhaltsbeträge (zunächst) verzichten mußte. Sie sollte sonach\ndie Klägerin hinsichtlich der genannten im Vergleich zuerkannten\nUnterhaltsforderungen gegen einen etwaigen aus dem\nVollstreckungsverzicht entstehenden Schaden absichern (vgl. BGH\na.a.O.).\n\n13\n\nMit dem in Abänderung des Vergleichs ergangenen Urteil des FamG\nauf Zahlung von nur noch monatlich 2.148,00 DM ab dem 01.07.97 war\nim übrigen der Vergleich als Vollstreckungstitel für die ermäßigten\nUnterhaltsbeträge nicht weggefallen, wie das Landgericht meint. Für\ndie unverändert tituliert gebliebenen Beträge bestand der Vergleich\nfort. Das FamG hat den angegriffenen Vergleich nicht etwa\naufgehoben sondern ausdrücklich nur hinsichtlich eines relativ\ngeringen Teils abgeändert, so daß das Abänderungsurteil dem\nVergleich nur im Umfang der Ermäßigung die Vollstreckbarkeit nimmt\n(vgl. Zöller a.a.O. § 775 Rdnr. 4 a m.w.N.). Mit dem Erlaß des\nAbänderungsurteils war dann zugleich die zuvor eingeräumte\nBefugnis, die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich abwenden zu\nkönnen, entfallen. Die Einstellung wirkte nur bis zum Erlaß (und\nnicht etwa bis zur Rechtskraft) des Urteils (vgl. Zöller a.a.O. §\n769 Rdnr. 9). Mit diesem Zeitpunkt konnte sonach die Klägerin die\nBeklagte in Höhe der nach dem Vergleich nunmehr noch titulierten\nund durch sie verbürgten Unterhaltsbeträge in Anspruch nehmen.\n\n14\n\nb)\n\n15\n\nDer Verzug bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Klage ergibt\nsich aus dem Umstand, daß die Beklagte trotz klarer\nZahlungsaufforderung jedwede Zahlung ohne berechtigten Grund am\n09./10.03.98 abgelehnt hatte, womit aus der Sicht der Klägerin auch\nKlage geboten war.\n\n16\n\nBei der Bürgschaft handelt es sich um eine von der Hauptschuld\nverschiedene, einseitig übernommene eigene Leistungspflicht des\nBürgen und nicht um dessen bloße Haftung (vgl. BGH NJW 98, 2972;\nPalandt/Sprau BGB Vor § 765 Rdnr. 1). Um den Bürgen mit seiner\nLeistungspflicht in Verzug zu setzen, bedarf es danach der\nbestimmten Zahlungsaufforderung und der vom Bürgen zu vertretenden\nNichtleistung, d.h. der Bürge kommt mit seiner Leistungspflicht\nregelmäßig erst nach Ablauf des Zeitraums in Verzug, den er nach\nden jeweiligen Umständen zur unverzüglichen Prüfung des Anspruchs\nbenötigt. Beide Voraussetzungen waren hier erfüllt.\n\n17\n\nAm 06.03.98 hatte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin gemäß\nseinem in erster Instanz unwidersprochen gebliebenen Vorbringen die\nBeklagte mündlich von der am 11.12.97 verkündeten Entscheidung des\nFamG unterrichtet und zur Zahlung des angegebenen\nBürgschaftsbetrages in Höhe von 20.457,00 DM aufgefordert. Verbürgt\nvon Mai 97 bis Januar 98 waren indes unter Berücksichtigung der\nerfolgten Ermäßigung nur noch 19.582,00 DM (2 x 2.273,00 DM und 7 x\n2.148,00 DM). Das erstmals in zweiter Instanz erfolgte bloße\nBestreiten des Telefonats bleibt unbeachtlich, zumal unter dem\n09.03.98 ein Schreiben an die Beklagte folgte, das darin\nausdrücklich Bezug auf eine telefonische Unterredung der Parteien\nnimmt, in der sich die Beklagte ersichtlich zu der Zahlung nicht\nhatte bereit erklären können (Bl. 149 GA). Die Klägerin selbst\nhatte noch am 09.03.98 bei der Beklagten vorgesprochen und diese\nunter Vorlage der Bürgschaftsurkunde vergeblich zur Zahlung des\nBürgschaftsbetrages aufgefordert. Ferner ist im Schreiben der\nBeklagten vom 11.03.98 an die klägerischen Anwälte eingangs\nangegeben \"unsere Nachricht vom 10.03.98\" (Bl. 35 GA), d.h. an\ndiesem Tag hatten diese Anwälte auf ihr Schreiben vom 09.03.98\nbereits eine Nachricht der Beklagten erhalten, mit der diese\njedenfalls vorerst eine Zahlung bereits abgelehnt hatte, worauf\ndann die Klageerhebung an diesem Tag basierte.\n\n18\n\nDer Grund für die ablehnende Haltung der Beklagten war\nersichtlich nicht etwa Unkenntnis von dem - lange zuvor ergangenen\n- Urteil des FamG sondern das Bestreben des geschiedenen Ehemanns\nder Klägerin nach einer erneuten Einstellung der\nZwangsvollstreckung nunmehr durch das OLG, wie aus dem vorgenannten\nSchreiben der Beklagten vom 11.03.98 hervorgeht. Darin heißt es\nausdrücklich, daß ihr Sachbearbeiter \"gestern nachmittag\" (=\n10.03.98) telefonisch mit RA Dr. S. (= Anwalt des Ehegatten im\nUnterhaltsprozeß vor dem FamG) gesprochen habe, der davon ausgehe,\ndaß die Berufungsanwälte des Schuldners möglichst umgehend beim OLG\neinen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem\nVergleich stellen, und den sie dabei um die umgehende Zusendung\neiner Kopie des Antragsschriftsatzes gebeten hätte. Somit war der\nBeklagten zu diesem Zeitpunkt das Urteil des FamG auch bekannt.\n\n19\n\nDer Einwand der Beklagten, sie sei nach dem Bankvertrag\nverpflichtet gewesen, ihren Kunden von der Zahlungsaufforderung zu\nunterrichten und diesem Gelegenheit zu geben, Einwendungen gegen\ndie Zahlungsaufforderung vorzubringen, konnte ebensowenig die\nNichtleistung rechtfertigen. Das war durch die Besprechung mit dem\nanwaltlichen Vertreter des geschiedenen Ehemanns der Klägerin am\n10.03.98 bereits erledigt. Darin hatte die Beklagte, wie ihr\nvorgenanntes Schreiben vom 11.03.98 belegt, am 10.03.98 das weitere\nVorgehen im Hinblick auf das Urteil des FamG und die\nZahlungsaufforderung der Klägerin abgestimmt, d.h. Abwarten des\nweiteren Einstellungsantrags. Mögliche andere Einwände des\ngeschiedenen Ehemanns der Klägerin gegen die Forderung sind dabei\nnicht geltendgemacht worden, jedenfalls ist dementsprechendes nicht\ndargetan.\n\n20\n\nc)\n\n21\n\nVon der Bürgschaft ersichtlich nicht gedeckt war nur der mit der\nKlage bis einschließlich April 1997 geltendgemachte\nUnterhaltsrückstand von 3.855,00 DM.\n\n22\n\nDie erstmals mit der Berufung vorgetragene Ansicht, die Klägerin\nhabe mit ihrer Klage die Unterhaltsbeträge für die Monate Januar\nbis April 1997 mit jeweils 2.273,00 DM eingestellt, teilt der Senat\nnicht. Verlangt waren nur die insoweit offenen Differenzbeträge.\nBis zu den Zahlungsaufforderungen am 06. und 09.03.98 hatte der\ngeschiedene Ehegatte der Klägerin nach dem Klagevorbringen für das\nJahr 1997 unwidersprochen (nur) folgende Zahlungen auf den\ngeschuldeten nachehelichen Ehegattenunterhalt erbracht:\n\n23\n\n02.01.97 1.343,00 DM\n\n24\n\n03.02.97 1.343,00 DM\n\n25\n\n03.03.97 1.343,00 DM\n\n26\n\n17.04.97 1.208,00 DM\n\n27\n\n5.237,00 DM\n\n28\n\nIn ihrer Klage errechnete die Klägerin für das Jahr 1997 einen\nUnterhaltsrückstand von 21.289,00 DM. Davon machte sie gegen die\nBeklagte aufgrund der Bürgschaft einen Teilbetrag in Höhe von\n20.457,00 DM geltend, d.h. einen Restbetrag von 3.855,00 DM (=\n9.052,00 DM abz. gezahlter 5.237,00 DM) für die Monate Januar -\nApril 97, einen offenen Betrag von 4.546,00 DM für die Monate Mai +\nJuni 97 und einen weiteren offenen Teilbetrag von 12.056,00 DM für\ndie Monate Juli - Dezember 1997 (12.888,00 DM abz. eines\nRestbetrages für 12/97 von 832,00 DM). Da der geschiedene Ehegatte\nfür die - verbürgten - Monate Mai bis Dezember 1997 keinen\nUnterhalt gezahlt hatte, waren aus der eingegangenen\nBürgschaftsschuld für diesen Zeitraum von der Beklagten 17.434,00\nDM verbürgt und aufgrund der Klage 16.602,00 DM geschuldet (= abz.\n832,00 DM).\n\n29\n\nWar damit die Beklagte hinsichtlich des vorgenannten\neingeklagten Teilbetrages aus der Bürgschaft verpflichtet und bei\nKlageeinreichung auch in Verzug, und war die übrige Klageforderung\nunbegründet, weil nicht verbürgt, waren die Kosten anteilsmäßig zu\nverteilen, d.h. die Klägerin hat 19 % und die Beklagte 81 % der\nProzeßkosten erster Instanz zu tragen.\n\n30\n\nSonach war auf die Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil\nin dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern. Die\nprozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 708 Nr.\n10, 713 ZPO.\n\n31\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren: bis 6.200,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306463","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-11-22/16-u-4-99","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306463","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306463","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-11-22/16-u-4-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306463","retrieved":"2026-07-09 03:34:28.544144+00:00"}}