{"status":"available","doknr":"OLD306863","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0928.22U270.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-09-28","aktenzeichen":"22 U 270/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT A T B E S T A N D\n\n2\n\nDer Kläger ist seit dem 6.4.1995 Konkursverwalter über das\nVermögen der I. Deutsche Immobilien AG (im folgenden: I. AG bzw.\nGemeinschuldnerin). Diese Gesellschaft war zu 95 % an der I.\nGewerbepark GmbH, B.: Objekt W. (im folgenden: W. GmbH) beteiligt.\nWeitere Gesellschafter der W. GmbH waren zuletzt die Beklagten zu\n1) und 2) mit jeweils 1%, die Zeugen K. und B. (zugleich\nAufsichtsratsmitglieder der Gemeinschuldnerin) sowie die Br. S.A.,\nLuxemburg, gleichfalls mit jeweils 1 %. Die W. GmbH ist ebenfalls\nin Konkurs gefallen.\n\n3\n\nAm 6.5.1992 schloß die W. GmbH, vertreten durch ihren damals\nalleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer, den Beklagten zu 2),\nmit der I. Marketing GmbH einen Vertrag über die Erbringung von\nMarketingleistungen für den Gewerbepark B.-W., auf dessen Inhalt\nBezug genommen wird (Bl. 46 ff. d.A.). Am 1.6.1992 schloß die W.\nGmbH, nunmehr vertreten durch beide Beklagte als Geschäftsführer\nmit der Firma I. M. Gesellschaft für Immobilien Marketing + Technik\nGmbH (im folgenden: IMO), vertreten durch deren Geschäftsführerin\nR. S., einen Beratungsvertrag, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug\ngenommen wird (Bl. 54 ff. d.A.). Am 21.10.1992 schloß die IMO mit\ndem Beklagten zu 1) einen Beratungsvertrag (Bl. 84 f. d.A.), der am\n30.11.1992 wieder aufgehoben wurde.\n\n4\n\nDer Beklagte zu 1) war vom 1.2.1991 bis zum 31.8.1993 Vorstand\nder I. AG, vom 21.2.1991 bis 18.12.1992 ihr alleiniger Vorstand.\nDer Beklagte zu 2) war seit dem 21.2.1991 Prokurist der I. AG, vom\n18.12.1992 bis zum 3.9.1993 war er deren Vorstandsmitglied. Seit\nFrühjahr 1993 war der Zeuge L. weiteres Vorstandsmitglied der I.\nAG, nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) und 2) deren\nalleiniger Vorstand.\n\n5\n\nDer Beklagte zu 2) war seit dem 6.5.1992\nalleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der W. GmbH. Noch im\nMai 1992 wurde der Beklagte zu 1) zum weiteren Geschäftsführer der\nW. GmbH bestellt. Nach dem Ausscheiden der Beklagten aus der\nGeschäftsführung der W. GmbH im August 1993 wurde der Zeuge L.\nalleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer dieser\nGesellschaft.\n\n6\n\nIn der Zeit vom 1.8.1992 bis zum 31.5.1993 erhielt die IMO das\nim Beratungsvertrag vom 1.6.1992 vereinbarte monatliche Entgelt in\nHöhe von 12.000,- DM zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,- DM.\nAuf Spesen- bzw. Aufwandsabrechnungen erhielt sie weitere 28.669,95\nDM. Am 18.11.1993 wurde zwischen der IMO und - unter anderem - der\nI. AG, der W. GmbH und der I. Marketing GmbH eine\nAufhebungsvereinbarung getroffen, auf deren Inhalt Bezug genommen\nwird (Bl. 182 f. d.A.). Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt die\nIMO eine Abfindung in Höhe von 151.800,- DM.\n\n7\n\nDer Kläger nimmt den Beklagten zu 1) gemäß § 93 II S. 1 AktG auf\nSchadensersatz in Anspruch, weil er als Vorstandsmitglied der I. AG\nnicht verhindert habe, daß die W. GmbH mit der IMO den\nBeratervertrag vom 1.6.1992 geschlossen habe. Den Beklagten zu 2)\nnimmt der Kläger gleichfalls aus § 93 II AktG in Anspruch, weil er\nnach seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied der I. AG nichts\nunternommen habe, um den Vertrag mit der IMO zu beenden.\n\n8\n\nDer Kläger hat gemeint, beide Beklagten hätten ihre Pflichten\nals Geschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages\nvom 1.6.1992 mit der IMO verletzt. Dieser Pflichtenverstoß stelle\ngleichzeitig einen Verstoß gegen die Pflichten des Beklagten zu 1)\nals Vorstandsmitglied der entsendenden I. AG dar und habe zu einer\nSchädigung der I. AG geführt. Diese habe nämlich der W. GmbH die\nMittel zur Zahlung an IMO darlehensweise zur Verfügung gestellt.\nDiese Darlehen hätten eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt.\nAufgrund des Konkurses der W. GmbH sei die Rückzahlung der Darlehen\nausgeschlossen.\n\n9\n\nHilfsweise hat der Kläger seine Klage auf § 43 II GmbHG aus\nabgetretenem Recht des Konkursverwalters Dr. K. der W. GmbH\ngestützt.\n\n10\n\nDer Kläger hat die Auffassung vertreten, auf den\nEntlastungsbeschluß der Gesellschafter der W. GmbH vom 12.5.1993\nkönnten sich die Beklagten nicht berufen. Dieser Beschluß sei\nnichtig, weil der Vorstand L. der I. AG nicht ordnungsgemäß geladen\nworden sei. Die Beklagten hätten sich auch nicht selbst entlasten\nkönnen. Die Stimmen der Gesellschafter K. und B. seien ungültig,\nweil diese von dem Pflichtenverstoß der Beklagten Kenntnis gehabt\nhätten. Auf die fehlende Anfechtung des Beschlusses könnten die\nBeklagten sich nicht berufen.\n\n11\n\nDie Pflichtverletzung der Beklagten ergebe sich daraus, daß ein\nsachlicher Grund für die Beauftragung der IMO durch den Vertrag vom\n1.6.1992 nicht zu erkennen sei. Die I. Marketing GmbH sei nämlich\nmit sämtlichen Marketingleistungen für das Projekt W. beauftragt\ngewesen. Erklärlich sei der Vertragsschluß nur durch die\npersönlichen Beziehungen der Beklagten zu der Zeugin S. als\nAlleingesellschafterin und Geschäftsführerin der IMO. Tatsächlich\nhabe die IMO auch keine, jedenfalls keine nennenswerten Leistungen\nerbracht.\n\n12\n\nZu der Zahlung in Höhe von 151.800,- DM an die IMO gemäß dem mit\ndieser geschlossenen Aufhebungsvertrag hat der Kläger vorgetragen,\ndieser Betrag sei nur im Hinblick auf die Beendigung des zwischen\nder W. GmbH und der IMO geschlossenen Vertrages vom 1.6.1992\nvereinbart und gezahlt worden.\n\n13\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n14\n\ndie Beklagten als Gesamtschuldner zu\nverurteilen, an ihn 345.229,95 DM nebst 4 % Zinsen seit\nRechtshängigkeit zu zahlen;\n\n15\n\nhilfsweise, ihm Sicherheitsleistung\nauch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft zu gestatten.\n\n16\n\nDie Beklagten haben beantragt,\n\n17\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n18\n\nDie Beklagten haben gemeint, der Kläger sei nicht\naktivlegitimiert. Geschädigt durch den Vertrag vom 1.6.1992 sei\nallenfalls die W. GmbH, die ihnen am 12.5.1993 Entlastung erteilt\nhabe. Bei diesem Beschluß sei die I. AG durch die Beklagten zu 1)\nund 2) als Vorstandsmitglieder ordnungsgemäß vertreten gewesen.\n\n19\n\nDie Beklagten haben weiter vorgetragen, der Vertragsabschluß mit\nder IMO habe keine Pflichtverletzung ihrerseits dargestellt. Die I.\nMarketing GmbH habe bei den Marketingleistungen nur mitwirken\nsollen, sie sei angesichts der Größe des Objekts nicht in der Lage\ngewesen, alle erforderlichen Leistungen selbst zu erbringen.\nVielmehr sei eine Koordination dieser Leistungen und ständige\nBeratung und Information des Vorstands der I. AG und der\nGeschäftsführung der W. GmbH in D. am Sitz der I. AG erforderlich\ngewesen. Ein Schaden sei auch deshalb nicht entstanden, weil die I.\nMarketing GmbH das vereinbarte und verdiente Honorar nur teilweise\nerhalten habe. Die IMO habe auch umfangreiche Leistungen erbracht.\nZur Höhe des Schadens haben die Beklagten insbesondere vorgetragen,\nder Abschluß der Abfindungsvereinbarung mit der IMO sei einerseits\nnicht erforderlich gewesen, andererseits auch zur Beendigung\nanderer mit der IMO geschlossener Verträge vereinbart worden.\n\n20\n\nNach Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht durch Urteil vom\n4.11.1998 - 91 0 114/97 -, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten\neinschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen wird, die\nBeklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt. Zur\nBegründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte zu 1)\nsei nach § 93 II AktG zum Schadensersatz verpflichtet, der Beklagte\nzu 2) aus abgetretenem Recht der W. GmbH gemäß § 43 II GmbHG. Beide\nBeklagte hätten durch den Abschluß des Vertrages mit der IMO ihre\nPflichten als Geschäftsführer der W. GmbH schuldhaft verletzt; der\nBeklagte zu 1) habe hierdurch gleichzeitig gegen seine Pflichten\nals Vorstand der I. AG verstoßen. Auf die Entlastung durch den\nBeschluß der W. GmbH vom 12.5.1993 könne sich der Beklagte zu 2)\nbei seiner Inanspruchnahme nach § 43 II GmbHG nicht berufen, weil\ner entgegen seiner Verpflichtung nicht auf die Erhebung einer\nAnfechtungsklage hingewirkt habe.\n\n21\n\nGegen dieses ihm am 18.11.1998 zugestellte Urteil hat der\nBeklagte zu 1) am 7.12.1998 Berufung eingelegt, die er nach\nentsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am\n8.2.1999 begründet hat. Der Beklagte zu 2) hat gegen das ihm am\n23.11.1998 zugestellte Urteil am 21.12.1998 Berufung eingelegt, die\ner nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist\nam 22.2.1999 begründet hat.\n\n22\n\nDie Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches\nVorbringen. Sie sind insbesondere weiterhin der Auffassung, sie\nhätten ihre Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH bzw.\nVorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin nicht verletzt. Der\nAbschluß des Vertrages mit der IMO beruhe vielmehr auf einem\nsinnvollen einheitlichen Marketingkonzept. Die Firma IMO habe als\ndirekter Koordinator zur Gemeinschuldnerin und gleichzeitig zur\nKontrolle der I. Marketing GmbH tätig werden sollen. Sie habe diese\nTätigkeit auch tatsächlich geleistet. Der Gemeinschuldnerin sei ein\nSchaden jedenfalls nicht entstanden. Ein Schadensersatzanspruch der\nW. GmbH bestehe aufgrund der den Geschäftsführern erteilten\nEntlastung, die wirksam sei, nicht.\n\n23\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n24\n\ndas Urteil des Landgerichts Köln vom\n4.11.1998 - 91 0 114/97 - abzuändern und die Klage abzuweisen.\n\n25\n\nder Kläger beantragt,\n\n26\n\n1.\n\n27\n\ndie Berufungen beider Beklagter\nzurückzuweisen;\n\n28\n\n2.\n\n29\n\nhilfsweise, die Beklagten als\nGesamtschuldner zur Zahlung an Rechtsanwalt Dr. O.K. in seiner\nEigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma I.\nGewerbepark GmbH, B.: W. zu verurteilen;\n\n30\n\n3.\n\n31\n\ndem Kläger zu gestatten, eine etwa\nnotwendige Sicherheitsleistung auch in Gestalt einer\nselbstschuldnerischen Bürgschaft einer Großbank oder\nöffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.\n\n32\n\nAuch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches\nVorbringen; er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger\nbehauptet insbesondere, die Beklagten hätten der Zeugin S. den\nBeratungsvertrag vom 1.6.1992 aus persönlichen und eigennützigen\nGründen \"zugeschanzt\". Er ist der Auffassung, der Beschluß der W.\nGmbH über die Entlastung der Beklagten als Geschäftsführer sei\nnicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Der Gemeinschuldnerin sei\nauch ein eigener Schaden entstanden, jedenfalls sei der Anspruch\naus abgetretenem Recht begründet. Für den Fall, daß der Schaden nur\nbei der W. GmbH eingetreten sei und auch Ansprüche aus abgetretenem\nRecht der W. GmbH nicht bestünden, begehrt der Kläger mit dem\nHilfsantrag Zahlung an den Konkursverwalter der W. GmbH.\n\n33\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten\nSchriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.\n\n34\n\nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D\nE\n\n35\n\nDie form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen\nzulässige Berufung des Beklagten zu 2) hat in vollem Umfang in der\nSache Erfolg; die - gleichfalls zulässige - Berufung des Beklagten\nzu 1) hat nur insoweit Erfolg, als der Kläger nicht Zahlung an\nsich, sondern nur entsprechend dem gestellten Hilfsantrag an den\nKonkursverwalter der W. GmbH verlangen kann.\n\n36\n\nBerufung des Beklagten zu 1)\n\n37\n\nI.\n\n38\n\nDie Klage mit dem Hauptantrag, den Beklagten zu 1) zur Zahlung\nan den Kläger zu verurteilen, ist unbegründet, die mit dem\nHilfsantrag erhobene Klage auf Zahlung an den Konkursverwalter der\nW. GmbH ist demgegenüber zulässig und in vollem Umfang\nbegründet.\n\n39\n\n1.\n\n40\n\nEs kann dahinstehen, ob in der Stellung des Hilfsantrags eine\nnach § 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige Klageänderung liegt.\nDie Klageänderung ist nämlich jedenfalls als sachdienlich gemäß §§\n263, 523 ZPO zuzulassen. Der für den Hilfsantrag maßgebliche\nStreitstoff ist im wesentlichen identisch mit dem bisherigen\nStreitstoff. Die Zulassung der Klageänderung entspricht dem\nGedanken der Prozeßwirtschaftlichkeit.\n\n41\n\n2.\n\n42\n\nDer Kläger ist gemäß § 93 II AktG berechtigt, vom Beklagten zu\n1) Schadensersatz in Höhe von 345.229,95 DM zu verlangen; er kann\naber Zahlung dieses Betrages nicht an sich selbst, sondern nur an\nKonkursverwalter der W. GmbH verlangen.\n\n43\n\na)\n\n44\n\nDer Beklagte zu 1) hat durch den Abschluß des Beratungsvertrages\nvom 1.6.1992 zwischen der IMO und der W. GmbH als deren\nMitgeschäftsführer neben dem Beklagten zu 2) seine Pflichten als\nGeschäftsführer der W. GmbH gemäß § 43 I, II GmbHG verletzt. Diese\nder W. GmbH gegenüber zum Schadensersatz verpflichtende\nPflichtverletzung stellt gleichzeitig eine zum Schadensersatz\nverpflichtende Verletzung der dem Beklagten zu 1) als\nVorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin dieser gegenüber\nobliegenden Pflichten gemäß § 93 I, II AktG dar.\n\n45\n\nAufgrund sämtlicher Umstände im Zusammenhang mit dem Abschluß\nund der Durchführung des Vertrages mit der IMO steht fest, daß der\nBeklagte zu 1) seine Pflichten als Geschäftsführer und Vorstand\nnicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrgenommen,\nsondern den Vertrag der Zeugin S. als Alleingesellschafterin und\nGeschäftsführerin der IMO aus eigennützigen Motiven entgegen den\nInteressen der W. GmbH und der Gemeinschuldnerin, die den\nBeklagtenzu 1) als ihren Vorstand zur Wahrung ihrer Interessen als\nGeschäftsführer in die W. GmbH entsandt hatte, abgeschlossen\nhat.\n\n46\n\naa)\n\n47\n\nMaßgeblich für das Verhalten des Geschäftsführers einer GmbH ist\nnach § 43 I GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes,\ndie derjenigen eines ordentlichen und gewissenhaften\nGeschäftsleiters gemäß § 93 I AktG entspricht. In beiden Fällen hat\nsich der Geschäftsführer bzw. Vorstand so zu verhalten, wie sich\nein in verantwortlich leitender Stellung befindlicher Verwalter\nfremden Vermögens zu verhalten hätte (vgl. Rowedder-Koppensteiner\nGmbHG, 3. Aufl. § 43 Rn 6; Mertens in Kölner Komm. z. AktG, 2.\nAufl. § 93 Rn 6 jew. m.w.N.). Dabei stehen sowohl dem Vorstand\neiner Aktiengesellschaft als auch dem Geschäftsführer einer GmbH\nein weiter Ermessensspielraum in der unternehmerischen Freiheit bei\nder Durchsetzung der Interessen des ihn beauftragenden\nUnternehmens, und zwar insbesondere bei der Prüfung der\nZweckmäßigkeit bestimmter Maßnahmen zu. Die Grenze des\nErmessensspielraums ist aber jedenfalls dann überschritten, wenn\ndas Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft bzw. der\nGeschäftsführer der GmbH nicht das Wohl der Gesellschaft im Auge\nhat, sondern aus eigennützigen Motiven handelt. So liegt der\nvorliegende Fall.\n\n48\n\nbb)\n\n49\n\nDer Beklagte zu 1) hat in Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 2)\nals dem damaligen Mitgeschäftsführer der W. GmbH mit dem\nBeratungsvertrag vom 1.6.1992 einen objektiv den Interessen der W.\nGmbH zuwiderlaufenden Vertrag mit der IMO abgeschlossen. Der\nBeklagte zu 1) hat nicht nur nicht hinreichend dargelegt, daß der\nAbschluß dieses Vertrages objektiv nicht pflichtwidrig war, daß er\nnämlich bei Abschluß des Vertrages trotz dessen schädlicher\nAuswirkungen auf das Vermögen der W. GmbH deren Interessen\nverfolgte, vielmehr steht im Gegenteil aufgrund der Würdigung\nsämtlicher Umstände fest, daß der Beklagte zu 1) aus eigennützigen,\nfinanziellen Motiven und gleichzeitig in der Absicht, die Zeugin S.\nals Alleingesellschafterin der Firma IMO zu begünstigen,\nhandelte.\n\n50\n\naaa)\n\n51\n\nNach dem Wortlaut des einerseits am 6.5.1992 von der W. GmbH mit\nder I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages über die Erbringung\nvon Marketingleistungen und andererseits des am 1.6.1992 durch die\nW. GmbH mit der IMO geschlossenen Beratungsvertrages war die IMO\nmit der Mitwirkung bei den bereits der I. Marketing GmbH in vollem\nUmfang übertragenen Leistungen befaßt. Nach der eindeutigen\nFormulierung des mit der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages\ninsbesondere der Präambel des Vertrages sowie dessen § 1, war diese\nzur Entlastung des Auftraggebers mit der Erbringung sämtlicher\nMarketingleistungen befaßt, hierfür erhielt sie das vereinbarte\nHonorar. Die im folgenden im einzelnen aufgeführten\nDienstleistungen der Marketing GmbH sind durch die Verwendung des\nWortes \"insbesondere\" ersichtlich nur zur Kennzeichnung der hiermit\nim einzelnen verbundenen Leistungen genannt worden und beinhalteten\nkeine Einschränkung der umfassend übertragenen Marketingleistungen.\nDer IMO sind durch den Vertrag vom 1.6.1992 nach seinem Wortlaut\ndie gleichen Aufgaben übertragen worden, für deren Erbringung\nbereits die I. Marketing GmbH in vollem Umfang verantwortlich war.\nDabei war die I. Marketing GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben, wenn\nsie diese denn nicht in vollem Umfang selbst ausführen konnte oder\nwollte, berechtigt, Subunternehmer einzuschalten, und zwar auf ihre\nKosten. Damit war die Vermarktung umfassend auf die I. Marketing\nGmbH zu dem im Vertrag genannten Honorar übertragen. Zusätzliche\nKosten konnten der W. GmbH in Zusammenhang mit der Vermarktung des\nObjekts nach diesem Vertrag jedenfalls nicht entstehen. Die\ngleichwohl für die gleichen Leistungen erfolgte Beauftragung und\nHonorierung der IMO widerspricht daher dem Inhalt und der Intention\ndes Vertrages mit der Marketing GmbH. Dementsprechend hat auch der\nZeuge M. in seiner Aussage vor dem Landgericht gemeint, der Vertrag\nmit der IMO habe von der Marketing geschlossen werden müssen.\n\n52\n\nSoweit die Beklagten behaupten, den Verträgen habe von\nvornherein ein einheitliches Konzept zugrundegelegen und der Zeuge\nBo. bekundet hat, er habe in der Beauftragung der Marketing GmbH\nund der IMO ein einheitliches Konzept gesehen, ist dies dem Inhalt\nder Verträge nicht zu entnehmen. Obwohl die Verträge in kurzem\nzeitlichem Abstand abgeschlossen worden sind, läßt sich eine\nEinschränkung der Verpflichtungen der I. Marketing GmbH dem mit\ndieser geschlossenen Vertrag nicht entnehmen. Hätte ein solches\neinheitliches Konzept von Anfang an bestanden, hätte nichts näher\ngelegen, als die Zusammenarbeit der konzerneigenen Gesellschaft I.\nMarketing GmbH und der IMO hinsichtlich der jeweils zugewiesenen\nAufgaben im Vertrag selbst zu regeln und die Tätigkeitsbereiche und\nKompetenzen gegeneinander abzugrenzen. Die von den Beklagten\nbehauptete Kontrollfunktion der IMO im Hinblick auf die Tätigkeit\nder konzerneigenen Marketinggesellschaft und die weiter behauptete\nVerbindungstätigkeit zum Vorstand der Gemeinschuldnerin und der\nGeschäftsführung der W. GmbH als Auftraggeberin sind in keinem der\nbeiden Verträge auch nur ansatzweise zum Ausdruck gekommen. Aus\nwelchem Grund die Beklagten als erfahrene Geschäftsführer diese\nForm des Zusammenwirkens, wenn sie denn mit dem Abschluß der\nVerträge beabsichtigt war, nicht zum Ausdruck gebracht haben, ist\nnicht nachvollziehbar.\n\n53\n\nDavon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, daß es einen\nplausiblen Grund dafür gab, daß die W. GmbH als Auftraggeberin eine\nnicht gesellschaftsrechtlich verbundene, außenstehende Gesellschaft\ndamit hätte beauftragen sollen, die konzerneigene\nTochtergesellschaft zu überwachen. Die erforderlichen\nBerichtspflichten oblagen der I. Marketing GmbH ohne weiteres ihrer\nAuftraggeberin, der W. GmbH, gegenüber. Diese hatte, wie\ninsbesondere durch die Personenidentität des Beklagten zu 1) als\nVorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin und Geschäftsführer der W.\nGmbH gewährleistet war, den Vorstand zu unterrichten.\n\n54\n\nSoweit die Beklagten behaupten, es sei zunächst in Erwägung\ngezogen worden, bei der Gemeinschuldnerin jemanden einzustellen,\nder die Koordination für den Vorstand wahrnahm, dies sei aus\nräumlichen Gründen unterblieben, ist dies keine plausible Erklärung\ndafür, daß der hier in Rede stehende Vertrag die W. GmbH als\nAuftraggeberin auswies. Daß etwa die W. GmbH nicht in der Lage\ngewesen wäre, auf der Basis der ihr durch die I. Marketing GmbH\nerteilten Informationen entweder selbst oder unmittelbar durch\ndiese Gesellschaft den Vorstand der Gemeinschuldnerin zu\nunterrichten, ist nicht ersichtlich.\n\n55\n\nbbb)\n\n56\n\nIst danach schon dem Inhalt der hier fraglichen Verträge nicht\nzu entnehmen, daß die Tätigkeit der IMO eine Ergänzung und\nÜberwachung der Tätigkeit der I. Marketing GmbH darstellen sollte,\nkommt hinzu, daß nicht plausibel ist, weshalb die Firma IMO die\nbehauptete Überwachung und Koordination sowie die Information des\nVorstands zu gewährleisten in der Lage gewesen sein sollte.\n\n57\n\nGerade die Beauftragung eines gesellschaftlich verbundenen\nUnternehmens und deren Abhängigkeit vom Mehrheitsgesellschafter\ngewährleistet in aller Regel die Zuverlässigkeit und Kontrolle von\nderen Tätigkeit. Demgegenüber ist nichts dafür ersichtlich, daß\neine Kontrolle und Koordination durch die IMO erforderlich oder\nauch nur vertretbar war.\n\n58\n\nDaß die Zeugin S. als Alleingesellschafterin und\nGeschäftsführerin der kurz zuvor gegründeten IMO auch nur aus\ndamaliger nachvollziehbarer Sicht der Beklagten die Gewähr dafür\nhätte bieten können, der angeblich ihr zugedachten Aufgabe\ngewachsen zu sein, ist ebenfalls nicht plausibel. Auch wenn die\nZeugin S. in leitender Funktion in der Immobilienabteilung der Bank\nfür Gemeinwirtschaft tätig gewesen war, hatte sie, soweit\nersichtlich und vorgetragen, jedenfalls keinerlei Erfahrung mit der\n- selbständigen - Vermarktung eines derart umfangreichen Objekts,\nwie es hier in Rede steht. Soweit der Beklagte zu 1) meint, er habe\nsich hinsichtlich der Qualifikation der Zeugin S. auf die\nEinschätzung seines Mitgeschäftsführers verlassen, ist auch dies\nnicht nachvollziehbar, da der Beklagte zu 1) nicht behauptet, daß\ner nicht gewußt habe, daß die Zeugin weder im Bereich der\nselbständigen unternehmerischen Tätigkeit überhaupt noch mit der\nVermarktung eines vergleichbaren Objekts Erfahrung hatte. Die im\nBeratungsvertrag mit der IMO geregelten Leistungen stellen auch\ndeutlich höhere Anforderungen an den Verpflichteten als etwa eine\nbloße Maklertätigkeit, die überdies nur bei entsprechendem Erfolg\nzu vergüten ist.\n\n59\n\nccc)\n\n60\n\nGab es daher bereits keinen plausiblen Grund, den Vertrag mit\nder IMO überhaupt als Ergänzung des mit der I. Marketing GmbH\ngeschlossenen Vertrages abzuschließen, und ist nicht ersichtlich,\nwie die Zeugin S. sich hierfür qualifiziert haben sollte, muß davon\nausgegangen werden, daß einerseits die persönlichen Beziehungen des\nBeklagten zu 2) und andererseits die vom Beklagten zu 1) in\nErwägung gezogene Beteiligung am Geschäftserlös der Firma IMO durch\nAbschluß seines Beratungsvertrages mit der IMO ausschlaggebendes\nMotiv für den Abschluß des Vertrages der W. GmbH mit der IMO\nwaren.\n\n61\n\nDaß der Beklagte zu 1) seinen mit der Firma IMO geschlossenen\nBeratungsvertrag später aufgehoben und dieser nach seiner\nBehauptung zu keiner Zeit durchgeführt wurde, ändert nichts daran,\ndaß der Beklagte zu 1) den Abschluß des Vertrages jedenfalls\nzunächst im Auge hatte. Daß der Abschluß des Beratungsvertrages\netwa erst nach Abschluß des Vertrages vom 01.06.1992 in Erwägung\ngezogen worden wäre, läßt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht\nentnehmen. Selbst wenn, wie der Beklagte behauptet, er eine\nBeteiligung an dem von der W. GmbH geschuldeten Beratungshonorar\nnicht anstrebte - was dem mit der IMO geschlossenen Vertrag nicht\nzu entnehmen ist - , so waren doch für ihn finanziell attraktiv die\nvom Beklagten zu 1) selbst dargelegten Möglichkeiten der IMO, bei\nder Durchführung des Beratungsvertrags mit der W. GmbH sich\nergebende anderweitige Geschäftschancen wahrzunehmen, an denen der\nBeklagte zu 1) sich beteiligen wollte. Die mangelnde Plausilität\nder Beauftragung der IMO neben der I. Marketing GmbH läßt unter\ndiesen Umständen nur den Schluß zu, daß der Beklagte zu 1) bestrebt\nwar, der IMO den Beratungsvertrag zuzuschieben, um an den hiermit\nverbundenen Geschäftschancen teilzuhaben. Es ist überdies auch\nwidersprüchlich, wenn der Beklagte zu 1) einerseits vorträgt, die\nKompetenz und Sachkunde der Zeugin S. für die ihr im Zusammenhang\nmit dem großen Objekt W. obliegenden Aufgaben seien ausreichend\ngewesen, während sie andererseits nach dem zwischen ihm und der IMO\ngeschlossenen Vertrag bei den daneben anfallenden Geschäften der\nBeratung bedurft haben soll.\n\n62\n\nFür die Absicht der Begünstigung der Zeugin S. und gleichzeitig\nder Eigenbegünstigung des Beklagten zu 1) bei Abschluß des\nBeratungsvertrags vom 1.6.1992 spricht nicht zuletzt auch der\nAbschluß des Makleralleinauftrags als Gemeinschaftsgeschäft unter\nBeteiligung der IMO. Im Rahmen dieses Gemeinschaftsgeschäfts waren\nunbestritten zwei große und erfahrene Immobilienunternehmen\nbeauftragt; weshalb gerade die Firma IMO als Neuling auf diesem\nGebiet gemeinschaftlich mit diesen beauftragt wurde, haben die\nBeklagten nicht nachvollziehbar zu begründen vermocht. Diese\nBeauftragung eröffnete aber aufgrund der Aufteilung der\nMaklerhonorare der Zeugin S. erhebliche Verdienstchancen, ohne daß\nsie selbst ein Geschäft hätte zu vermitteln brauchen. Dem Beklagten\nzu 1) ermöglichte dies im Rahmen des Beratervertrages, der nach\nseinem Inhalt jedenfalls diese Geschäfte nicht ausnahm, eine\nerhebliche Beteiligung hieran.\n\n63\n\nddd)\n\n64\n\nOb und in welchem Umfang die Zeugin S. tatsächlich die von den\nBeklagten behaupteten Tätigkeiten ausgeübt hat, ist unerheblich.\nDiese Tätigkeiten waren bereits durch die I. Marketing GmbH in\nvollem Umfang zu erbringen, ohne daß diese hierfür ein weiteres\nHonorar hätte fordern können. Davon abgesehen ist jedenfalls die\nweitaus überwiegende Mehrzahl der behaupteten und von der Zeugin S.\nbei ihrer Vernehmung in 1. Instanz geschilderten Tätigkeiten der\nZeugin S. mit ihrer Beauftragung im Rahmen des\nMakleralleinauftrages zu erklären. So haben auch die Beklagten in\nder Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 selbst erklärt, daß die\nZeugin S. lediglich im Rahmen von Vermietungsleistungen für die I.\nAG tätig sei und auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit in\ndiesem Zusammenhang hingewiesen (Bl. 83 d.A.). Auch die von\nden Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der Zeugin S. in Form von\nBerichten, Aktennotizen, Anlegung von eigenen Akten, Vorschläge zur\nGestaltung des Objekts etc. lassen sich ohne weiteres mit der\nBeauftragung der IMO im Rahmen des Maklerauftrags erklären. So hat\nauch die Zeugin W., die für die I. Marketing tätig war, bekundet,\ndie Zeugin S. sei wie die weiter beauftragen Makler tätig geworden.\nDie von den Beklagten behauptete Verpflichtung der Firma IMO,\netwaige Maklerhonorare auf das Beratungshonorar anzurechnen,\nspricht dafür, daß auch die Beklagten und die Firma IMO davon\nausgingen, daß die Tätigkeit der Zeugin S. jedenfalls auch in\nZusammenhang mit deren Maklertätigkeit stand.\n\n65\n\neee)\n\n66\n\nDaß trotz der genannten Umstände, insbesondere der\nVertragsformulierungen und der fehlenden Nachvollziehbarkeit der\nvon den Beklagten behaupteten Aufgabenstellung der IMO keine\nPflichtverletzung im Abschluß der Verträge lag, haben die insoweit\ndarlegungspflichtigen Beklagten nicht dargelegt. Darüberhinaus muß,\nwie ausgeführt, aufgrund sämtlicher Umstände davon ausgegangen\nwerden, daß die Motive der Beauftragung der IMO nicht im\nunternehmerischen Interesse der W. GmbH, sondern im Eigeninteresse\nder Beklagten lagen.\n\n67\n\ncc)\n\n68\n\nIn diesem Verhalten des Beklagten zu 1) liegt gleichzeitig eine\nVerletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin.\n\n69\n\nIst das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft in ein von\ndieser beherrschtes Unternehmen als Organmitglied abgeordnet worden\nund hat es in dieser Eigenschaft eine Pflichtverletzung gegenüber\ndem aufnehmenden Unternehmen begangen, kommt es für eine Haftung\ndes Vorstandsmitglieds gegenüber der delegierenden\nAktiengesellschaft aus § 93 II AktG entscheidend darauf an, ob die\nbegangene Pflichtverletzung sich zugleich auch als Verstoß gegen\ndie Sorgfaltspflichten gegenüber der entsendenden Gesellschaft\ndarstellt. Dies ist nicht stets der Fall, da das Organmitglied in\nverschiedenen unternehmerischen Sphären tätig wird und in der\naufnehmenden Gesellschaft in eigener unternehmericher Verantwortung\nhandelt. Die Leitungspflichten des Organmitglieds in dem\naufnehmenden Unternehmen decken sich mit den Pflichten, die dem\nBetreffenden als Mitglied des Vorstands des entsendenden\nUnternehmens obliegen, aber grundsätzlich dann, wenn es zu den\nAufgaben des Vorstandmitglieds gehört, die wirtschaftlichen\nGeschicke der Tochtergesellschaft bzw. aufnehmenden Gesellschaft zu\nüberwachen und deren Geschäftstätigkeit zu kontrollieren (vgl. BGH\nZIP 1987, 29, 30; OLG D., ZIP 1997, 27, 31, 32, jew. m.w.N.).\n\n70\n\nEine derartige Verpflichtung des Beklagten zu 1) als\nVorstandsmitglied lag bereits angesichts der Gleichartigkeit der\nInteressen der Gemeinschuldnerin und der W. GmbH bei der\nDurchführung und Vermarktung des Objekts W. in der Natur der Sache.\nDer Beklagte zu 1) ist von der Gemeinschuldnerin ersichtlich\ndeshalb zum Geschäftsführer der W. GmbH bestellt worden, weil er\nVorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin war und daher dieser die\nGewähr dafür bieten konnte, die Tätigkeit der Objektgesellschaft zu\nkontrollieren und mit der Gemeinschuldnerin zu koordinieren. Die\nBeklagten selbst haben die Notwendigkeit der engen Zusammenarbeit\nder Gemeinschuldnerin mit der W. GmbH einerseits und der Marketing\nGmbH andererseits hervorgehoben.\n\n71\n\nb)\n\n72\n\nAngesichts der dargestellten Umstände handelte der Beklagte zu\n1) auch schuldhaft. Der Beklagte zu 1) hat nichts dafür vorgetragen\nund es ist auch nichts dafür ersichtlich, daß ihm die\nPflichtwidrigkeit und Schädlichkeit seines Verhaltens nicht\nerkennbar war.\n\n73\n\nc)\n\n74\n\nDurch diese Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1) ist der W.\nGmbH ein Schaden in Form der an die IMO gezahlten Entgelte\nentstanden, dessen Ersatz der Kläger verlangen kann. Ein eigener\nunmittelbarer Schaden der Gemeinschuldnerin, dessen Ersatz der\nKläger verlangen könnte, ist hingegen nicht entstanden. Allein der\ndurch die Schädigung der W. GmbH bedingte Verlust des Wertes der\nBeteiligung der Gemeinschuldnerin an dieser Gesellschaft ist kein\nunmittelbar der Gemeinschuldnerin zu erstattender Schaden.\n\n75\n\naa)\n\n76\n\nGrundsätzlich kann der nur mittelbar geschädigte Gesellschafter\nden Schädiger nur auf Zahlung an die unmittelbar geschädigte\nGesellschaft in Anspruch nehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn das\nherrschende Unternehmen den zunächst unmittelbar beim\nBeteiligungsunternehmen entstandenen Schaden durch entsprechende\nZahlung an dieses oder die Befriedigung der Gläubiger ausgeglichen\nhat. In diesem Falle stellen die Aufwendungen zur Behebung des\nSchadens beim Beteiligungsunternehmen einen eigenen Schaden der\nMuttergesellschaft dar, da sich durch den Schadensausgleich der\nursprünglich beim herrschenden Unternehmen bestehende bloße\nReflexschaden in einen unmittelbaren Vermögensnachteil umgewandelt\nhat, während andererseits die Minderung des Vermögens der\nBeteiligungsgesellschaft beseitigt worden ist (vgl. BGH aaO S. 32,\n33; OLG D. aaO S. 33).\n\n77\n\nVoraussetzung für einen eigenen Schaden der beteiligten\nGesellschaft ist danach, daß der Gesellschafter, der den Schaden\nausgleicht, gegenüber der Beteiligungsgesellschaft auf\nAufwendungsersatz und Rückzahlung verzichtet hat, so daß die\nMinderung des Gesellschaftsvermögens der Tochtergesellschaft\nendgültig ausgeglichen ist. Nicht genügt es hingegen, wenn die\nZahlung des Gesellschafters nur der Kapitalzufuhr dienen\nsollte.\n\n78\n\nLetzteres ist im vorliegenden Fall gegeben. Die\nGemeinschuldnerin hat nach dem Vorbringen des Klägers der W. GmbH\nden Betrag als Darlehen zur Verfügung gestellt, das\nkapitalersetzenden Charakter hatte. Sie hat also im Ergebnis als\nGesellschafterin die W. GmbH nur mit entsprechenden Kapitalmitteln\nausgestattet, damit diese die Forderungen der IMO ausgleichen\nkonnte. Die W. GmbH hat daher die Aufwendungen im Ergebnis aus\neigenen Mitteln erbracht, ihr Schaden ist nicht durch die\ndarlehensweise erfolgten Zahlungen der Gemeinschuldnerin\nentfallen.\n\n79\n\nbb)\n\n80\n\nDer Kläger kann auchnicht deshalb Ersatz des der GmbH\nentstandenen Schadens durch Zahlung an sich selbst verlangen, weil\ndas von der Gemeinschuldnerin der W. GmbH gewährte Darlehen\naufgrund seines eigenkapitalersetzenden Charakters im Konkurs der\nW. GmbH aufgrund der Bestimmungen der §§ 30, 31 ff. GmbHG nicht an\nihn zurückgezahlt werden darf.\n\n81\n\nDurch die Gewährung des Gesellschafterdarlehens hat die\nGemeinschuldnerin, wie ausgeführt, die an die IMO geleisteten\nZahlungen nicht selbst erbracht, sondern der W. GmbH nur\ndarlehensweise die Kapitalmittel zur Finanzierung der Zahlungen zur\nVerfügung gestellt. Ein Schaden durch die getätigten Aufwendungen\nist daher unmittelbar nur der W. GmbH, nicht der Gemeinschuldnerin\nentstanden. Verlangt in einen solchen Fall der Gesellschafter von\ndem Schädiger Ersatz der von der GmbH getätigten Aufwendungen, weil\ner diese durch ein eigenkapitalersetzendes Darlehen finanziert hat,\nkommt dies im Ergebnis dem Verlangen nach Rückzahlung des\neigenkapitalersetzenden Darlehens, die nach §§ 30, 31 ff.,\ninsbesondere § 31 a GmbHG verboten ist, gleich.\n\n82\n\nDurch die Erstattung der von der GmbH getätigten Aufwendungen an\nihn selbst, erhielte der Gesellschafter aus Mittelt, die die GmbH\naufgewendet hat und die einen Schaden der GmbH begründet haben,\nentgegen dem Verlust der §§ 30, 31 ff. GmbHG Rückzahlung des von\nihm der Gesellschaft gewährten eigenkapitalersetzenden Darlehns.\nDer Schaden der GmbH wäre durch eine solche Schadensersatzleistung\nnicht beseitigt, da die GmbH zur Rückzahlung des kapitalersetzenden\nDarlehens weder berechtigt noch verpflichtet ist, sie also durch\ndie Leistung von Schadensersatz an den Gesellschafter keinen\nVermögensvorteil erlangt. Der Gesellschafter kann daher in einem\nsolchen Fall nur verlangen, daß der Schädiger der Gesellschaft den\nbei ihr entstandenen Schaden erstattet. Die unmittelbare\nGeltendmachung des Schadens der GmbH kann allenfalls dann in\nBetracht kommen, wenn feststeht, daß die GmbH den Betrag zur\nBefriedigung der Gläubiger nicht benötigt, das Verbot der §§ 390,\n31 ff. GmbHG der Rückzahlung also nicht - mehr - entgegensteht. Daß\ndies vorliegend der Fall ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.\n\n83\n\ncc)\n\n84\n\nDer Kläger kann auch nicht deshalb Zahlung an sich selbst\nverlangen, weil der Konkursverwalter der W. GmbH die Abtretung der\nAnsprüche der GmbH an ihn erklärt hat.\n\n85\n\nDiese Abtretungserklärung erfaßt bereits inhaltlich nicht den\nErsatz eines Schadens der W. GmbH aufgrund eigener\naktienrechtlicher Ansprüche der Gemeinschuldnerin wegen einer\nPflichtverletzung ihres Vorstandsmitglieds nach § 93 II AktG. Die\nErklärung des Konkursverwalters der W. GmbH kann auch nicht dahin\nverstanden werden, daß auch die Geltendmachtung des Schadens der W.\nGmbH im Rahmen des eigenen Anspruchs der Gemeinschuldnerin nach §\n93 II AktG durch Zahlung an den Kläger selbst erfaßt ist. Dies\nfolgt bereits daraus, daß, soweit ersichtlich, der Konkursverwalter\nder W. GmbH, ebenso wie der Kläger, davon ausgegangen ist, daß der\nGemeinschuldnerin aus § 93 II AktG ohne weiteres ein Anspruch aus\neigenem Recht auf Zahlung an sich selbst zusteht. Auch nach\nKenntnis des Vergleichsvorschlags des Senats, der die Zahlung an\nden Konkursverwalter der W. GmbH zum Gegenstand hatte, hat der\nKläger nicht vorgetragen, daß der Konkursverwalter der W. GmbH sich\netwa auch mit der Liquidierung des Schadens der W. durch den Kläger\nnach § 93 II GmbHG einverstanden erklärt habe.\n\n86\n\nDavon abgesehen ist nach Auffassung des Senats die Abtretung der\nAnsprüche der W. GmbH durch deren Konkursverwalter auch unwirksam,\nweil sie dem Verbot der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen\nnach §§ 30, 31 ff. GmbHG widerspricht. Ein entsprechender Beschluß\nder Gesellschafterversammlung - vor Eröffnung des Konkurses - wäre\nentsprechend dem Rechtsgedanken des § 241 Nr. 3 AktG wegen\nVerstoßes gegen Gläubigerschutzbestimmungen unwirksam (vgl.\nLutter/Hommelhoff § 32 a/b Rn 79). Der Konkursverwalter ist\ndemgegenüber zwar seiner Funktion nach auch zur Interessenwahrung\nder Gläubiger eingesetzt (vgl. hierzu Timm/Geuting ZIP 1992, 525\nf., 529, 530). Hat der Konkursverwalter aber der Anmeldung der\nDarlehensforderung zur Konkurstabelle wegen der kapitalersetzenden\nEigenschaft des Darlehens, wie vorliegend geschehen, widersprochen,\nkann er den dadurch bewirkten Schutz der Gläubiger nicht dadurch\naußer Kraft setzen, daß er die Abtretung eines Anspruchs vornimmt,\ndie zur Rückzahlung des kapitalersetzenden Darlehens führen\nwürde.\n\n87\n\ndd)\n\n88\n\nDer Kläger kann aber jedenfalls Ausgleich des Schadens der W.\nGmbH durch Zahlung an diese verlangen.\n\n89\n\nUnabhängig davon, ob und unter welchen Voraussetzungen dem\nGesellschafter einer GmbH grundsätzlich das Recht zusteht, einen\nSchadensersatzanspruch der Gesellschaft nach § 43 II GmbHG im Wege\nder actio pro societate geltend zu machen (vgl. hierzu\nScholz/Emmerich, GmbHG, 8. Aufl. § 13 Rn 43 f., 46 a;\nLutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. § 43 Rn. 26), besteht ein\nsolcher Anspruch jedenfalls dann, wenn der Gesellschafter, wie\nvorliegend, nach § 93 II AktG aus einer besonderen rechtlichen\nVerbindung zu dem Geschäftsführer der GmbH einen eigenen\nSchadensersatzanspruch hat, also nicht den Anspruch der GmbH nach §\n43 II GmbHG geltend macht.\n\n90\n\nee)\n\n91\n\nAus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht darauf an, daß der\nW. GmbH selbst gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch aus $§ 43 II\nGmbHG nicht zusteht, weil der Beklagte zu 1) als Geschäftsführer\nder GmbH durch Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993\nentlastet worden ist.\n\n92\n\nUnabhängig davon, ob die Entlastung die Wirkung eines Verzichts\nder GmbH auf Schadensersatzansprüche hat oder derartige Ansprüche\npräkludiert, erfaßt sie jedenfalls nur Ansprüche der Gesellschaft\nselbst nach § 43 II GmbHG. Hat der Gesellschafter der GmbH gegen\nden Geschäftsführer eigene Ansprüche aufgrund eines eigenen\nRechtsverhältnisses mit diesem, so wie vorliegend nach § 93 II\nAktG, kann die GmbH auf diese weder verzichten noch wirkt die\nEntlastung als Verzicht oder im Sinne einer Präklusion hinsichtlich\nder eigenen Ansprüche des Gesellschafters.\n\n93\n\nd)\n\n94\n\nDie Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger ist auch nicht\nwegen der dem Beklagten zu 1) erteilten Entlastung treuwidrig.\n\n95\n\nEine Treuwidrigkeit kommt nur unter dem Gesichtspunkt in\nBetracht, daß die Klägerin als Gesellschafterin dem Beklagten\nEntlastung erteilt hätte und daher unter dem Gesichtspunkt des\nwidersprüchlichen Verhaltens nicht wegen desselben Vorgangs\nSchadensersatzansprüche geltend machen könnte. Dieser Gesichtspunkt\nkann vorliegend aber schon deshalb nicht eingreifen, weil der\nBeklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) selbst für ihre Entlastung\ngestimmt haben, obwohl ihnen, wie noch auszuführen sein wird, weder\nein eigenes Stimmrecht noch ein Stimmrecht für die Klägerin\nzustand.\n\n96\n\ne)\n\n97\n\nDer Kläger braucht sich auch ein Mitverschulden an der\nEntstehung des Schadens nicht deshalb anrechnen zu lassen, weil er\nden Beschluß über die Entlastung des Beklagten zu 1) - und des\nBeklagten zu 2) - nicht angefochten hat.\n\n98\n\nDie Entlastung läßt zum einen eigene Schadensersatzansprüche des\nKlägers aus § 93 II AktG unberührt, zum anderen ist durch die\nEntlastung der bei der GmbH eingetretene Schaden als solcher nicht\nbeeinflußt worden. Wären die Beklagten nicht entlastet worden,\nhätte nur zusätzlich ein Anspruch der W. GmbH auf Schadensersatz\nbestanden.\n\n99\n\nf)\n\n100\n\nDer Anspruch der Gemeinschuldnerin ist auch nicht deshalb\nausgeschlossen, weil nach der Behauptung der Beklagten der\nAufsichtsrat der Gemeinschuldnerin über den Inhalt der Verträge\ninformiert gewesen sein soll.\n\n101\n\nWann und in welcher Weise die Information der Mitglieder des\nAufsichtsrats der Gemeinschuldnerin erfolgt sein soll, ist schon\nnicht ersichtlich. In der Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 war\nnach dem Protokoll jedenfalls nur die Rede von der Tätigkeit der\nZeugin S. im Zusammenhang mit dem Maklervertrag.\n\n102\n\ng)\n\n103\n\nDer Schadensersatzanspruch ist auch der Höhe nach\nberechtigt.\n\n104\n\naa)\n\n105\n\nAufgrund des pflichtwidrigen Vertragsabschlusses mit der IMO\nsind der W. GmbH Kosten in Höhe des monatlich gezahlten Honorars,\ninsgesamt in Höhe von 164.760,- DM brutto entstanden.\n\n106\n\nAuch die der Zeugin S. erstatteten Aufwendungen in Höhe von\n28.669,95 DM wären nicht entstanden, wäre die IMO nicht beauftragt\nworden. Dies gilt auch für die Erstattung der Aufwendungen für die\nEinschaltung eines Rechtsanwalts in der Wettbewerbssache IMO ./.\nW., die, soweit ersichtlich, eine Angelegenheit der IMO betraf.\n\n107\n\nHinzu kommen die Kosten für die Aufhebung des Beratungsvertrags\nin Höhe von 151.800,- DM. Hinsichtlich dieser Kosten können die\nBeklagten nicht geltend machen, dieser Betrag sei freiwillig und\nohne Notwendigkeit gezahlt worden. Angesichts der langfristigen\nVerpflichtung der IMO gegenüber stellte die Zahlung diese Betrages\nvielmehr eine Aufwendung zur Schadensminderung dar. Eine einseitige\nBeendigung des Vertrages durch die W. GmbH, etwa durch Kündigung\noder Anfechtung kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die\nBeklagten als damalige Geschäftsführer der GmbH sämtliche Umstände\nkannten und auch Art und Umfang der Tätigkeit der Zeugin S. nach\ndem Vorbringen der Beklagten den mit ihnen getroffenen Absprachen\nentsprach.\n\n108\n\nDaß die Gemeinschuldnerin etwa den Nachweis kollusiven\nVerhaltens der Zeugin S. und der Beklagten, das diese auch im\nvorliegenden Verfahren bestreiten, hätte führen können, daß\ninsbesondere die Zeugin S. selbst die maßgeblichen Umstände kannte\nund zutreffend würdigte, ist nicht erkennbar.\n\n109\n\nEs steht auch fest, daß der als Abfindung gezahlte Betrag allein\nfür die Aufhebung des Beratervertrages vom 1.6.1992 gezahlt worden\nist. Dies ergibt sich aus der insoweit glaubhaften Aussage der\nZeugin S., die Ansprüche aus den übrigen in der\nAufhebungsvereinbarung genannten Verträgen nicht geltend gemacht\nund selbst die Abfindung ausschließlich als Abgeltung ihrer\nAnsprüche aus dem Beratungsvertrag verstanden hat. Maßgeblich ist\ninsoweit der Empfängerhorizont und das Verständnis der Zeugin S.\nals Geschäftsführerin der Vertragspartnerin der\nAbfindungsvereinbarung.\n\n110\n\nbb)\n\n111\n\nDie Gemeinschuldnerin kann auch die in den an die Zeugin S.\ngezahlten Beträgen enthaltene Mehrwertsteuer ersetzt verlangen.\n\n112\n\nGrundsätzlich stellt die vom Geschädigten gezahlte\nMehrwertsteuer einen erstattungsfähigen Schaden dar. Dies ist\nallerdings nicht der Fall, wenn der Geschädigte\nvorsteuerabzugsberechtig ist. Daß die W. GmbH, die nach ihrem\nGesellschaftszweck den Erwerb und die Verwaltung von Grundstücken\nbetrieb, zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen wäre, haben die\nBeklagten, denen dies aufgrund ihrer Geschäftsführertätigkeit\nbekannt sein muß, nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar\nbehauptet. Dies ist auch nicht ersichtlich. Bereits aus diesem\nGrunde kommt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung\naufgrund des entspechenden Vorbringens des Beklagten zu 2) im\nSchriftsatz vom 16.8.1999 nicht in Betracht.\n\n113\n\n3.\n\n114\n\nDer Kläger kann von dem Beklagten zu 1) auch nicht die Leistung\nvon Schadensersatz an sich selbst aus abgetretenem Recht gemäß § 43\nII GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB verlangen.\n\n115\n\na)\n\n116\n\nWie ausgeführt, ist die Abtretung der Ansprüche der W. GmbH\ndurch den Konkursverwalter der W. GmbH unwirksam.\n\n117\n\nb)\n\n118\n\nDavon abgesehen bestehen aber auch keine Schadensersatzansprüche\nder W. GmbH gegen den Beklagten zu 1).\n\n119\n\nDieser ist nämlich aufgrund des Beschlusses der\nGesellschafterversammlung vom 12.5.1993 wirksam entlastet,\nSchadensersatzansprüche der W. GmbH können daher nicht mehr geltend\ngemacht werden.\n\n120\n\naa)\n\n121\n\nDer Entlastungsbeschluß erfaßte die hier in Rede stehenden\nVorgänge.\n\n122\n\nEine Entlastung tritt nur hinsichtlich solcher\nPflichtverletzungen ein, die der Gesellschafterversammlung bzw. den\nGesellschaftern bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren\n(Scholz/Karsten Schmidt § 46 Rn 94; Lutter/Hommelhoff § 46 Rn 14).\nDaß diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Kläger selbst\nvorgetragen. Neben den Beklagten selbst als Gesellschaftern und der\nvon diesen vertretenen Gemeinschuldnerin waren nach dem Vorbringen\ndes Klägers die wesentlichen Tatsachen, nämlich der Abschluß des\nVertrages mit der I. Marketing einerseits und der IMO andererseits,\nsowie die Pflichtwidrigkeit des Abschlusses dieses Vertrages sowohl\ndem Gesellschafter K. als auch dem Gesellschafter B., der\ngleichzeitig für die Gesellschafterin Br. S.A. abstimmte,\nbekannt.\n\n123\n\nbb)\n\n124\n\nDer Entlastungsbeschluß vom 12.5.1993 ist nicht nichtig, sondern\nwar nur anfechtbar.\n\n125\n\naaa)\n\n126\n\nZwar waren von der Stimmrechtsabgabe die Beklagten nicht nur als\nzu entlastende Geschäftsführer persönlich, sondern auch für die\nGesellschafter, für die sie vertretungsberechtigt waren, nach § 47\nIV GmbHG ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 133 u.\n155). Sie waren daher auch nicht für die Gemeinschuldnerin zur\nStimmabgabe berechtigt, vielmehr bestand für die Gemeinschuldnerin\nselbst ein Stimmverbot.\n\n127\n\nJedenfalls dann, wenn der zu entlastende Geschäftsführer dem\nLeitungsorgan der von ihm vertretenen Gesellschafterin in derart\nmaßgeblicher Funktion angehört, daß dieses ohne ihn nicht\nentscheidungsfähig ist, ist die von ihm vertretene Gesellschaft vom\nStimmrecht ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 160 u.\nFn. 578). Im vorliegenden Fall war die Vertretung der\nGemeinschuldnerin nur durch zwei Vorstandsmitglieder möglich, von\ndenen nur eines, nämlich das Vorstandsmitglied L., nicht zu\nentlastender Geschäftsführer der W. GmbH war.\n\n128\n\nbbb)\n\n129\n\nDie Mitzählung von Stimmen, die unter Verstoß gegen das\nStimmrechtsverbot abgegeben worden sind, macht den\nGesellschafterbeschluß aber nicht nichtig, sondern nur anfechtbar\n(Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 25 m Anh. § 47 Rn 49; Scholz/Karsten\nSchmidt § 48 Rn 58).\n\n130\n\nDas gleiche gilt für treuwidrig, nämlich unter Verstoß gegen die\ngesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Gesellschafters abgegebene\nStimmen. Die abgegebenen Stimmen sind zwar nichtig und dürfen daher\nnicht mitgezählt werden, der gleichwohl mit diesen Stimmen\nzustandegekommene Beschluß ist aber nur anfechtbar\n(Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 14; Scholz/Karsten Schmidt § 48 Rn\n58).\n\n131\n\nccc)\n\n132\n\nAuch die nicht fristgerechte Ladung eines Gesellchafters führt\nnur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (Scholz/Karsten Schmidt § 48\nRn 117; Lutter/Hommelhoff Anh § 47 Rn 13). Es kann daher\ndahinstehen, ob die Gemeinschuldnerin trotz der nicht\nfristgerechten Ladung ihres Vorstandsmitglieds L. durch die Ladung\nder Beklagten zu 1) und 2) ordnungsgemäß geladen war.\n\n133\n\nddd)\n\n134\n\nDie Berufung des Beklagten zu 1) auf die Entlastung ist auch\nnicht treuwidrig.\n\n135\n\nDaß die Beklagten für ihre eigene Entlastung gestimmt haben, ist\nbereits deshalb unerheblich, weil die Gesamtschuldnerin vom\nStimmrecht ausgeschlossen war und daher auch bei Stimmenthaltung\nder Beklagten ihre Entlastung mit den Stimmen der übrigen\nGesellschafter vorgenommen worden wäre.\n\n136\n\nHinzu kommt, daß die Gemeinschuldnerin den Beschluß im Wege der\nAnfechtung hätten angreifen können. Dies haben die Beklagten nicht\ntreuwidrig verhindert.\n\n137\n\nEs ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß das\nVorstandsmitglied L. der Gemeinschuldnerin auch nur versucht hätte,\neinen Beschluß über die Anfechtung der Entlastung im Vorstand der\nGemeinschuldnerin herbeizuführen. Es ist zudem auch nicht\nersichtlich, daß im Fall der Weigerung der Beklagten nicht deren\nrechtzeitige Abberufung als Vorstandsmitglieder hätte erfolgen\nkönnen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die im Aktienrecht\ngeltende Monatsfrist für die Anfechtung von Beschlüssen im\nGmbH-Recht nicht gilt, vielmehr eine angemessene Frist, deren Dauer\nsich nach den Umständen im Einzelfall richtet (Lutter/Hommelhoff\nAnh § 47 Rn 59). Danach kann jedenfalls nicht davon ausgegangen\nwerden, daß der Gemeinschuldnerin eine fristgerechte Anfechtung\nnicht möglich gewesen wäre.\n\n138\n\n4.\n\n139\n\nDer Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 285, 286 BGB.\n\n140\n\nBerufung des Beklagten zu 2)\n\n141\n\nI.\n\n142\n\nDer Gemeinschuldnerin steht der vom Kläger geltend gemachte\nSchadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) nicht zu, und zwar\nweder auf Leistung von Schadensersatz an den Kläger als\nKonkursverwalter der Gemeinschuldnerin noch an den Konkursverwalter\nder W. GmbH.\n\n143\n\n1.\n\n144\n\nAuch insoweit ist die in der Stellung des Hilfsantrags durch den\nKläger liegende Klageänderung entweder nach § 264 Nr. 2 ZPO\nzulässig oder als sachdienlich zuzulassen.\n\n145\n\n2.\n\n146\n\nDer Gemeinschuldnerin steht ein Anspruch aus § 93 II AktG gegen\nden Beklagten zu 2) nicht zu.\n\n147\n\na)\n\n148\n\nZwar ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als\nGeschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages mit\nder IMO zu bejahen. Die dargestellten objektiven Umstände und\nInteressen lassen auch hinsichtlich des Beklagten zu 2) nur den\nSchluß zu, daß dieser unter Verletzung seiner\nGeschäftsführerpflichten den Vertrag vom 1.6.1999 entgegen den\nInteressen der W. GmbH abgeschlossen hat. Der Beklagte zu 2) hat\nauch nicht in Abrede gestellt, den Beratervertrag des Beklagten zu\n1) und damit dessen persönliche Interessenlage gekannt zu haben.\nNach den Umständen muß davon ausgegangen werden, daß auch der\nBeklagte zu 2) den Vertrag der IMO aus persönlichen Gründen\n\"zugeschanzt\" hat. Ob diese, wie der Kläger behauptet, in einem\nintimen Verhältnis zur Zeugin S. bestanden oder aber in einer\nFamilienfreundschaft, kann dabei dahinstehen. Der Beklagte zu 2)\nhat es jedenfalls nicht vermocht, plausibel und nachvollziehbar\ndarzulegen, daß sachliche Interessen der W. GmbH oder der\nGemeinschuldnerin zumindest aus damaliger subjektiver Sicht den\nGrund für den Abschluß des Vertrages darstellten.\n\n149\n\nb)\n\n150\n\nDie danach bestehende Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als\nGeschäftsführer der W. GmbH stellt jedoch nicht gleichzeitig einen\nPflichtenverstoß gegenüber der Gemeinschuldnerin dar.\n\n151\n\nDer Beklagte zu 2) war nämlich zum Zeitpunkt des\nVertragsschlusses nicht Mitglied des Vorstands der\nGemeinschuldnerin.\n\n152\n\nDem Beklagten zu 2) kann auch nicht vorgeworfen werden, daß er\nden Vertrag mit der IMO nicht, nachdem er Vorstandsmitglied der\nGemeinschuldnerin geworden war, vorzeitig beendet hat. Wie\ndargelegt, war nämlich eine vorzeitige einseitige Beendigung des\nVertrages nicht möglich; auch die Gemeinschuldnerin hat dies so\ngesehen.\n\n153\n\nc)\n\n154\n\nEine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung\ngegenüber der Gemeinschuldnerin liegt auch nicht darin, daß der\nBeklagte zu 2) seine Entlastung durch Beschluß der\nGesellschafterversammlung der W. GmbH selbst herbeigeführt\nhätte.\n\n155\n\nWie ausgeführt, waren zur Stimmrechtsabgabe allein die\nGesellschafter K., B. und Br. S.A. stimmberechtigt. Wären daher die\nvon den Beklagten abgegebenen Stimmen nicht mitgezählt worden, wäre\ngleichfalls eine Entlastung erfolgt.\n\n156\n\nWie gleichfalls ausgeführt, ist auch nicht ersichtlich, daß die\nGemeinschuldnerin eine Anfechtung des Beschlusses nicht\nrechtzeitig, sei es unter Mitwirkung der Beklagten, sei es nach\nderen Abberufung als Vorstand, hätte vornehmen können.\n\n157\n\n3.\n\n158\n\nEin Anspruch aus abgetretenem Recht der W. GmbH nach § 43 II\nGmbHG in Verbindung mit § 398 BGB steht dem Kläger nicht zu.\n\n159\n\nWie ausgeführt, ist weder die Abtretung wirksam noch stehen der\nW. GmbH Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) als ihrem\nGeschäftsführer zu, da auch der Beklagte zu 2) wirksam durch\nBeschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 entlastet\nworden ist. Auf die obigen Ausführungen zur Haftung des Beklagten\nzu 1) aus § 43 II GmbHG wird Bezug genomen.\n\n160\n\nC.\n\n161\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 92, 708\nNr. 10, 711 ZPO.\n\n162\n\nDie Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf\ndem (Teil-)Unterliegen des Klägers mit seiner gegen den Beklagten\nzu 2) gerichteten Klage. Demgegenüber hat die Verurteilung des\nBeklagten zu 1) nur entsprechend dem Hilfsantrag keinen Einfluß auf\ndie Kostentragungspflicht. Die Stellung des Hilfsantrags und die\nEntscheidung hierüber haben nämlich nicht gemäß § 19 I S. 2 GKG zu\neiner Erhöhung des Streitwerts geführt, da der Gegenstand des\nHaupt- und des Hilfsantrags bis auf den Leistungsempfänger der\ngleiche ist, § 19 I S. 3 GKG.\n\n163\n\nDie Bestimmung edes § 97 II ZPO war nicht anzuwenden, da zum\neinen auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats bereits in\n1. Instanz ein gerichtlicher Hinweis an den Kläger gemäß § 139 ZPO\nhätte erfolgen müssen und zum anderen die Berufung des Beklagten zu\n1) sich auch nicht nur gegen eine Verurteilung zur Zahlung an den\nKläger selbst gewendet hat.\n\n164\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der\nBeschwer für den Kläger und den Beklagten zu 1): 345.229,95 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306863","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-09-28/22-u-270-98","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":13},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 523","ref_norm":"523","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 285","ref_norm":"285","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306863","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306863","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-09-28/22-u-270-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306863","retrieved":"2026-07-09 03:35:07.002609+00:00"}}