{"status":"available","doknr":"OLD306867","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0827.3U205.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-08-27","aktenzeichen":"3 U 205/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache selbst nur in geringem\nUmfang Erfolg.\n\n3\n\nDie Klägerin hat gegen den Beklagten aufgrund des zwischen ihnen\ngeschlossenen Kaufvertrages lediglich Anspruch auf Zahlung von\n1.050,00 DM. Einem darüber hinausgehenden Anspruch kann der\nBeklagte gemäß § 478 Abs. 1 BGB ein dauerndes\nLeistungsverweigerungsrecht entgegenhalten (Staudinger/Honsell,\nBGB, 12. Aufl., § 478 Rdnr. 15; H.P. Westermann MK, BGB, 3. Aufl.,\n§ 478 Rdnr. 6), auch soweit er von den ursprünglich gelieferten 288\nRollen 118 Rollen verbraucht. Die gelieferten Rollen waren\ninsgesamt mangelhaft, so dass dem Beklagten das Recht auf Wandlung\noder Minderung zustand, §§ 459, 462, 467, 346 ff. BGB. Die\nFehlerhaftigkeit erstreckte sich vom Grundsatz her auf die gesamte\ngelieferte Ware, auch wenn die Folie teilweise zum\nbestimmungsgemäßen Gebrauch an sich geeignet war. Ist sie aber nur\nin ganz eingeschränktem Umfang für den Käufer verwendbar und zeigt\nsich - wie hier - die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erst bei\nbestimmungsgemäßer Verarbeitung, dann ist die Ware ungeeignet und\ndamit insgesamt mangelhaft.\n\n4\n\nAngesichts des Umstandes, dass die Mangelhaftigkeit nicht von\nvornherein erkennbar war, kann dem Beklagten auch kein Vorwurf\ndahin gemacht werden, dass er 118 der gelieferten 288 Rollen\nverbraucht hat und insoweit nicht in der Lage ist, die Folie an die\nKlägerin zurückzuliefern. Denn er hat sie zunächst bestimmungsgemäß\nverwendet, und erst in der Folgezeit trat die Mangelhaftigkeit nach\nund nach zu Tage. Hieraus folgt, dass dem Beklagten gegenüber dem\nKaufpreisanspruch der Klägerin ein Recht auf Gewährleistung als\ndauerndes Leistungsverweigerungsrecht zusteht, § 478 Abs. 1 BGB,\nsoweit sich die verbrauchte Folie als mangelbehaftet herausgestellt\nhat. Dies erfaßt den Anspruch der Klägerin nahezu insgesamt. Ein\nZahlungsanspruch steht ihr lediglich für den Teil der Folie zu, der\nsich nach der Verarbeitung als ordnungsgemäß erwiesen hat. In\ndiesem Zusammenhang hegt der Senat keinen begründeten Zweifel an\nder Angabe des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom\n9. Juli 1999, dass nur ca. 8 % der von ihm gewickelten 2.400 Ballen\nohne Lochbildung geblieben seien. Da es sich bei dieser Prozentzahl\njedoch lediglich um einen Schätzwert handelt, legt der Senat\ninfolge der vorhandenen Unsicherheiten seiner Berechnung\nhinsichtlich des zuerkannten Betrages einen Wert von ca. 10 %\nzugrunde, § 287 ZPO, woraus sich unter Zugrundelegung des noch in\nStreit stehenden Betrages von 10.050,00 DM für die verbrauchten 118\nRollen der zuerkannte Betrag von 1.050,00 DM errechnet.\n\n5\n\nZur Überzeugung des Senats steht aufgrund der durchgeführten\nBeweisaufnahme fest, dass die Folie in der vom Beklagten\nbehaupteten Art und Weise mangelhaft war. Die Angriffe der Klägerin\ngegen die erstatteten Gutachten der Sachverständigen Dr. A. und K.\ngehen fehl. Hierzu sei zunächst auf die zutreffenden Ausführungen\nin dem angegriffenen Urteil verwiesen, auf die Bezug genommen wird.\nSoweit die Klägerin sich in zweiter Instanz darauf beruft, dass mit\nder gelieferten Folie selbst bei Unterstellung ihrer\nMangelhaftigkeit bei vermehrter Umwicklung letztendlich Dichtigkeit\nzu erreichen gewesen wäre, so kann sie damit nicht durchdringen.\nSchon aus Kostengründen (Arbeit und Material) kann es nicht\nangehen, dass die Mangelhaftigkeit durch ein solches Vorgehen\nkompensiert wird. Die nur zweimalige Wicklung wird im Übrigen\nselbst vom Hersteller der Folie als ausreichend erachtet, um\nDichtigkeit zu erreichen.\n\n6\n\nAuch vermögen die Einwendungen der Klägerin gegen das\nSachverständigengutachten K. nicht zu überzeugen, soweit es darum\ngeht, ob nicht die diesem zu Verfügung gestellten Proben bereits\nbei der Abwicklung durch den Sachverständigen Dr. A. von Hand\nvorgeschädigt worden sein könnten. Aus dem Gutachten ergibt sich\nnämlich, dass die ihm zur Verfügung gestellten Folienstücke\nnormgerecht waren und weitestgehend im Toleranzbereich lagen. Zu\nbedenken ist auch, dass bei Unterstellung des Vortrages der\nKlägerin, die Folienstücke, die dem Sachverständigen K. zwecks\nPrüfung zur Verfügung gestellt wurden, könnten durch die manuelle\nAbwicklung durch den Sachverständigen Dr. A. infolge Überdehnung\nbereits vorgeschädigt worden sein, dies nach Auffassung des Senates\neher für als gegen die Mangelhaftigkeit spräche. Denn wenn die\nFolie, die ansonsten maschinell mittels größerer Kraftentfaltung\nabgewickelt wird, schon durch manuelles Vorgehen überdehnt werden\nkann, kann sie schwerlich für die eigentlich vorgesehene\nVerarbeitungsweise geeignet sein.\n\n7\n\nFür die Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen K.\nspricht im Übrigen auch, dass sich die von ihm gewonnenen\nErgebnisse nahtlos in die Darlegungen des Sachverständigen Dr. A.\neinfügen. Desweiteren geht auch der Einwand der Klägerin gegen das\nletztgenannte Gutachten fehl, nämlich dass der Sachverständige Dr.\nA. andere denkbare Schadensursachen nicht ausreichend in seine\nÜberlegungen einbezogen habe. Er hat vielmehr deutlich gemacht,\ndass er gerade deshalb einen zweiten Ortstermin mit praktischem\nWickelversuch angesetzt habe, um andere Schadensursachen\nauszuschließen. Jedoch auch dabei zeigten sich in der Folge\ndieselben Einrisse wie zuvor, so dass davon auszugehen ist, dass\ndie Schadensursache nicht in einer falschen Handhabung oder\nEinstellung der Maschine zu suchen ist, sondern in einer\nMangelhaftigkeit der Folie. Denn bei den Untersuchungen des\nSachverständigen war die Schadensentwicklung in Übereinstimmung mit\ndem Vortrag des Beklagten hierzu genau nachzuvollziehen. Für\nSchäden durch äußere Fremdeinwirkung spricht nichts.\n\n8\n\nSchließlich hat der Beklagte sein Recht zur Geltendmachung von\nMängeln auch nicht deshalb verloren, weil er diese nicht\nrechtzeitig gerügt hätte. § 377 HGB findet auf ihn keine Anwendung,\nda der Beklagte kein Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches ist.\n§ 3 HGB, der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1998 inhaltlich\nunangetastet geblieben ist, bestimmt, dass land- und\nforstwirtschaftliche Unternehmer keine Ist-Kaufleute sind, jedoch\nKann-Kaufleute im Sinne des § 2 HGB a.F. sein können. Ist-Kaufmann\nnach § 1 HGB a.F. ist, wer - unabhängig von seiner Art und Weise -\nein Gewerbe betreibt, das vom Umfang her einen kaufmännisch\neingerichteten Gewerbebetrieb erfordert. § 3 Abs. 3 HGB enthält\nallerdings da eine Privilegierung: Wenn mit dem Betrieb der Land-\noder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden ist, das nur ein\nNebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens\ndarstellt, finden die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift auf das im\nNebengewerbe betriebene Unternehmen entsprechend Anwendung. Darin\nist wiederum bestimmt, dass § 1 HGB a.F. - Ist-Kaufmann - keine\nAnwendung findet, Kaufmannseigenschaft aber kraft Eintragung (§ 2\nHGB a.F.) begründet werden kann. Handelt es sich dagegen um kein\nNebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Hauptbetriebs, so\ngilt § 1 HGB a.F. uneingeschränkt.\n\n9\n\nOb wiederum ein solches Nebengewerbe im Rahmen eines land- oder\nforstwirtschaftlichen Unternehmens vorliegt, richtet sich nach der\nVerkehrsanschauung (K. Schmidt, Handelsrecht, 4. Aufl., § 10 VI. 3.\na) bb). Dem steht nicht entgegen, dass in dem Betrieb auch\nzugekaufte Erzeugnisse verarbeitet oder Lohnaufträge ausgeführt\nwerden, solange sich dies im üblichen Rahmen hält und die innere\nBezogenheit auf das Hauptgewerbe dadurch nicht gelöst wird\n(Röhricht/von Westphalen, HGB, § 3 Rdnr. 11). Es schadet auch\nnicht, wenn im Nebengewerbe weit höhere Umsätze erzielt werden als\nim Hauptbetrieb oder der Nebenbetrieb eine kaufmännische\nEinrichtung erfordert (Röhricht/von Westphalen, Rdnr. 13).\n\n10\n\nDer Begriff des Nebengewerbes setzt dreierlei voraus (so K.\nSchmidt, § 10 VI. 3. a; Röhricht/von Westphalen, § 3 Rdnr. 10\nff.):\n\n11\n\n- Ein besonderes Unternehmen neben dem land- und\nforstwirtschaftlichen Unternehmen (Merkmal der Selbständigkeit),\nwobei bloße Teilfunktionen - z. B. Verkauf auf dem Wochenmarkt,\nViehmast - nicht genügen;\n\n12\n\n- Merkmal der Personenidentität der Inhaber;\n\n13\n\n- Innere Verbundenheit zwischen beiden Unternehmen und eine\nAbhängigkeit des nebengewerblichen Unternehmens von dem land- und\nforstwirtschaftlichen Hauptunternehmen (Merkmal der Abhängigkeit\nund Verbundenheit); dies ist der Fall bei Unternehmen, die\nErzeugnisse des land- und forstwirtschaftlichen Unternehmens\nverarbeiten, ohne dass diese Tätigkeit im Hauptunternehmen\naufginge, z. B. Brauereien, Brennereien, Lohndreschereien,\nMolkereien, oder Bodenbestandteile verwerten wie Sand-, Tongruben,\nSteinbrüche, Ziegeleien.\n\n14\n\nAls zu weitgehend, das heißt mangels innerer Verbundenheit und\nAbhängigkeit vom Hauptgewerbe ist nicht mehr als Nebengewerbe in\nder Rechtsprechung (RGZ 130, 233) angesehen worden, wenn ein Winzer\nneben dieser Tätigkeit auch als Weinkommissionär tätig ist oder\neine Ziegelei zu 2/3 zuerworbenen Ton verarbeitet.\n\n15\n\nGemessen an diesen Grundsätzen findet § 377 HGB auf den\nBeklagten keine Anwendung, da seine Lohntätigkeit Nebentätigkeit\nund er kein Kaufmann gemäß § 2 HGB a.F. ist. Der Beklagte hat im\nTermin zur mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt, er\nbewirtschafte eine Fläche von 45 ha, vorwiegend Weideland. Er\nbetreibe Mutterkuhhaltung und habe 115 Stück Vieh im Stall. Es\nhandele sich bei ihm um einen Familienbetrieb ohne fremde\nArbeitskräfte. Zur Futterbereitung und -bevorratung betreibe er\nSilierung mittels entsprechender Maschinen. Auf Abruf arbeite er\ngegen Entgelt auch für Dritte. Hiernach ist der Senat der\nÜberzeugung, dass das Ausführen von Lohnaufträgen durch den\nBeklagten lediglich als Nebengewerbe zu seinem Hauptgewerbe\nLandwirtschaft anzusehen ist. Im Rahmen der von ihm betriebenen\nViehwirtschaft ist er auf Futterkonservierung angewiesen, um\nkostenträchtige Zukäufe zu vermeiden. Wenn er dann, um seinen\nMaschinenpark kostenmäßig optimaler auszunutzen, Lohnwicklung für\nDritte und nicht nur für sich selbst ausführt, so bleibt die innere\nVerbundenheit und Abhängigkeit von dem Hauptunternehmen bestehen.\nGerade das Ausführen von \"Lohnaufträgen\" (Röhricht/von Westphalen,\nRdnr. 11) bzw. \"Lohndrescherei\" (K. Schmidt, § 10 VI. 3. a) bb)\nwerden als Beispiele für Nebengewerbe angeführt. Dass ein hoher\nUmsatz dieses nicht zum Hauptgewerbe macht, wurde bereits\ndargelegt.\n\n16\n\nEbensowenig kann die Klägerin damit gehört werden, dass der\nBeklagte deshalb Kaufmann sei, weil er zur Durchführung der\nWicklung Zukäufe in Gestalt der Folie machen muss und diese Kosten\nim Rahmen seiner Kalkulation berücksichtigt, indem er diese\nweiterverkauft. Hierauf kommt es nicht an. Notwendigerweise müssen\nauch Brennereien, Brauereien und Molkereien etwa\nVerpackungsmaterialien (Flaschen, Kartons, Plastikbehältnisse)\nzukaufen. Mit der Folie ist es letztlich nicht anders, da darin das\nGras luftdicht eingepackt wird und nur so eine Silierung zu\nerreichen ist. So war zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a. F. anerkannt, dass\nein Warenhandelsgeschäft nicht vorliegt, dass also keine\nAnschaffung zum Zweck der Weiterveräußerung gegeben ist, wenn\nProdukte lediglich als Zutaten oder Hilfsmittel dienen, weil sie\nnicht Gegenstand des Umsatzes sind, sondern diesem lediglich dienen\n(Röhricht/von Westphalen, § 1 Rdnr. 19, 26), etwa die von dem\nAnstreicher verwendete Farbe und Tapete.\n\n17\n\nDie Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1\nSatz 1, 284 Abs. 1 Satz 1 BGB. Für einen höheren Zinsschaden ist\ndie Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben, da der\nBeklagte die Höhe der Zinsforderung bestritten hat und sie\nkeinerlei weitere Beweismittel vorgelegt oder Beweis angetreten\nhat.\n\n18\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.\nSoweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der zurückgegebenen 170\nRollen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten\nder Klägerin aufzuerlegen. Aus dem vorstehend Ausgeführten ergibt\nsich, dass sie den Rechtsstreit auch insoweit wegen der\nMangelhaftigkeit der von ihr gelieferten Folie und den hieraus\nresultierenden Gegenrechten des Beklagten auf Wandlung und\nMinderung aller Voraussicht nach verloren hätte.\n\n19\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt\nsich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n20\n\nStreitwert:\n\n21\n\nbis zum 8. Juli 1999: 24.840,00 DM\n\n22\n\nab dem 9. Juli 1999: 10.050,00 DM\n\n23\n\nBeschwer:\n\n24\n\n- für die Klägerin: 9.000,00 DM\n\n25\n\n- für den Beklagten: 1.050,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306867","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-08-27/3-u-205-98","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 478","ref_norm":"478","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306867","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306867","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-08-27/3-u-205-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306867","retrieved":"2026-07-09 03:35:07.425420+00:00"}}