{"status":"available","doknr":"OLD306597","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:1105.2WX41.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-11-05","aktenzeichen":"2 Wx 41/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nDie Antragsteller sind die gemeinsamen Kinder der verstorbenen\nEheleute\n\n3\n\nJ.-J. W. und M. E. W., geborene S..\n\n4\n\nDie Eheleute J.-J. und E. W. waren zu\nje 1/2-Anteil Eigentümer des im Grundbuch von L., Blatt ....,\neingetragenen Grundstücks\n\n5\n\nAm Sch. 36. Herr J.-J. W. war ferner\nEigentümer des im Grundbuch von L., Blatt ...., verzeichneten\nGrundstücks W.er Straße 10.\n\n6\n\nDie Eheleute W. haben am 9. Juli 1955\nein gemeinschaftliches notarielles Testament - UR Nr. 104/1955 des\nNotars N. aus W. - errichtet, durch das sie sich gegenseitig als\nunbeschränkte Vorerben und ihre beiden Kinder, die Antragsteller,\nzu Nacherben eingesetzt und bestimmt haben, daß die Nacherbfolge\nbeim Tode des überlebenden Ehegatten oder, falls dieser wieder\nheiraten sollte, mit dieser Heirat eintreten solle. Nachdem Frau E.\nW. am 21. April 1994 verstorben war, ist Herr J.-J. W. als\nAlleineigentümer des im Grundbuch von L., Blatt ...., verzeichneten\nGrundstücks - mit einem Nacherbenvermerk zu Gunsten der\nAntragsteller - eingetragen worden. Herr J.-J. W. ist am 21.\nDezember 1997 verstorben. Unter Bezugnahme auf das nach seinem Tode\nam 3. Februar 1998 eröffnete notarielle Testament vom 9. Juli 1955\nund die Niederschrift über die Eröffnung dieses Testaments haben\ndie Antragsteller mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten\nvom 31. Mai 1999 beantragt, sie anstelle des Verstorbenen in\nErbengemeinschaft als Eigentümer der beiden Grundstücke im\nGrundbuch einzutragen.\n\n7\n\nMit Zwischenverfügung vom 28. Juni 1999\nhat die Rechtspflegerin diesen Antrag beanstandet und ausgeführt,\neine Berichtigung des Grundbuchs komme derzeit nur hinsichtlich des\n(früheren) 1/2-Anteils von Frau E. W. an dem auf Blatt ....\nverzeichneten Grundstück in Betracht, weil das Testament vom 9.\nJuli 1955 nur den Eintritt des Nacherbfalls regele, nicht jedoch\neine Erbeinsetzung nach dem zuletzt verstorbenen Ehepartner\nenthalte. Zugleich hat das Grundbuchamt den Antragstellern eine\nFrist zur Vorlage eines Erbscheins nach ihrem Vater gesetzt.\n\n8\n\nDie gegen diese Zwischenverfügung\ngerichtete Beschwerde der Antragsteller vom 6. Juli 1999 hat das\nLandgericht Köln durch Beschluß vom 24. August 1999 zurückgewiesen.\nGegen diesen Beschluß wenden sich die Antragsteller mit der\nweiteren Beschwerde vom 22. September 1999.\n\n9\n\nDie gemäß § 78 Satz 1 GBO statthafte, an keine Frist gebundene,\nin rech-\n\n10\n\nter Form (§ 80 Abs. 1 Sätze 1 und 3\nGBO) eingelegte weitere Beschwerde\n\n11\n\nist begründet. Die angefochtene\nEntscheidung des Landgerichts beruht auf einer Verletzung des\nGesetzes (§§ 78 GBO, 550 ZPO).\n\n12\n\nDie Berichtigung des Grundbuchs dahin,\ndaß die Antragsteller Eigentümer der beiden in Rede stehenden\nGrundstücke sind, kann nicht von der Vorlage eines Erbscheins nach\nihrem Vater abhängig gemacht werden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO\nist der Nachweis der Erbfolge zwar grundsätzlich durch Vorlage\neines Erbscheins zu führen. Beruht die Erbfolge indes auf einer\nVerfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde - wie\nhier einem notariellen Testament - enthalten ist, so genügt gemäß §\n35 Abs. 1 Satz 2 GBO die Vorlage dieser Urkunde und der\nEröffnungsniederschrift. Die Auslegung der Verfügung von Todes\nwegen obliegt (auch) dem Grundbuchamt, und zwar auch dann, wenn\nrechtlich schwierige Fragen beurteilt werden müssen (vgl. BayObLGZ\n1982, 449 [452]; BayObLGZ 1989, 8 [9 ff]; BayObLG Rpfleger 1995,\n249; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 1999, § 35, Rdn. 125; Demharter,\nGBO, 22. Aufl. 1997, § 35, Rdn. 42; Herrmann in\nKuntze/Eickmann/Herrmann u.a., GBO; 5. Aufl. 1999, § 35, Rdn. 73;\nMeikel/Roth, GBO, 8. Aufl. 1998, § 35, Rdn. 111). Dabei hat das\nGrundbuchamt auch die gesetzlichen Auslegungsregeln zu beachten\n(vgl. OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154). Einen Erbschein darf es\nnur dann verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Verfügung\nhinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel tatsächlicher Art\nergeben, die nur durch weitere - nur dem Nachlaßgericht (§§ 12 FGG,\n2358 Abs. 1 BGB), wegen der Beschränkung des § 29 Abs. 1 GBO aber\nnicht dem Grundbuchamt mögliche - Ermittlungen über den Willen des\nErblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden\nkönnen (vgl. BayObLGZ 1974, 1 [6]; BayObLG Rpfleger 1995, 249;\nSenat, MittRhNotK 1988, 44; OLG Hamm, NJW 1969, 798; f; OLG\nStuttgart, Rpfleger 1992, 154; Bauer/von Oefele/Schaub, a.a.O., §\n35, Rdn. 126; Demharter, a.a.O., § 35, Rdn. 39; Hermann, a.a.O., §\n35, Rd. 74; Meikel/Roth, a.a.O.).\n\n13\n\nDerartige weitere Ermittlungen sind im\nvorliegenden Fall nicht erforderlich. Ergänzende, über den Inhalt\nder Testamentsurkunde hinausgehende tatsächliche Feststellungen\nüber den Willen der Erblasser, die das Nachlaßgericht im\nErbscheinsverfahren bei der dort gebotenen Ermittlung von Amts\nwegen (§§ 12 FGG, 2358 Abs. 1 BGB) treffen könnte, die dem\nGrundbuchamt indes im Hinblick auf die Regelung des § 29 Abs. 1 GBO\nverwehrt sind, kommen vorliegend ersichtlich nicht in Betracht. Die\nTestierenden können darüber, was sie gewollt haben, nicht mehr\ngehört werden, und es ist auch nicht anzunehmen, daß der\nbeurkundende Notar, falls er noch vernommen werden könnte, konkrete\nAngaben zu einer vor mehr als 40 Jahren vorgenommenen Beurkundung\nmachen könnte (vgl. OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154). Anzuwenden\nist daher hier die Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB, nach der\ndie Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als\nErsatzerbe enthält. Da dies nur \"im Zweifel\" gilt, findet die\nBestimmung zwar dann keine Anwendung, wenn sich der Wille des oder\nder Testierenden durch Auslegung ermitteln läßt (vgl. BayObLG FamRZ\n1992, 476 [477]; KG NJW-RR 1987, 451). Dies ist hier indes nicht\nder Fall.\n\n14\n\nEntgegen der Auffassung des\nLandgerichts ist § 2102 Abs. 1 BGB auch auf den hier gegebenen Fall\nanzuwenden, daß sich Eheleute in einem gemeinschaftlichen Testament\ngegenseitig als (befreite) Vorerben und einen oder mehrere Dritte,\netwa ihre Abkömmlinge, als Nacherben einsetzen, ohne ausdrücklich\nzu bestimmen, wer Erbe des zuletzt versterbenden Ehepartners sein\nsoll (vgl. BGH FamRZ 1987, 475 [476]; KG NJW-RR 1987, 451 [452]; LG\nBerlin, FamRZ 1976, 293 [294 f]; Erman/M. Schmidt, BGB, 8. Aufl.\n1993, § 2102, Rdn. 3; Grunsky in Münchener Kommentar zum BGB, 3.\nAufl. 1997, § 2102, Rdn. 3 am Ende; Nehlsen-von Stryck, DNotZ 1988,\n147 [149 ff]; Palandt/ Edenhofer, BGB, 58. Aufl. 1999, § 2102, Rdn.\n3; Staudinger/Behrens/Avena-rius, BGB, 13. Bearb. 1996, § 2102,\nRdn. 3). Der früher teilweise in der Rechtsprechung (vgl. OLG\nKarlsruhe, FamRZ 1970, 255 ff; OLG München, HRR 1937, Nr. 1094)\nvertretenen Gegenauffassung vermag der Senat nicht beizupflichten.\nSie ist damit begründet worden, daß mit dem Tode des zuerst\nverstorbenen Ehepartners die Bedingung, unter der die Abkömmlinge\nzu Nacherben des anderen Ehegatten berufen worden seien,\nausgefallen sei (vgl. OLG München, a.a.O.; so auch\nStaudinger/Seybold, BGB, 11. Aufl. 1954, § 2102, Anm. 4). Diese\nErwägung ist indes nicht richtig. Sie übersieht, daß die Einsetzung\nzum Nacherben stets an die Bedingung geknüpft ist, daß der als\nVorerbe Bedachte den Erblasser überlebt (vgl. Erman/M. Schmidt,\na.a.O.). Die Vorschrift des § 2102 Abs. 1 BGB will indes gerade in\nden Fällen, in denen die Einsetzung eines Nacherben wegen\nvorherigen Wegfalls des Vorerben nicht zum Tragen kommt, die\nWirkung der Verfügung von Todes wegen dadurch erhalten, daß nach\nder gesetzlichen Auslegungsregel der Nacherbe für den Fall des\nVorversterbens des Vorerben ersatzweise als Vollerbe berufen ist\n(vgl. KG NJW-RR 1987, 451 [452]; Nehlsen-von Stryck, DNotZ 1988,\n147 [149]). Dies gilt auch und gerade bei der hier gegebenen\nSachlage, so daß sich aus dem notariellen Testament in Verbindung\nmit der Niederschrift über seine Eröffnung und der gesetzlichen\nAuslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB ergibt, daß die Antragsteller\nErben ihres Vaters geworden sind. Dies genügt den Anforderungen des\n§ 35 Abs. 1 GBO, so daß die Vorlage eines Erbscheins hier nicht\nverlangt werden kann.\n\n15\n\nDaß der Senat mit der vorliegenden\nEntscheidung von der Rechtsauffassung abweicht, die unter anderem\nden oben angeführten Entscheidungen des OLG Karlsruhe (FamRZ 1970,\n255 ff) und des OLG München (HRR 1937, Nr. 1094) zugrunde liegt,\ngibt keinen Anlaß, die Sache nach § 79 Abs. 2 GBO dem\nBundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen, weil der\nBundesgerichtshof über die Frage der Anwendbarkeit des § 2102 Abs.\n1 BGB inzwischen - in dem oben zitierten Urteil vom 28. Januar 1987\n(FamRZ 1987, 475 f), wenn auch ohne nähere Begründung, -\nentschieden hat und der Senat dieser Entscheidung des\nBundesgerichtshofs folgt. In einem derartigen Fall kommt eine\nVorlage an den Bundesgerichtshof nicht in Betracht(vgl. BayObLG\nNJW-RR 1986, 1480 [1481]; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 838 [840];\nDemharter, a.a.O., § 79, Rdn. 12; Kahl in Keidel/Winkler, a.a.O., §\n28, Rdn. 17 mit weit. Nachw. in Fußn. 66).\n\n16\n\nEine Kostenentscheidung ist nicht\nveranlaßt, weil den Beschwerdeführern kein Gegner gegenüber\nsteht.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306597","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-11-05/2-wx-41-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2102","ref_norm":"2102","n":5},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":3},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":2},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306597","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306597","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-11-05/2-wx-41-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306597","retrieved":"2026-07-09 03:34:40.500749+00:00"}}