{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:1119.3U93.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"3. Zivilsenat","decided":"1999-11-19","aktenzeichen":"3 U 93/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das am 11.06.1999 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 0 219/99 - teilweise abgeändert.\n\nDer Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Gegenstände herauszugeben:\n\n1 Handmixer Flex für Putz, \n1 Kompressor Typ Welco, \n1 Nagelpistole 40mm, \n1 Nagelpistole 62mm, \n1 Tischsäge Typ E.L.U., \n2 Stromkabel zu je 50m, \n2 Stromkabel zu je 25m, \n2 Stromkabel zu je 10m, \n1 große Flex Typ Bosch, \n1 keine Flex Typ Bosch/Skil, \n1 große Bohrmaschine Typ Hitachi, \n1 kleine Bohrmaschine Typ Bosch blau/schwarz, \n1 kleine Bohrmaschine Typ Metabo Farbe grün, \n2 Halogenstrahler 150 Watt bis 250 Watt, \n1 Fliesenschneider deutsches Modell, \n2 schwarze Kisten in der Größe 80cm x 40cm x 40cm\n mit diversen Schrauben und Nägeln, \n1 große Bandschleifmaschine Typ Hitachi, \n1 Schleifmaschine Typ Bosch, \n1 Strahlpistole Typ Schneider, \n1 Hobelmaschine Typ Bosch, \n1 große Stichsäge Typ Hitachi, \n1 kleine Stichsäge Typ Skil\n1 Lasergerät, \n2 rote Kisten mit Maurerwerkzeug, \n2 schwarze Kisten mit Schreinerwerkzeug, \n1 Set mit Marmorbohrern, \n22 Steinbohrer für Bohrmaschine Typ Bosch/Hitachi, \n1 Maurerprofil, Länge 2,50m, \n1 Wasserwaage.\n\nIm übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu\n20 %, dem Beklagten zu 80 % auferlegt.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nE n t s ch e i d u n g s g r ü n d e :\n\nDie prozessual bedenkenfreie Berufung des Klägers hat in der\nSache teilweise Erfolg. Bezüglich der im Tenor aufgeführten\nArbeitsgeräte hat der Kläger einen Herausgabeanspruch gegen den\nBeklagten schlüssig dargetan und glaubhaft gemacht, der vorliegend,\nda es sich um Arbeitsgeräte handelt, den Erlaß einer\nLeistungsverfügung rechtfertigt. Die Berufung ist hingegen\nunbegründet, soweit der Kläger die Gestattung der Durchsuchung des\nHauses des Beklagten zur Vollstreckung der Herausgabe begehrt.\n\nDer Anspruch des Klägers auf Herausgabe der im Tenor\nbezeichneten Werkzeuge findet seinen rechtlichen Grund entgegen der\nAuffassung des Landgerichts in § 861 BGB. Die Voraussetzungen einer\nverbotenen Eigenmacht (§ 858 BGB) liegen vor. Der Beklagte hat dem\nKläger ohne dessen Willen den Besitz an den Werkzeugen entzogen.\nWerkzeuge eines Handwerkers stehen nach Auffassung des Senates auch\ndann in dessen unmittelbarem Eigenbesitz, wenn sie auf der\nBaustelle verbleiben. Nur der Handwerker, nicht hingegen der\nBauherr, verfügt über den für die Fortdauer von Besitz\nerforderlichen Besitzwillen. Mit Rücksicht darauf hat der Beklagte\nan den Werkzeugen keinen Mitbesitz erworben. Er ist vielmehr\nallenfalls als Besitzdiener anzusehen. Der Kläger war in bezug auf\ndie in seinem Eigentum stehenden Werkzeuge unzweifelhaft\nausschließlich weisungsbefugt. Der Senat folgt der früheren\nRechtsprechung des BGH nicht, wonach für die Fälle der\nBesitzdienerschaft darüber hinaus ein soziales\nAbhängigkeitsverhältnis erforderlich ist (BGH, NJW 1955, 866, 867;\nBGH, NJW 1958, 1286). Aus dem Gesetzestext erschließt sich dieses\nErfordernis nicht; die Fälle \"Haushalt\" und \"Erwerbsgeschäft\"\nfinden vielmehr nur beispielhaft Erwähnung. Mit Rücksicht darauf\nist die Abgrenzung zwischen Besitzdiener und Besitzmittler mit der\nneueren Lehre nach dem Normzweck vorzunehmen. Die\nWeisungsgebundenheit muß eine solche sein, dass erwartet werden\nkann, der Besitzdiener werde jede Weisung in bezug auf die Sache\nausführen oder durch den Besitzherrn selbst ausführen lassen\n(Münchner Kommentar/Joost BGB, 3. Auflage, § 855 Rz. 5 m. w. N.).\nSo verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Bauherr hat in der\nRegel kein Interesse an dem Werkzeug des Handwerkers. Über das ob\nund wie des Einsatzes bestimmt vielmehr ausschließlich der\nHandwerker.\n\nLiegt ein Fall der verbotenen Eigenmacht vor, kann der\nursprüngliche Besitzer im Eilverfahren die Herausgabe der Sache an\nsich verlangen, ohne dass es der Glaubhaftmachung der Dringlichkeit\nbedarf (Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger\nRechtsschutz, 2. Auflage 1999, Vorbemerkung zu § 635 Rz. 20 m. w.\nN.).\n\nDer Anspruch des Klägers umfaßt auch die Herausgabe des\nKompressors Typ Welco und der Strahlpistole Typ Schneider. Die\nBehauptung des Beklagten, dem Kläger die Mittel für den Erwerb\ndieser Werkzeuge zur Verfügung gestellt zu haben, ist unerheblich.\nDer Beklagte hat eingeräumt, dass der Kläger die Werkzeuge\nselbständig und ohne sein Beisein käuflich erworben hat. Dadurch\nhat der Kläger sowohl Eigentum als auch Alleinbesitz an dem\nKompressor und der Strahlpistole erlangt.\n\nDer Herausgabeanspruch ist aber nur in dem aus dem Tenor\nersichtlichen Umfang begründet. Der Senat ist nicht zu der\nÜberzeugung gelangt, dass der Beklagte auch eine Tischsäge\nFeliciato, eine weitere kleine Bohrmaschine Typ Bosch und einen\nweiteren Halogenstrahler, einen Fliesenbügel holländisches Modell,\neine exzentrische Schleifmaschine Typ Bosch, eine Handkreissäge Typ\nE.L.U., weitere 8 Steinbohrer Typ Bosch/Hitachi und ein weiteres\nMaurerprofil von 2,50m Länge in Besitz hat. Der Kläger hat den\nBesitz des Beklagten durch Vorlage einer Versicherung an Eides\nstatt glaubhaft gemacht. Der Beklagte hat bestritten, die\nvorbezeichneten Werkzeuge in seinem Besitz zu haben, und die\nRichtigkeit seiner Behauptung an Eides statt versichert. Der Senat\nsieht keine Veranlassung, einer der beiden eidesstattlichen\nVersicherungen mehr Glauben zu schenken, zumal der Beklagte bei dem\nüberwiegenden Anteil der Werkzeuge seinen Besitz eingeräumt hat und\ndarüber hinaus zugestanden hat, eine weitere kleine Bohrmaschine\nTyp Metabo in seinem Besitz zu haben. Die Beweislast für den Besitz\nden Beklagten trifft den Kläger.\n\nDer Hilfsantrag auf Herausgabe der kleinen Bohrmaschine Typ\nMetabo ist begründet. Der Kläger hat sich die Versicherung des\nBeklagten an Eides statt, wonach er diese Bohrmaschine in Besitz\nhat, insoweit stillschweigend hilfsweise zu eigen gemacht.\n\nEs kann dahinstehen, ob dem Beklagten gegen den Kläger\nSchadensersatzansprüche zustehen. Gegenüber dem possesorischen\nBesitzschutzanspruch aus § 861 BGB sind Einwände aus materiellem\nRecht ausgeschlossen (§ 863 BGB).\n\nDer Kläger kann auch die Herausgabe der aus dem Tenor\nersichtlichen Werkzeuge an sich verlangen. Zwar werden\nHerausgabeansprüche in der Regel nur mit der Sicherungsverfügung\nauf Herausgabe an einen Sequester vorläufig gesichert. Anders\nverhält es sich aber dann, wenn der Gläubiger auf den sofortigen\nunmittelbaren Besitz angewiesen ist, etwa weil er die Gegenstände\nals Arbeitsgerät zur Erzielung seines Lebensunterhaltes dringend\nbenötigt (Schuschke/Walker, a. a. O., Rz. 19 m. w. N.). Diese\nVoraussetzungen liegen vorliegend nach Auffassung des Senates vor.\nDer Beklagte hat den Werkvertrag mit der Berufungserwiderung\ngekündigt. Er räumt ein, Drittunternehmer mit der Fortführung der\nWerkleistung beauftragt zu haben. Der Kläger ist als Handwerker auf\ndie Werkzeuge angewiesen. Hierfür streitet eine tatsächliche\nVermutung. Dass der Kläger über hinreichend weiteres Werkzeug\nverfügt, hat der Beklagte nicht glaubhaft gemacht. Die Aussage des\nZeugen Z. ist unergiebig. Der Zeuge hat die Werkzeuge in Belgien\nselbst nicht gesehen. Seine Tätigkeit auf der Baustelle in B.\nAnfang März 1999 lag zeitlich vor dem Abschluß des von den Parteien\nam 1.04.1999 geschlossenen Vertrages, so dass es nicht\nausgeschlossen erscheint, dass das Werkzeug aus B. zu der Baustelle\ndes Beklagten verbracht worden ist. Die Bekundungen des Zeugen J.\nsind ebenfalls unergiebig.\n\nSoweit der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Gestattung\nder Durchsuchung seines Hauses begehrt, hat die Berufung keinen\nErfolg. Dem Antrag auf Erlaß einer richterlichen\nDurchsuchungsanordnung fehlt nämlich das Rechtsschutzinteresse. Das\nRechtsschutzbedürfnis für den Erlaß einer solchen Anordnung liegt\nnur dann vor, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass der\nSchuldner die Durchsuchung seiner Räumlichkeiten nicht freiwillig\ngestatten werde (OLG Köln, Rechtspfleger 1995, 167; OLG Köln NJW RR\n1988, 652; Zöller/Stöber, ZPO, 21. Auflage, § 758 a Rz. 19). Dem\nSchuldner muß die Gelegenheit gegeben werden, die Durchsuchung\nseines Hauses durch den Gerichtsvollzieher zu gestatten.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO,\ndie über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713\nZPO.\n\nStreitwert für den zweiten Rechtszug: 15.000,00 DM.\n\nBeschwer beider Parteien: unter 60.000,00 DM","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-11-19/3-u-93-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 861","ref_norm":"861","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 858","ref_norm":"858","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 863","ref_norm":"863","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-11-19/3-u-93-99","retrieved":"2026-10-25 20:21:42.978584+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/1999-11-19/3-u-93-99","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"3. 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