{"status":"available","doknr":"OLD114347","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0908.13U42.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-09-08","aktenzeichen":"13 U 42/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 4. Februar 1999 - 18 O 148/98 - wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\n1\n\nEntscheidungsgründe\n\n2\n\nDie Berufung der Klägerin wendet sich im Ergebnis ohne Erfolg\ndagegen, daß das Landgericht die von der Klägerin mit 18.440,55 DM\ngeltend gemachte - streitige - Restwerklohnforderung bereits daran\nhat scheitern lassen, daß die Klägerin auf weitergehende Ansprüche\nwirksam verzichtet hat. Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist\njedenfalls mit der Einlösung des zweiten Schecks über 15.000,00 DM,\nden die Beklagten ihr mit Schreiben vom 12.03.1998 übersandt haben,\nerloschen.\n\n3\n\nDie Berufung rügt allerdings mit Recht, daß das angefochtene\nUrteil auf verfahrensfehlerhafter Grundlage ergangen sei. Das\nLandgericht hätte nicht ohne Vernehmung des Bauleiters T.\nentscheiden dürfen; jedenfalls hätte es sich durch Nachfrage\nvergewissern müssen, wenn es die im Haupttermin zu Protokoll\ngenommene Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, \"auf\nden Zeugen T. für diese Instanz nicht verzichten\" zu wollen, nicht\nals gegenbeweisliche Benennung dieses Zeugen verstehen zu müssen\nglaubte.\n\n4\n\nDie Beklagten hatten bereits mit Schriftsatz vom 18.08.1998 auf\neine Vernehmung des von ihnen für die Vereinbarung vom 29.01.1998\nals Zeuge benannten Bauleiters T. verzichtet, sofern dem Gericht\ndie urkundenbeweisliche Verwertung des Protokolls über die\nVernehmung dieses Zeugen im einstweiligen Verfügungsverfahren vor\nderselben Kammer (allerdings in anderer Besetzung) genüge. Der\nZeuge wurde daraufhin durch prozeßleitende Verfügung zum\nHaupttermin geladen (unter Anforderung eines entsprechenden\nKostenvorschusses der Beklagten). Da er nicht zum Termin erschienen\nist, erging gegen ihn ein Ordnungsmittelbeschluß. Nach vergeblichen\nVergleichsbemühungen des Gerichts wies der Prozeßbevollmächtigte\nder Klägerin auf das gegen den Geschäftsführer der Klägerin\nanhängige, auf eine Anzeige der Beklagten wegen Abgabe einer\nfalschen eidesstattlichen Versicherung im einstweiligen\nVerfügungsverfahren beruhende Ermittlungsverfahren (11 Js 359/98\nStA Bonn) hin und beantragte die Aussetzung des Zivilrechtsstreits\nwegen Vorgreiflichkeit jenes Ermittlungsverfahrens. Als die Kammer\ndaraufhin in Aussicht stellte, über den Aussetzungsantrag \"in einem\ngesonderten Termin - ggfls. auch in einem Urteil\" zu entscheiden,\nkam es zu der Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin,\nauf den Zeugen T. nicht verzichten zu wollen.\n\nUnter diesen Umständen ist bereits die Annahme der Kammer\nverfehlt, der Bauleiter T. sei von den Beklagten nicht mehr als\nZeuge für die von ihnen behauptete Vereinbarung vom 29.01.1998\nbenannt und damit nicht mehr als Beweismittel in das Verfahren\neingebracht. Die Erklärung der Beklagten, auf eine Vernehmung des\nZeugen vor dem Prozeßgericht zu verzichten, falls das Gericht den\nBeweis bereits aufgrund urkundenbeweislicher Verwertung als\nerbracht ansehe, ist kein Verzicht auf den Zeugen i.S.d. § 399 ZPO,\nsondern lediglich ein Verzicht auf die Unmittelbarkeit der\nBeweisaufnahme (§ 355 Abs.1 ZPO) unter hilfsweiser\nAufrechterhaltung des Zeugenbeweisangebotes. Die Erklärung des\nProzeßbevollmächtigten der Klägerin, nicht auf den Zeugen\nverzichten zu wollen, wäre sinnlos, wenn man sie nicht als\ngegenbeweisliche Benennung des Zeugen verstehen würde. Der\nurkundenbeweislichen Verwertung konnte die Klägerin nicht\nwidersprechen und hat sie auch nicht widersprochen, so daß sich die\nFrage, ob ein solcher Widerspruch allein bereits als\n(gegenbeweislicher) Antrag auf Vernehmung des Zeugen zu verstehen\nwäre (verneinend z.B. BGH VersR 1970, 322) oder jedenfalls dem\nGericht gemäß § 139 Abs.1 ZPO Veranlassung zu einer Nachfrage geben\nmüßte (so z.B. OLG Köln, VersR 1993, 1366), nicht stellt. Da\nprozessuale Erklärungen grundsätzlich so auszulegen sind, daß sie\neinen Sinn ergeben, wäre unter den dargestellten Umständen eine\nklarstellende Nachfrage des Gerichts unabweisbar geboten gewesen,\nwenn die Kammer die Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der\nKlägerin nicht eindeutig als konkludenten Antrag auf Vernehmung des\nZeugen ansah.\n\n5\n\nEiner Beweisaufnahme zu der strittigen Vereinbarung vom\n29.01.1998 bedarf es indessen deshalb nicht, weil sich die Klägerin\njedenfalls aufgrund der Einlösung des ihr mit Einschreiben der\nBeklagten vom 12.03.1998 übersandten zweiten Schecks über 15.000,00\nDM so behandeln lassen muß, als habe sie diese Vereinbarung\nnachträglich bestätigt.\n\n6\n\nIn ihrem Schreiben vom 12.03.1998 haben\ndie Beklagten erneut - wie schon zuvor mit Schreiben vom 11.02.1998\n- aus ihrer Sicht das Ergebnis des Gesprächs vom 29.01.1998\ndargestellt. Weiter heißt es in jenem Schreiben: \"Den ersten\nTeil unserer vereinbarten Ratenzahlung erfüllten wir durch die\nZahlung vom 29. Januar 1998. Zum Ausgleich der zweiten Teilzahlung\nund somit Abschluß unseres Vergleichs erhalten Sie anliegend einen\nVerrechnungsscheck in Höhe von DM 15.000. Hiermit sind alle\ngegenseitigen Forderungen mit Ausnahme derer aus\nGewährleistungsansprüchen erfüllt und ausgeglichen, was auch Sie\ndurch Annahme dieses Schecks und dessen Einlösung noch einmal\nausdrücklich bestätigen\".\n\n7\n\nDie Klägerin hat zwar durch\nAntwortschreiben ihres Geschäftsführers vom 13.03.1998 erklärt,\nweiterhin auf der Begleichung ihrer Gesamtforderung zu bestehen.\nDas schließt es aus, die Einziehung des Schecks im Sinne einer\nBestätigung der von den Beklagten behaupteten Vereinbarung oder als\nAnnahme eines in dem Schreiben der Beklagten zu sehenden\nVergleichsangebotes zu deuten. Eine andere Frage ist es, ob sich\ndie Klägerin nicht aufgrund ihres Verhaltens jedenfalls so\nbehandeln lassen muß, als sei ein solcher Vergleich oder\nErlaßvertrag zustande gekommen. Dies ist unter den vorliegenden\nUmständen zu bejahen:\n\n8\n\nAus dem Schreiben der Beklagten ergab sich unmißverständlich,\ndaß die Klägerin von dem beigefügten Scheck nur Gebrauch machen\ndurfte, wenn sie akzeptierte, daß damit alle gegenseitigen\nForderungen mit Ausnahme derer aus Gewährleistungsansprüchen\nerfüllt und ausgeglichen sind. Der Empfänger eines solchen\nSchreibens verhält sich mit der Einlösung des Schecks grundsätzlich\nnur dann rechtmäßig und redlich, wenn er auch die Voraussetzungen\nakzeptiert, an die der Absender sie geknüpft hat (vgl. BGH NJW-RR\n1986, 415; BGH NJW 1990, 1656). Ausweislich seines Schreibens vom\n13.03.1998, das auf das Schreiben der Beklagten vom 12.03.1998\nBezug nimmt, hat der Geschäftsführer der Klägerin dessen Inhalt zur\nKenntnis genommen. Er muß sich daher dessen bewußt gewesen sein,\ndaß er den Scheck nur annehmen und einlösen durfte, wenn er die\nhieran im Schreiben der Beklagten geknüpfte Bedingung akzeptierte.\nDie Erklärung eines gegenteiligen Willens gleicht der Abgabe einer\nWillenserklärung unter dem geheimen Vorbehalt, sie solle nicht\ngelten, und ist daher entsprechend § 116 BGB rechtlich unbeachtlich\n(so auch BGH NJW-RR 1986, 415 und OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1662). Im\nErgebnis gleich bleibt es, wenn man das Erklärungsverhalten des\nGeschäftsführers der Klägerin als sog. \"protestatio facto\ncontraria\" (Verwahrung gegen die Deutung des eigenen Verhaltens als\nWillenserklärung bestimmten Inhalts) dem Anwendungsbereich des §\n242 BGB zurechnet und deshalb die Klägerin so behandelt, als sei\nder Vergleich (oder Erlaßvertrag) zustande gekommen (in BGH NJW-RR\n1987, 937 ist dies nur deshalb verneint worden, weil die\nScheckübersendung dort mit einem Angebot zum Abschluß eines\nTreuhandvertrages verbunden war und es nicht vertretbar erschien,\nden Empfänger unter Berufung auf Treu und Glauben \"in die Pflichten\neines Treuhandvertrages hineinzuzwingen\").\n\nEs liegen hier keine Umstände vor, welche die Annahme\nrechtfertigen können, daß die Klägerin unbewußt in eine sog.\n\"Erlaßfalle\" heineingelockt worden ist, wie sie unter Ausnutzung\nder oben angeführten BGH-Rechtsprechung zunehmend von \"pfiffigen\"\nSchuldnern aufgebaut wurde, um sich durch Scheckübersendungen mit\nvöllig unrealistischen Vergleichsangeboten, die in krassem\nMißverhältnis zu unstreitigen oder gar titulierten Forderungen des\nGläubigers standen, von ihrer Schuld \"freizutricksen\" (E.\nSchneider, \"Der Trick mit dem Scheck\", MDR 1999, 195 f.; OLG\nMünchen, MDR 1998, 1236; OLG Dresden, WM 1999, 488 m.w.Nachw.).\nUnstreitig hatte hier am 29.01.1998 eine Verhandlung zwischen den\nParteien - in Anwesenheit des Bauleiters T. - stattgefunden mit dem\nZiel einer Einigung über die noch offenen Restwerklohnforderungen\nder Klägerin. Unstreitig ist auch, daß der Geschäftsführer der\nKlägerin hierbei durchaus zu einem - dem Umfang nach allerdings\nstreitigen -Nachlaß unter Einschluß der angekündigten\nNachtragsforderungen bereit war. Auf die Mahnung der Klägerin vom\n09.02.1998 über eine Restforderung in Höhe von 15.965,31 DM aus den\nbeiden Hauptrechnungen vom 30.12.1997 (nach Abzug des Schecks vom\n29.01.1998) haben die Beklagten mit Schreiben vom 11.02.1998 das\n\"Ergebnis unserer Vereinbarung vom 29. Januar 1998\" wie folgt\nfestgehalten:\n\n9\n\n\"1. eine angemessene Reduzierung der\nSchlußzahlung auf insgesamt 30.000 DM\n\n10\n\n2. Zahlung in zwei Raten, und zwar\n\n11\n\n##blob##nbsp;\n\n12\n\na) sofort 15.000 DM\n\n13\n\n##blob##nbsp;\n\n14\n\nb) bis spätestens in drei Monaten -\nohne jegliche Zinsvereinbarung - die restlichen 15.000 DM\n\n15\n\nNachdem wir die erste Rate fristgemäß\ngeleistet haben und seit unserem Gespräch noch keine 14 Tage\nvergangen sind, ist uns Ihr vorbezeichnetes Mahnschreiben völlig\nunverständlich........ Wir gehen daher davon aus, daß Ihnen ein\nVersehen unterlaufen ist.\"\n\n16\n\nDie Klägerin hat hierauf kommentarlos\nmit weiteren Mahnungen und der Erteilung einer Zusatzrechnung vom\n28.02.1998 reagiert. Die Beklagten haben hierzu in dem bereits oben\nauszugsweise zitierten Schreiben vom 12.03.1998 angemerkt:\n\n17\n\n\"Ihre aktuellen Rechnungslegungen, die\nwenig bis nichts mit unserer Vereinbarung zu tun haben, werden wir\nim Sinne unseres Vergleichs unbeachtet lassen. Abschließend dürfen\nwir vielleicht noch erwähnen, daß unser Architekt uns davon abriet,\ndiesen Kompromiß mit ihnen einzugehen, weil er der Meinung ist, daß\nwir mit der versprochenen und hiermit auch geleisteten Zahlung\n(immerhin insgesamt 50.050 DM) zuviel Entgegenkommen bewiesen\nhätten, weil ihre tatsächlich gerechtfertigte Forderung doch\ndeutlich unter der Gesamtsumme zurückbliebe. Da aber der Sinn eines\nKompromisses wohl immer der ist, daß beide Seiten aufeinander\nzugehend \"etwas dazu tun\" und zur Vermeidung eines Streits\nbeitragen, haben wir diesen Rat nicht befolgt, vielmehr den\nKompromiß geschlossen und ihn auch gehalten. Nun ist es an Ihnen,\ndies auch zu tun und sich an unsere ebenso gerechtfertigte wie\nbeweisbare Vereinbarung zu halten.\"\n\n18\n\nDie Beklagten handelten damit aus ihrer\nunmißverständlich dargelegten Sicht vertragskonform. Wenn die\nKlägerin dem widersprechen wollte, dann durfte sie redlicherweise\nauch den ausschließlich zur Erfüllung dieser Vereinbarung unter der\nVoraussetzung ihrer Bestätigung übersandten Scheck der Beklagten\nnicht einlösen. Als Folge ihres widersprüchlichen Verhalten ist\ndaher unabhängig davon, ob tatsächlich am 29.01.1998 die von den\nBeklagten behauptete Vereinbarung zustande gekommen war, mit der\nEinlösung des zweiten Schecks über 15.000,00 DM die\nRestwerklohnforderung der Klägerin insgesamt erloschen.\n\n19\n\nAus den vorstehenden Gründen muß es im Ergebnis bei der\nAbweisung der Klage verbleiben.\n\n20\n\nGemäß § 97 Abs.1 ZPO hat die Klägerin\nauch die Kosten der Berufung zu tragen. Die verfahrensfehlerhafte\nHandhabung des Landgerichts gibt dem Senat keine Veranlassung zu\neiner Anordnung nach § 8 Abs.1 S.1 GKG, weil nicht davon\nausgegangen werden kann, daß allein diese\nVerfahrensfehlerhaftigkeit die Klägerin zu der Berufung veranlaßt\nhat.\n\n21\n\nDie Entscheidung über die vorläufige\nVollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.\n\n22\n\nStreitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin durch dieses\nUrteil: 18.440,55 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/114347","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-09-08/13-u-42-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 399","ref_norm":"399","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/114347","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/114347","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-09-08/13-u-42-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/114347","retrieved":"2026-07-09 00:06:11.112586+00:00"}}