{"status":"available","doknr":"OLD114456","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0922.5U37.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-09-22","aktenzeichen":"5 U 37/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 20.1.1999 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln\n-25 O 109/97- teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:\n\nDer Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.000,-DM sowie 3.961,20 DM nebst 4 % Zinsen von 3.961,20 DM für den Zeitraum vom 14.3.1997 bis zum 31.7.1997 und 9,1 % Zinsen von 3.961,20 DM seit dem 1.8.1997 zu zahlen.\n\nDie weitergehende Klage wird abgewiesen.\n\nDie weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.\n\nVon den Kosten des Rechtstreits erster Instanz tragen die Klägerin 37 % und der Beklagte 63 %.\n\nVon den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin 69 % und der Beklagte 31 %.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\n1.\n\n3\n\nDie zulässige Berufung des Beklagten ist nur hinsichtlich des\nangegriffenen Feststellungsausspruchs begründet; im übrigen hat sie\nin der Sache keinen Erfolg.\n\n4\n\nDen Rückzahlungsanspruch den geleisteten Eigenanteil der\nKlägerin betreffend hat das Landgericht auch nach Auffassung des\nSenats in der auf die überzeugenden Ausführungen des eingeholten\nGutachtens gegründeten Annahme einer im wesentlich unbrauchbaren\nLeistung des Beklagten zutreffend bejaht.\n\n5\n\nDie erstmals jetzt erhobenen Angriffe des Beklagten gegen das\nGutachten sind verspätet und gemäß § 528 Abs. 1 ZPO nicht mehr\nzuzulassen.\n\n6\n\nDem Beklagten ist erstinstanzlich nach Übersendung des\nGutachtens vom Landgericht unter ausdrücklichem Hinweis auf §§ 411\nAbs. 4, 296 Abs. 1 und 4 ZPO eine noch mehrfach verlängerte\nEinwendungsfrist gesetzt worden, die ohne jede Begründung nicht\nwahrgenommen worden ist. Selbst als das Landgericht, worauf die\nKlägerin jetzt zutreffend hinweist, in seinem schon nach\nFristablauf am 08.07.1998 erfolgten Hinweisbeschluss vom 25.08.1998\nausdrücklich hervorgehoben hat, dass der Beklagte dem Ergebnis der\nBeweisaufnahme wohl in Ansehung der Richtigkeit der Begutachtung\nnicht mehr entgegengetreten sei, ist anschließend keine Kritik des\nBeklagten am Gutachten mehr erfolgt.\n\n7\n\nDie Voraussetzungen von § 528 Abs. 1 ZPO, wonach neue Angriffs-\nund Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer\nhierfür gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, nur\nzuzulassen sind, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre\nZulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde,\nliegen deshalb vor mit der Folge, dass der Beklagte mit seinen\njetzigen Einwendungen gegen die Begutachtung von Dr. Kühn nicht\nmehr gehört werden kann. Die jetzt begehrte Einholung eines\nweiteren (ergänzenden) Gutachtens oder auch nur die ergänzende\nmündliche Anhörung des Sachverständigen würde die Erledigung des\nRechtsstreits naturgemäß verzögern; die jetzigen Behauptungen des\nBeklagten, das vom Sachverständigen herangezogene undatierte\nRöntgenbild stamme nicht von Dr. M., außerdem habe er die\nfestgestellten Keramikabsplitterungen nicht zu vertreten, würden\neine Beweisaufnahme dazu unumgänglich machen, denn die Klägerin hat\nDr. M. als Zeugen für die Richtigkeit der diesbezüglichen Annahmen\ndes Sachverständigen benannt.\n\n8\n\nDer Beklagte hat auch keine genügende Entschuldigung gemäß § 528\nAbs. 1 ZPO für die verspäteten Einwendungen dargetan. Trotz eines\nentsprechenden Hinweises der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung\nvom 15.07.1999 ist seitens des Beklagten hierzu nichts weiter\nvorgetragen worden. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass etwa\nerst in der Berufungsinstanz neue Erkenntnisse hinsichtlich einer\nKritikwürdigkeit des Gutachtens gewonnen werden konnten, die\nerstinstanzlich noch nicht zur Verfügung gestanden hätten.\n\n9\n\nSoweit der BGH gefordert hat, dass das Berufungsgericht auf\neinen verspäteten Antrag einer Partei auf Erläuterung oder\n\n10\n\nErgänzung des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens zu prüfen\nhabe, ob der Sachverständige von Amts wegen zur Erläuterung des\nGutachtens zu laden gewesen wäre (vgl. BGH in NJW-RR 1997, 1487;\nZöller-Greger, ZPO, 21. Auflage, Randnummer 5 a zu § 411), erachtet\nder Senat das Gutachten als so klar und einleuchtend, dass eine\nErläuterung von Amts wegen ganz sicher nicht geboten war.\n\n11\n\nErgänzend weist der Senat daraufhin, dass die -verspäteten-\nEinwendungen des Beklagten gegen das Sachverständigengutachten auch\nin der Sache ohnehin nicht erheblich sind.\n\n12\n\nDie inhaltliche Kritik des Beklagten am Gutachten von Dr. Kühn\nbeschränkt sich nämlich darauf, einige wenige Punkte, die mit den\nFeststellungen weiterer mit \"Sanierungsmaßnahmen\" bei der Klägerin\nbefaßt gewesener Zahnärzte nicht vollständig in Übereinstimmung\nstehen, hervorzuheben. Soweit der Sachverständige hinsichtlich\neiniger der aufzuklärenden Punkte auf mangelnde Dokumentation und\nNachprüfbarkeit hingewiesen hat, macht dies entgegen der Ansicht\ndes Beklagten deutlich, dass der Sachverständige sich dieses\nUmstands durchaus bewußt gewesen ist und seine Festellungen deshalb\nauch ausdrücklich mit entsprechenden Einschränkungen versehen\ngetroffen hat. Gleichwohl hat er sehr überzeugend eine Vielzahl\ndoch ganz eindeutig festzustellender Mängel aufgelistet, sodass der\nsichere Rückschluss auf eine dadurch bedingte insgesamt vorliegende\nUnbrauchbarkeit der zahnärztlichen Versorgung durch den Beklagten\nauch nach Auffassung des Senats ohne weiteres gerechtfertigt\nerscheint.\n\n13\n\nEntgegen der Annahme der Beklagten konnte der Sachverständige\ndie in Rede stehende Röntgenaufnahme sehr wohl zeitlich einordnen\n(Praxis Dr. M., 27.08.1996).\n\n14\n\nAuch unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen selbst\neingeräumten Aufklärungseinschränkungen ergeben sich folgende von\nihm sicher getroffenen Feststellungen:\n\n15\n\n1. nicht nachbesserungsfähige überkonturierte Kronenränder\nzu-\n\n16\n\nmindest an 5 Kronen (17, 16, 26, 35, 48)\n\n17\n\n2. insgesamt zu breite paradontalhygienisch unzureichende\nUnterkieferbrücken\n\n18\n\n3. mangelhafte Vorversorgung vor Überkronung des Zahns 23\n\n19\n\n4. allenfalls unzureichende Beseitigungsmöglichkeit der\nlinks\n\n20\n\nbestehenden Nonocclusion\n\n21\n\n5. durch den unzureichenden Randschluss bedingte\nBlutungsneigung.\n\n22\n\nDiesen Feststellungen vermag die Berufungsbegründung nichts\nSubstantiiertes entgegenzuhalten.\n\n23\n\nUnabhängig von der Verspätung des Beklagtenvortrags gibt dieser\ndeshalb auch inhaltlich keinen Anlass zu weiterer\nSachaufklärung.\n\n24\n\nDie Berufung des Beklagten ist aber begründet, soweit sie sich\ngegen die zugunsten der Klägerin ausgeurteilte Feststellung seiner\nEinstandspflicht für weitere materielle Schäden richtet.\n\n25\n\nIhren Feststellungsantrag hinsichtlich des angeblich noch zu\nbesorgenden immateriellen Schadens hat die Klägerin in der\nBerufungsinstanz ausdrücklich nicht weiterverfolgt.\n\n26\n\nIhr darüberhinausgehender Feststellungsantrag hinsichtlich des\nmateriellen Zukunftsschadens ist unzulässig, weil die Klägerin -und\nzwar von Anfang an- insoweit einen bezifferten Zahlungsantrag hätte\nstellen können und müssen.\n\n27\n\nUnwidersprochen stehen die Kosten für die erforderlich gewordene\nNachbehandlung nämlich bereits seit langem fest. Unabhängig davon,\nwie das Landessozialgericht über die Frage entscheiden wird, ob und\nin welchem Umfang die Klägerin die Kosten der -privat veranlassten-\nNachbehandlung von ihrer gesetzlichen Krankenkasse erstattet\nverlangen kann oder nicht, lässt sich jedenfalls der im Rahmen\neiner grundsätzlich als erstattungsfähig anzusetzenden\nSanierungsmaßnahme anfallende Eigenanteil problemlos ermitteln. Die\nKlägerin gesteht denn auch in ihrer Berufungserwiderung zu, dass\nsich unabhängig vom Ausgang des Verfahrens der gegebenenfalls\nfiktiv zu errechnende Eigenanteil jedenfalls doch zwanglos\nerrechnen lasse. Die danach geltend zu machende Differenz beider\nEigenanteile ist deshalb ohne weiteres ermittelbar; unstreitig hat\ndie Rechnung des nachbehandelnden Arztes auch bereits vor\nKlageerhebung vorgelegen mit der Folge, dass das\nFeststellungsbegehren von Anfang an unzulässig war.\n\n28\n\n2.\n\n29\n\nDie unselbständige Anschlussberufung der Klägerin ist ebenfalls\nzulässig, in der Sache aber nur hinsichtlich des geltend gemachten\nZinsanspruchs erfolgreich.\n\n30\n\nDie zeitliche Erweiterung des Zinsanspruchs auf den Zeitraum vom\n14.03. bis zum 01.07.1997 ist begründet; das vorgelegte\nMahnschreiben vom 7.3.1997 genügt den Anforderungen an eine\nwirksame Inverzugsetzung zum 14.03.1997.\n\n31\n\nAuch den ab 1.8.1997 geltend gemachten erhöhten Zinssatz von 9,1\n% hat das Landgericht zu Unrecht zurückgewiesen. Kann nämlich die\nKlägerin zu Recht die Rückzahlung zum begehrten Zeitpunkt\nverlangen, hätte sie sodann das Geld zur Verfügung gehabt und es\nhätte zur Finanzierung weiterer Geldausgaben jedweder Art und\nUrsache keiner Kreditaufnahme bedurft.\n\n32\n\nUnbegründet ist die Anschlussberufung dagegen, soweit die\nKlägerin damit -teilweise im Wege einer Klageerweiterung- eine\nErhöhung des ausgeurteilten Schmerzensgeldbetrags um weitere\n4.000,-- DM begehrt.\n\n33\n\nDer vom Landgericht als Schmerzensgeld in Ansatz gebrachte\nBetrag von 8.000,00 DM erscheint angesichts der geschilderten\nBeschwerden und erforderlichen Nachbehandlungen auch nach\nAuffassung des Senats angemessen und ausreichend; der von der\nKlägerin herangezogene Umstand, dass der Beklagte ihrer Ansicht\nnach uneinsichtig weiterhin die Auffassung verteidigt, er habe\nweitgehend mängelfrei gearbeitet, rechtfertigt für sich gesehen\nkeine Anhebung.\n\n34\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO;\ndie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§\n708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n35\n\nGegenstandswert für das Berufungsverfahren: 12.961,20 DM\n\n36\n\nWert der Beschwer: für beide Parteien unter 60.000,-DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/114456","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-09-22/5-u-37-99","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/114456","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/114456","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-09-22/5-u-37-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/114456","retrieved":"2026-07-09 00:06:19.518688+00:00"}}