{"status":"available","doknr":"OLD306870","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0827.19U198.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-08-27","aktenzeichen":"19 U 198/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Parteien schlossen am 22.09.1994 vor dem Notar Dr. R. einen\nBauträgervertrag, Urkundenrollen-Nr. 1212/94, über das in der\nAnlage des Notarvertrages näher beschriebene Einfamilienhaus auf\ndem Grundstück Flur 2, Flurstück 1065, V.straße 4 in ..... B. (Bl.\n11 ff. d.A.). Der Kaufpreis betrug 400.000,00 DM. In § 2 Ziff. 5\nsieht der notarielle Vertrag eine Schiedsgutachterklausel folgenden\nInhalts vor:\n\n3\n\n\"Wegen etwaiger ausstehender Leistungen des Veräußerers,\netwaiger Mängel und der gebotenen Maßnahmen wie Nachbesserung oder\nMinderung, weiter wegen des Bautenstandes und der\nBezugsfertigstellung unterwerfen sich die Beteiligten unter\nAusschluss des Rechtsweges dem Schiedsgutachten eines öffentlich\nbestellten vereidigten Bausachverständigen, der im Falle der\nNichteinigung auf Antrag auch nur eines Beteiligten von der\nIndustrie- und Handelskammer K. benannt werden soll.\n\n4\n\nDie Kosten des Gutachters tragen die Beteiligten im Verhältnis\nihres Obsiegens und Unterliegens, worüber der Sachverständige\nebenso entscheiden soll.\"\n\n5\n\nDas teilfertige Einfamilienhaus wurde am 30.01.1995 an den\nKläger übergeben. Bereits bei der Übergabe des Hauses an den Kläger\nwurden neben Restarbeiten eine Reihe von Mängeln in\nÜbergabeprotokoll (Bl. 49 ff. d.A.) festgehalten. In der Folgezeit\nrügte der Kläger weitere Mängel. Er übersandte den Beklagten mit\nSchreiben vom 10.07.1995 (Bl. 60 ff. d.A.) eine Mängelliste, auf\ndie die Beklagten mit Schreiben vom 20.07.1995 (Bl. 64 d.A.)\nreagierten. Mit Schreiben vom 28.07.1995 (Bl. 66 ff. d.A.)\naktualisierte der Kläger die Mängelliste, setzte den Beklagten eine\nFrist zur Mängelbeseitigung bis zum 07.08.1995 und forderte sie\nzugleich auf, sich mit dem Schiedsgutachterverfahren einverstanden\nzu erklären. Den Zugang der dem Schreiben beigefügten Mängelliste\nhaben die Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals\nbestritten.\n\n6\n\nIn der Folgezeit bemühten sich die Beklagten einige Mängel durch\nHandwerker beseitigen zu lassen. Zu einer Nachbesserung kam es aus\nzwischen den Parteien streitigen Gründen nicht. Mit Schreiben vom\n30.08.1995 (Bl. 237 f d.A.) erklärten die Beklagten, dass weitere\nals die mit Schreiben vom 20.07.1995 eingeräumten Mängel nicht\nvorliegen. Mit Schreiben vom 28.11.1995 (Bl. 86 d.A.) verweigerten\nsie sowohl die Beteiligung an einem Schiedsgutachterverfahren als\nauch die Zustimmung zur Aufhebung der\nSchiedsgutachtervereinbarung.\n\n7\n\nAuf Antrag des Klägers hat die Industrie- und Handelskammer Köln\nden jetzigen Streithelfer der Beklagten, den Architekten Dipl.-Ing.\nA. P., als Schiedsgutachter benannt, der sodann von dem Kläger mit\nder Erstattung des Schiedsgutachtens beauftragt wurde. Die\nBeklagten haben auch dem Schiedsgutachter gegenüber eine\nBeteiligung am Schiedsverfahren abgelehnt.\n\n8\n\nDer Gutachter legte am 04.06.1997 sein Schiedsgutachten vor,\ndass aus den Gutachten P. (bauliche Art) und K. (Sanitätstechnik)\nbestand. Beigefügt war ebenfalls das Gutachten Heizungstechnik des\nSachverständigen K., der unstreitig für dieses Sachgebiete nicht\nöffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist (Bl. 90\nff.). Der Sachverständige P. rechnete das Schiedsgutachten mit\nSchreiben vom 14.07.1997 (Bl. 203 d.A.) ab.\n\n9\n\nDer Gesamtbetrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten,\nder sich aus den einzelnen Gutachtenteilen ergibt, beläuft sich\ninklusive 15 % Mehrwertsteuer auf 145.343,27 DM. Die Gesamtkosten\nder Begutachtung betragen 15.057,87 DM.\n\n10\n\nDie Parteien streiten darüber, wer den Sachverständigen K., der\nunstreitig nicht von der Industrie- und Handelskammer Köln benannt\nworden ist, beauftragt hat.\n\n11\n\nDer Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne überwiegend im\nWege der Vorschussklage, teilweise aus Minderung, den Betrag von\n145.343,27 DM abzüglich des Restkaufpreises von 3.500,00 DM von dem\nBeklagten fordern, da sich die Beklagten mit der Mängelbeseitigung\nin Verzug befunden hätten und das Vorhandensein der Mängel durch\ndas Schiedsgutachten bindend zwischen den Parteien festgestellt\nsei. Ebenso stehe ihm ein Anspruch auf Erstattung der\nGutachtenkosten zu. Darüber hinaus seien die Beklagten zu\nBewilligung der Umschreibung verpflichtet, nachdem der\nRestkaufpreis von 3.500,00 DM im Wege der Verrechnung gezahlt\nsei.\n\n12\n\nDer Kläger hat beantragt:\n\n13\n\nDie Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger\n156.901,14 DM nebst 4 % Zinsen aus 141.843,27 DM seit dem\n08.08.1995 und aus 15.057,87 DM seit dem 26.01.1996 zu zahlen;\n\n14\n\ndie Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die\nUmschreibung des Eigentums an dem Grundbesitz, eingetragen im\nGrundbuch von L. Bl. ...., Flur 2, Nr. 1065, V.straße, auf den\nKläger zu bewilligen.\n\n15\n\nDie Beklagten haben den Klageantrag zu 2) unter Verwahrung gegen\ndie Kostenlast anerkannt und im übrigen beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nSie haben die Ansicht vertreten, sie hätten zu Recht die\nBeteiligung an dem Schiedsgutachterverfahren abgelehnt, da die\nVoraussetzungen für dessen Einleitung nicht vorgelegen hätten. Der\nKläger hätte zunächst eine Einigung mit ihnen versuchen müssen.\nZudem sei das Schiedsgutachten unverbindlich, da sowohl der\nGutachter P. als auch der Sachverständige K. befangen gewesen seien\nund das Gutachten zudem offenbar unrichtig sei. Das Gutachten des\nSachverständigen P. enthalte zu keiner Position eine\nnachvollziehbare Kalkulation, sondern jeweils nur geschätzte\nKosten. Diese Schätzungen seien nicht überprüfbar, weil es an der\nAngabe von Massen und Einheitspreisen fehle. Die Schätzungen seien\nins Blaue hinein erfolgt. Der Kläger habe zudem die von ihm\nbehaupteten Mängel, für die er einen Kostenvorschuss zur\nMangelbeseitigung begehre, ganz überwiegend nie gerügt und von den\nBeklagten keine Mängelbeseitigung verlangt. Sie haben im übrigen\nbestritten, dass die im Schiedsgutachten festgestellten Mängel\nvorliegen. Hinsichtlich der Ausführungen der Beklagten zu den\neinzelnen Mängeln wird Bezug genommen auf Bl. 328 ff. d.A.. Die\nBeklagten haben darüber hinaus die Ansicht vertreten, der Kläger\nhabe seinen Nachbesserungsanspruch und daher auch seinen\nKostenvorschussanspruch verloren, da er eine Nachbesserung durch\ndie Beklagten systematisch verweigert habe.\n\n18\n\nDurch Urteil vom 15.10.1998, auf dessen wenig aussagekräftigen\nInhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage\nweitgehend entsprochen. Bezüglich der Heizungsmängel hat es die\nKlage mit der Begründung abgewiesen, dieses Gutachten sei nicht von\neinem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen\nerstellt worden, so dass es nicht den Anforderungen der\nSchiedsgutachtervereinbarung entspreche. Bezüglich der Kosten des\nSchiedsgutachtens hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da\nhierüber der Schiedsgutachter habe entscheiden sollen, so dass das\nGericht an einer Entscheidung gehindert sei.\n\n19\n\nDas Urteil ist den Beklagten am 22.10.1998 und dem Kläger am\n27.10.1998 zugestellt worden.\n\n20\n\nDie Beklagten haben mit bei Gericht am 19.11.1998 eingegangenem\nSchriftsatz gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese mit am\n22.02.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem\ndie Berufungsbegründungsfrist zunächst am 16.12.1998 und sodann am\n20.01.1999 bis zu diesem Tage verlängert worden war.\n\n21\n\nDer Kläger hat mit bei Gericht am 27.11.1998 eingegangenem\nSchriftsatz ebenfalls Berufung eingelegt und diese mit am\n15.03.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem\ndie Berufungsbegründungsfrist am 18.12.1998, 29.01.1999 und\n26.03.1999 bis zum 14.03.1999 (Sonntag) verlängert worden war.\n\n22\n\nMit Schriftsatz vom 08.04.1999 hat der Kläger dem\nSachverständigen P. den Streit verkündete mit der Aufforderung, dem\nRechtsstreit auf seiten des Klägers beizutreten. Mit Schriftsatz\nvom 09.06.1999 ist der Sachverständige P. dem Rechtsstreit auf\nseiten der Beklagten beigetreten.\n\n23\n\nDie Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen die\nVerurteilung zur Zahlung von 103.670,63 DM. Sie wiederholen und\nvertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Ansicht,\ndem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht\nzu, weil sie nie ordnungsgemäß zu Mängelbeseitigung aufgefordert\nseien. Ihnen sei nur die Mängelliste vom 10.07.1995 bekannt\ngewesen. Auch sei ihnen das Gutachten P. weder vorprozessual\nzugesandt worden noch seien sie zur Nachbesserung aufgefordert\nworden. Sie seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht auch heute\nnoch zur Nachbesserung bereit, diese sei hinsichtlich der ihnen\nbekannten Mängel stets an der Weigerung des Klägers gescheitert. Im\nübrigen verteidigen sie das landgerichtliche Urteil, soweit dieses\ndie Klage für unbegründet gehalten hat.\n\n24\n\nDie Beklagten beantragen:\n\n25\n\nDie angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage\nabzuweisen, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, an den\nKläger DM 103.670,63 nebst 4 % Zinsen seit dem 16.08.1997 zu zahlen\nsowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen;\n\n26\n\nim Unterliegensfall den Beklagten zu gestatten, eine mögliche\nSicherheitsleistung auch durch Beibringung einer Bankbürgschaft\neiner deutschen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse zu\nleisten.\n\n27\n\nDer Kläger beantragt:\n\n28\n\nDas angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 15.10.1998 -\n21 O 352/97 - teilweise abzuändern und\n\n29\n\ndie Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger\n158.162,27 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.08.1997 zu zahlen;\n\n30\n\ndie Berufung der Beklagten zurückzuweisen;\n\n31\n\nden Beklagten als Gesamtschuldnern die Kosten des Rechtsstreits\naufzuerlegen.\n\n32\n\nDer Streithelfer der Beklagten beantragt:\n\n33\n\nDie Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil\nzurückzuweisen und dem Kläger auch die Kosten der Streitverkündung\naufzuerlegen.\n\n34\n\nNachdem während des Berufungsverfahrens Mängel in einem Umfang\nvon brutto 2.318,70 DM durch die Beklagten beseitigt worden sind,\nhaben die Parteien insofern den Rechtsstreit übereinstimmend für\nerledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.\n\n35\n\nDer Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches\nVorbringen. Er erhöht seine Klage, indem er nunmehr 16 % statt 15 %\nMehrwertsteuer auf die im Schiedsgutachten ermittelten\nvoraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangt. Der Kläger\nvertritt insbesondere die Ansicht, das heizungstechnische Gutachten\nK. sei Bestandteil des Schiedsgutachtens des Sachverständigen P..\nZudem müsse nur der Schiedsgutachter selbst gemäß der\nSchiedsgutachtenvereinbarung öffentlich bestellter und vereidigter\nBausachverständiger sein. Da das Gutachten des Sachverständigen P.\nnahezu alle Mängel bestätigt habe, könne die Entscheidung bezüglich\nder Kosten des Schiedsgutachtens gar nicht anders ausfallen, als\ndass die Beklagten sie insgesamt zu tragen hätten.\n\n36\n\nDer Kläger vertritt im übrigen die Ansicht, dass sowohl die\nVoraussetzungen eines Vorschussanspruchs als auch des geltend\ngemachten Minderungsanspruchs erfüllt seien, da sich die Beklagten\nmit der Beseitigung der Mängel in Verzug befunden hätten und es\ndarüber hinaus für ihn unzumutbar sei, sich auf eine Nachbesserung\ndurch die Beklagten einzulassen. Im übrigen habe er eine\nNacbbesserung durch die Beklagten niemals abgelehnt, was dadurch\nbelegt werde, dass er sie noch im Laufe des Berufungsverfahrens,\nsoweit von dem Beklagten angeboten, akzeptiert habe.\n\n37\n\nDer Streithelfer der Beklagten vertritt die Ansicht, das\nheizungstechnische Gutachten des Sachverständigen K. entspreche\nnicht der Schiedsgutachtervereinbarung. Der Sachverständige K. sei\nvom Kläger beauftragt worden. Der Sachverständige K. sei auch nicht\nals sein Gehilfe tätig geworden und er habe mangels Sachkompetenz\ndie von dem Sachverständigen K. begutachteten Gewerke auch nicht\nverantwortet. Sein Schiedsgutachten habe schiedsgutachterliche\nWirkung nur für das von ihm selbst erstellte Gutachten.\n\n38\n\nDem tritt der Kläger entgegen, indem er insbesondere darauf\nhinweist, dass der Streithelfer den Sachverständigen K. zugezogen\nhabe und vorprozessual dadurch, dass er das Gutachten\neinschließlich der Gutachtenteile des Sachverständigen K. als ein\nGutachten dem Kläger übersandt und als ein Gutachten diesem\ngegenüber abgerechnet habe, selbst von einem einheitlichen\nSchiedsgutachten ausgegangen sei. Vor der Streitverkündung habe der\nStreithelfer selbst die Ansicht vertreten, dass die Hinzuziehung\nanderer Sachverständiger üblich sei (Bl. 684 d.A.).\n\n39\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten\nSchriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.\n\n40\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n41\n\nDie form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen\nzulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.\nHingegen war auf die zulässige Berufung des Klägers hin das\nlandgerichtliche Urteil hinsichtlich der im heizungstechnischen\nGutachten festgestellten Mängel und voraussichtlichen\nBeseitigungskosten zugunsten des Klägers abzuändern. Zuzusprechen\nwar ihm auch die mit der Klageerhöhung geltend gemachte höhere\nMehrwertsteuer. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg,\nsoweit er mit ihr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der\nKosten des Schiedsgutachters verlangt.\n\n42\n\nI.\n\n43\n\nDem Kläger steht nach übereinstimmender Erledigungserklärung\nhinsichtlich des Betrages i.H.v. 2.318,70 DM noch ein\nKostenvorschussanspruch gegen die Beklagten nach § 633 Abs. 3 BGB\ni.H.v. 132.839,70 DM und ein Minderungsanspruch gem. § 634 BGB\ni.H.v. 6.850,00 DM zu.\n\n44\n\n1.\n\n45\n\nAufgrund des Schiedsgutachtens des Streithelfers steht für das\nGericht bindend fest, dass die dort im einzelnen (Bl. 96-170 d.A.)\naufgeführten Mängel an der von der Beklagten geschuldeten\nWerkleistung, der Erstellung der Doppelhaushälfte des Klägers,\nvorliegen, und dass deren Beseitigung einschließlich Regiekosten\nzuzüglich 16 % Mehrwertsteuer voraussichtlich Kosten i.H.v.\n132.839,70 DM verursachen wird, sowie wegen einiger Mängel\nMinderungskosten i.H.v. 6.850,00 DM gerechtfertigt sind.\n\n46\n\na)\n\n47\n\nDie Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens folgt aus § 2 Ziffer 5\ndes notariellen Erwerbsvertrages (Bauträgervertrages) vom\n22.09.1994. Dort haben die Parteien die Einholung eines\nSchiedsgutachtens unter anderem wegen etwaiger Mängel und der etwa\ngebotenen Maßnahmen wie Nachbesserung oder Minderung vereinbart,\nund sich unter Ausschluss des Rechtsweges dem Schiedsgutachten\neines öffentlich bestellten und vereidigten Bausachverständigen\nunterworfen. Der Senat geht von der Wirksamkeit dieser Klausel des\nBauträgervertrages aus, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich\nist, dass diese Klausel von den Beklagten häufig verwendet und\ndamit gestellt i.S.d. AGBG ist. Selbst wenn letztere Voraussetzung\nerfüllt wäre, was zur Unwirksamkeit dieser Klausel wegen Verstoßes\ngegen § 9 AGBG führen würde (OLG Düsseldorf BauR 1995, 559; 1994,\n128; Senat OLGR 1992, 132; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl.\nRdnr. 543), könnten sich die Beklagten gegenüber dem Kläger nicht\nauf die Unwirksamkeit berufen, denn die Inhaltskontrolle gem. § 9\nAGBG dient nicht dem Schutz des Verwenders, sondern allein dem des\n\"Kunden\" (BGH BB 1998, 915; NJW 1992, 433; 1987, 2818).\n\n48\n\nDas Schiedsgutachten ist auch unter Einhaltung der in § 2 Ziffer\n5 geregelten Voraussetzungen eingeholt worden. Soweit die Beklagten\ndie Ansicht vertreten, der Schiedsgutachter habe nicht beauftragt\nwerden dürfen, weil im Zeitpunkt der Beauftragung zwischen den\nParteien gar keine Meinungsverschiedenheiten über Mängelbeseitigung\nbestanden habe, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu,\ndass die Klausel voraussetzt, dass sich die Parteien über das\nVorhandensein von Mängel uneinig sind. Das ist eine\nSelbstverständlichkeit. Denn soweit beide Parteien einig darüber\nsind, dass ein Mangel vorliegt bzw. dass kein Mangel vorliegt,\nbedarf es nicht der Einholung eines Gutachtens. So lagen die Dinge\nMitte/Ende des Jahres 1995 aber nicht. Selbst wenn man zugunsten\nder Beklagten unterstellt, dass sie die Mängelliste vom 28.07.1995\n- wie sie erstmals in der Berufungsinstanz behaupten - nicht\nerhalten haben, so bestand ausweislich ihres Schreibens vom\n21.07.1995 (Bl. 64 d.A.) bereits Uneinigkeit hinsichtlich einiger\nMängel der Mängelliste des Klägers vom 10.07.1995, so in Position I\n3b; I 7; II 1; II 7; II 9; II 10 und II 13. Zudem haben die\nBeklagten mit Schreiben vom 30.08.1995 (Bl. 227 f d.A.)\nausdrücklich erklärt, über die mit Schreiben vom 20.07.1995\nanerkannten Restarbeiten und Mängel hinaus lägen keine weiteren\nMängel vor.\n\n49\n\nDa die Beklagten sowohl dem Kläger als auch dem Streithelfer\ngegenüber unstreitig nachhaltig jede Beteiligung an dem\nSchiedsgutachtenverfahren abgelehnt haben, was sogar soweit ging,\ndass sie ausdrücklich auf jede Benachrichtigung über den Verlauf\ndes Verfahrens (Ortstermine etc.) verzichtet haben (Bl. 590 d.A.),\nwar der Kläger auch berechtigt, dem von der Industrie- und\nHandelskammer Köln benannten öffentlich bestellten und vereidigten\nBausachverständigen P. den Auftrag zur Gutachtenerstattung allein\nzu erteilen. Zwar ist gem. § 2 Ziffer 5 das Gutachten im Auftrag\nbeider Parteien einzuholen. Weigert sich jedoch - wie hier - eine\nPartei, an der Beauftragung des Schiedsgutachters mitzuwirken, ist\ndie andere Partei nach allgemeiner Ansicht berechtigt, den\nGutachter allein zu beauftragen (siehe die Nachweise bei\nWerner/Pastor a.a.O. Rdnr. 541 Fußnote 61).\n\n50\n\nDas Schiedsgutachten des Streithelfers erfüllt auch soweit Teile\ndesselben nicht von dem Streithelfer persönlich, sondern von dem\nSachverständigen K. erstellt worden sind, die Voraussetzungen des §\n2 Ziffer 5 des Vertrages. Zwar trifft es zu, dass ein\nSchiedsgutachter ebenso wie ein vom Gericht ernannter\nSachverständiger und ein Schiedsrichter den Gutachterauftrag im\nZweifel höchstpersönlich zu erfüllen hat. Gleichwohl ist selbst\nbeim Schiedsgerichtsvertrag anerkannt, dass der Schiedsrichter in\nBereichen des ihm erteilten Auftrags, in denen er selbst fachlich\nnicht genügend qualifiziert ist, andere Sachverständige hinzuziehen\ndarf (Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rdnr. 885) -\njedenfalls, soweit er dies offenlegt. Selbiges gilt für einen\nSchiedsgutachter. Die Fachgutachten der anderen Sachverständigen\nsind dann Teil des Schiedsgutachtens, dass der Schiedsgutachter im\nAußenverhältnis allein zu verantworten hat.\n\n51\n\nEntgegen der nunmehr im Prozess geäußerten Ansicht des\nStreithelfers liegen hier die Voraussetzungen vor, unter denen\nFachgutachten eines anderen Sachverständigen Teile seines\nSchiedsgutachtens sind. Der Streithelfer ist öffentlich bestellter\nund vereidigter Bausachverständiger, wie es in der\nSchiedsgutachterklausel verlangt wird. Er hat bereits mit Schreiben\nvom 07.11.1995 beiden Parteien mitgeteilt, dass die Hinzuziehung\neines Sonderfachmanns für Heizung - und Sanitätstechnik\nerforderlich sei (Bl. 94 d.A.). Anlässlich des Ortstermins vom\n07.03.1996 haben der beauftragende Kläger und der Streithelfer\nvereinbart, dass \"technische Mängel im Bereich Heizung/Sanitär\ndurch den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen\nDipl.-Ing. K. begutachtet werden\" sollen (Bl. 94 d.A.). Dessen\nGutachten sollte das Schiedsgutachten des Streithelfers \"ergänzen\"\n(Bl. 95 d.A.). Hier war also die beauftragende Partei damit\neinverstanden, dass sich der Schiedsgutachter der Mithilfe eines\nweiteren Sachverständigen bediente. Da die Beklagten sich - wie\nausgeführt zu Unrecht - geweigert haben, am Schiedsverfahren\nteilzunehmen und sich dadurch selbst die Möglichkeit genommen\nhaben, eventuell auch gegen ein derartiges - durchaus übliches -\nVerhalten des Schiedsgutachters vorzugehen, können sie sich im\nNachhinein nicht darauf berufen, das Schiedsgutachten sei\nunverbindlich, soweit Teile des Gutachtens durch einen anderen\nSachverständigen erstellt worden seien. Da dies in Absprache mit\ndem beauftragenden Kläger erfolgte, müssen sie dies gegen sich\ngelten lassen.\n\n52\n\nEntsprechend der Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem\nStreithelfer hat dann letzterer sodann am 04.07.1996 sein\nSchiedsgutachten - wie er es auf dem Deckblatt mit seiner\nUnterschrift bestätigt hat - bestehend aus seinem Gutachtenteil und\ndem sanitätstechnischen Gutachten K. an den Kläger gesandt. Zwar\nist den Beklagten und dem Streithelfer zuzugeben, dass auf dem\nDeckblatt das heizungstechnische Gutachten K. nicht erwähnt ist. Es\nwar aber nach Überzeugung des Senats und dem damaligen Verständnis\nauch des Streithelfers gleichwohl Teil seines Schiedsgutachtens.\nHierfür sprechen mehrere Umstände. Zum einen ist das\nheizungstechnische Gutachten als Teil des Gesamtgutachtens, d.h. in\neinem \"Paket\" mit dem Schiedsgutachten P. an den Kläger gesandt\nworden. Adressiert ist das heizungstechnische Gutachten ebenso wie\ndas sanitätstechnische Gutachten an den Kläger \"über Büro P. und H.\n- B. in K.\". In Einklang hiermit steht, dass der Streithelfer mit\nSchreiben vom 14.07.1997 (Bl. 263 d.A.) seine Gebührenrechnung\nübersandt hat, in der seine Gesamtgebühren einschließlich Gutachten\nK. mit 15.057,87 DM gegenüber dem Kläger abgerechnet hat. In seinen\nGutachtenkosten sind die Kosten der beiden Gutachten des\nSachverständigen K. in Höhe von netto 4.004,00 DM unter \"Auslagen\"\nenthalten. Der Sachverständige K. hat seine Rechnung an den\nStreithelfer gesandt und nicht etwa direkt mit dem Kläger\nabgerechnet. Aus alledem folgt nach Ansicht des Senats, dass der\nStreithelfer im Zeitpunkt der Erstellung seines Schiedsgutachtens\ndie von dem Sachverständigen K. gefertigten Teile als Teile seines\nauftragsgemäß erstatteten Gutachtens angesehen hat. Dies wird im\nübrigen bestätigt durch den Inhalt des Schreibens des Streithelfers\nvom 07.12.1998 (Bl. 684 f d.A.) Angesichts dessen kommt es auf die\nzwischen dem Kläger einerseits und dem Streithelfer der Beklagten\nsowie den Beklagten andererseits streitige Frage, wer letztlich den\nAuftrag an den Sachverständigen K. erteilt hat, nicht an. Bestand -\nwie hier - zwischen dem beauftragenden Kläger und dem Streithelfer\nEinigkeit über dessen Hinzuziehung, und hat der Streithelfer die\nsodann erstatteten Gutachten seinem Schiedsgutachten hinzugefügt,\nist die Frage, wer den Sachverständigen K. tatsächlich beauftragt\nhat, letztlich bedeutungslos.\n\n53\n\nIst aber - wie dargestellt - auch das heizungstechnische\nGutachten des Sachverständigen K. Teil des Schiedsgutachtens des\nStreithelfers, kommt es nicht darauf an, dass der Sachverständige\nK. für das Fachgebiet Heizungstechnik nicht öffentlich bestellter\nund vereidigter Sachverständiger ist. Diese Eigenschaft wird gem. §\n2 Ziffer 5 des Vertrages nur für die Person des Schiedsgutachters\nselbst verlangt. Eine entsprechende Voraussetzung auch bei der im\nEinverständnis der beauftragenden Partei hinzugezogenen Fachperson\nwird in § 2 Ziffer 5 des Vertrages nicht verlangt.\n\n54\n\nb)\n\n55\n\nGegen das mithin aufgrund der Schiedsgutachtenklausel\nverbindliche Schiedsgutachten wenden die Beklagten ohne Erfolg ein,\ndieses sei nicht bindend, da sowohl der Streithelfer als auch der\nSachverständige K. befangen gewesen seien, und weil das\nSchiedsgutachten darüber hinaus offenbar unrichtig sei.\n\n56\n\naa)\n\n57\n\nDie von den Beklagten angeführten Umstände, aus denen sie die\nBefangenheit ableiten, die im hiesigen Verfahren als Vorfrage zu\nprüfen ist (OLG München BB 1976, 1074), lassen den Schluss auf eine\nBefangenheit des Streithelfers und des Sachverständigen K. nicht\nzu.\n\n58\n\nDie Befangenheit des Streithelfers leiten die Beklagten daraus\nab, dass dieser an einigen wenigen Stellen seines bautechnischen\nGutachtens (vgl. insoweit Bl. 116, 342, 511 sowie Bl. 128, 349 f,\n491, 515 d.A.) Mängel festgestellt habe, die nicht im Fragenkatalog\ndes Klägers enthalten gewesen seien. Hieraus kann auf eine\nParteilichkeit des Streithelfers nicht geschlossen werden. Zum\neinen handelt es sich bei den vom Streithelfer angeblich\n\"zusätzlich\" festgestellten Mängeln um minimale Mängel gemessen an\nden Gesamtkosten der voraussichtlichen Mängelbeseitigung. Zum\nanderen kann von einem Sachverständigen, der den Auftrag hat, die\nMangelhaftigkeit einer Werkleistung festzustellen, auch wenn ihm\nkonkrete Fragen vorgegeben werden müssen, nicht verlangt werden,\ndie Augen zu schließen, wenn er weitere Mängel entdeckt, die nicht\nin dem von ihm vorgegebenen Fragenkatalog vorhanden sind. Hinzu\nkommt, dass der Sachverständige auch nicht etwa alle in dem\nFragenkatalog enthaltenen Mängel \"zugunsten\" des Klägers bestätigt\nhat, so dass auch ausgehend hiervon kein Anhaltspunkt für eine\nUnvoreingenommenheit des Streithelfers feststellbar ist.\n\n59\n\nBezüglich des Sachverständigen K. ist schon fraglich, ob dessen\nBefangenheit, wenn sie denn zu bejahen wäre, überhaupt gegen das\nSchiedsgutachten des Streithelfers eingewandt werden kann. Dies\nkann jedoch dahingestellt bleiben, da Gründe, die die Annahme einer\nBefangenheit in seiner Person rechtfertigen könnten, nicht gegeben\nsind. Die Beklagten leiten seine Voreingenommenheit daraus her,\ndass er sich in seinem heizungstechnischen Fachgutachten kritisch\nzum Vorhandensein einer auf einem Raumthermostat anstelle eines\nAußenthermostats beruhenden Temperaturregelung der Heizungsanlage\ngeäußert habe. Eine derartige durchaus vertretbare Anmerkung vermag\nZweifel an der Unparteilichkeit eines Sachverständigen jedenfalls\ndann nicht zu begründen, wenn diese Äußerung - wie hier - nicht\nGrund für die von ihm festgestellte Mangelhaftigkeit der\nHeizungsanlage ist.\n\n60\n\nbb)\n\n61\n\nDas Schiedsgutachten ist auch nicht offenbar unrichtig. Eine in\neinem Gutachten enthaltene Leistungsbestimmung erfüllt die\nVoraussetzungen der offenbaren Unrichtigkeit nur dann, wenn sich\nder Fehler dem sachkundigen und unbefangenen Betrachter (nicht dem\nGericht), wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung,\naufdrängt (BGH VersR 1963, 390; NJW-RR 1988, 506; NJW-RR 1993,\n1034). An das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit sind strenge\nAnforderungen zu stellen. Anderenfalls würde der mit der Bestellung\neines Schiedsgutachters von den Parteien verfolgte Zweck, ein\nmöglicherweise langwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu\nvermeiden, in Frage gestellt. Eine Partei, die das Schiedsgutachten\nzu Fall bringen will, muss daher Tatsachen vortragen, aus denen\nsich dem Sachkundigen die Erkenntnis offenbarer Unrichtigkeit\naufdrängt. Es muss im einzelnen dargetan und unter Beweis gestellt\nwerden, dass dem Schiedsgutachter ein Fehler unterlaufen ist. Bei\nder Beurteilung der Frage, ob das Schiedsgutachten offenbar\nunrichtig und damit unverbindlich ist, ist der Sach- und\nStreitstand zugrunde zu legen, der dem Schiedsgutachter\nunterbreitet worden ist (BGH NJW 1979, 1885; NJW-RR 1987, 21).\nGemessen hieran kann nicht von einer offenbaren Unrichtigkeit des\nSchiedsgutachtens ausgegangen werden.\n\n62\n\nSoweit die Beklagten auf Bl. 328 ff., 578 ff., 656 ff. und 693\nff. d.A. in der überwiegenden Mehrzahl der im Gutachten\nfestgestellten Mängel die offenbare Unrichtigkeit allein daraus\nherleiten, dass nach ihrer Ansicht - entgegen den Feststellungen\ndes Schiedsgutachters - kein Mangel vorliege bzw. die geschätzten\nKosten \"willkürlich\" seien, reicht dies ersichtlich nicht aus, um\neine offenbare Unrichtigkeit zu begründen. Soweit sie die offenbare\nUnrichtigkeit im Hinblick auf einige Mängel damit rügen, dass der\nvom Gutachter festgestellte mangelhafte Zustand auf den von der\nBaubeschreibung abweichenden Vereinbarungen der Parteien bzw. auf\nWünschen des Klägers beruhe, greift dieser Einwand schon deshalb\nnicht durch, weil der Schiedsgutachter sein Gutachten auf der\nGrundlage der Baubeschreibung erstellt hat.\n\n63\n\nAusgehend von dieser, wie soeben ausgeführt, allein für ihn\nmaßgeblichen Grundlage, hat er zutreffend Mängel als Abweichung von\nder Baubeschreibung festgestellt. Die Beklagten haben es letztlich\nselbst zu verantworten, dass dem Gutachter aufgrund ihrer -\nunberechtigten - Weigerung, am Schiedsgutachterverfahren\nteilzunehmen, kein abweichender Sachstand, wenn er denn bestehen\nsollte, vor Gutachtenerstattung unterbreitet worden ist.\n\n64\n\nSoweit die Beklagten bezüglich vereinzelter Punkte des\nGutachtens konkretere Einwendungen gegen die dort getroffenen\nFeststellungen erheben, ist schon fraglich, ob - unterstellt es\ngäbe solche - die offenbare Unrichtigkeit einer oder weniger\nFeststellungen in einem umfangreichen Schiedsgutachten wie dem\nVorliegenden überhaupt geeignet ist, das gesamte Gutachten als\noffenbar unrichtig im Sinne des § 319 BGB zu bezeichnen. Dies kann\nhier letztlich dahingestellt bleiben, denn die Einwendungen, soweit\nsie in einzelnen Punkten des Gutachtens zumindest substantiiert\nsind, lassen den Schluss auf eine offenbare Unrichtigkeit schon\nnach dem Vortrag der Beklagten nicht zu.\n\n65\n\n(1)\n\n66\n\nDie Beklagten rügen, dass der Gutachter im Dachgeschoss das\nFehlen eines Drehkippbeschlages im unteren Fensterteil als Mangel\nbezeichnet hat (Bl. 108 d.A.). Es handele sich dabei jedoch um\neinen feststehenden Flügel und nach der Baubeschreibung seien nur\nbewegliche Flüge mit Kippbeschlägen auszustatten. Hieraus kann\nnicht auf eine offenbare Unrichtigkeit geschlossen werden. Aus der\nBaubeschreibung (Bl. 37 d.A.) ergibt sich nichts dafür, dass der\nuntere Fensterteil des Gaubenfensters ein feststehender Flügel sein\nsollte. Ausdrücklich genannt sind dort nur feststehende Teile im\nWohn-/Essbereich. Auch ist weder aus den dem Gericht noch dem\nGutachter zugängigen Unterlagen ersichtlich, dass das untere\nFensterteil gem. § 41 BauONW als feststehender Teil ausgeführt\nwerden muss.\n\n67\n\n(2)\n\n68\n\nSoweit die Beklagten erstinstanzlich auf Bl. 344 d.A. die\noffenbare Unrichtigkeit aus der mangelnden Nachvollziehbarkeit des\nGutachtens wegen Fehlens der Mängelliste abgeleitet haben, ist\ndieser Einwand jedenfalls überholt, da ihnen die Mängelliste\nspätestens mit Schriftsatz vom 05.10.1998 zugeleitet worden ist.\nZudem beruht die behauptete mangelnde Nachvollziehbarkeit allein\nauf dem Umstand, dass die Beklagten - zu Unrecht - ihre Beteiligung\nam Schiedsgutachterverfahren verweigert haben.\n\n69\n\n(3)\n\n70\n\nAuch der Einwand der offenbaren Unrichtigkeit wegen mehrfacher\nkostenmäßiger Erfassung desselben Mangels an Fenster und Außentür\n(Bl. 345 d.A. II und VI) greift nicht durch. Hinsichtlich der\nHaustür ist nicht derselbe Mangel dreimal erfasst, vielmehr sind\nfür drei unterschiedliche Mängel an der Tür bzw. dem Rahmen Kosten\nangesetzt worden (Bl. 102, 103, 125 d.A.). Eine doppelte Erfassung\ndes Esszimmerfensters ist nicht nachvollziehbar.\n\n71\n\n(4)\n\n72\n\nSoweit die Beklagten bezüglich des sanitätstechnischen\nGutachtenteils des Sachverständigen K. rügen, dass dieser zum\nFehlen des zweiten Wasseranschlusses in der Küche mangels\nVorliegens der Baubeschreibung nicht abschließend Stellung genommen\nhabe, führt auch dies nicht zur offenbaren Unrichtigkeit. Selbst\nwenn man beanstanden wollte, dass der Sachverständige insoweit\nnicht Einsicht in die Baubeschreibung genommen hat, führt dies\njedenfalls nicht zur Unrichtigkeit des Gutachtens. Aus der\nBaubeschreibung (Bl. 33 d.A.) geht nämlich hervor, dass in der\nKüche ein zweiter Anschluss vorgesehen war, mithin also fehlt\n(siehe insoweit auch das von dem Beklagten überreichte Gutachten\ndes Sachverständigen D. bezüglich der zweiten Doppelhaushälfte, Bl.\n396 d.A.).\n\n73\n\n(5)\n\n74\n\nDer auf Bl. 353 d.A. von dem Beklagten erhobene Einwand der\nreinen Spekulation durch den Sachverständigen K. und der daraus\nfolgenden offenbaren Unrichtigkeit trifft nicht zu, da der\nSachverständige (Bl. 247 d.A.) nicht spekuliert, sondern\nSchlussfolgerungen gezogen hat.\n\n75\n\n(6)\n\n76\n\nHinsichtlich des heizungstechnischen Gutachtens rügen die\nBeklagten die offenbare Unrichtigkeit mit der Begründung, das\ngesamte Gutachten beruhe auf Hypothesen, Unterstellungen und\nVermutungen. Auch dieser Einwand greift nicht durch. Die von den\nBeklagten gerügten Mutmaßungen beruhen darauf, dass dem\nSachverständigen die erforderlichen Rohrnetzberechnungen etc.\nmangels Mitwirkens der Beklagten im Schiedsgutachterverfahren nicht\nzur Verfügung gestanden haben, und er insoweit letztlich ausgehend\nvon den Angaben des Klägers sein Gutachten erstellen musste und\nerstellt hat. Auf der Grundlage des dem Sachverständigen\nunterbreiteten Sach- und Streitstandes haben die Beklagten nicht\nsubstantiiert vorgetragen, dass vor diesem Hintergrund das\nGutachten offenbar unrichtig ist.\n\n77\n\n(7)\n\n78\n\nOffenbar unrichtig ist das Schiedsgutachten entgegen den\nAusführungen der Beklagten (Bl. 797 d.A.) auch nicht deswegen, weil\nder Streithelfer nicht in allen Bereichen der Klinkerfassaden eine\nWertminderung angesetzt hat. Die unterschiedliche Bewertung ist im\nGutachten (Bl. 117, 119, 120 d.A.) sachlich nachvollziehbar\nbegründet.\n\n79\n\n2.\n\n80\n\nDer Kläger hat gemäß § 633 Abs. 3 BGB einen Anspruch i.H.v.\n132.839,70 DM als Kostenvorschuss zu Beseitigung der im\nSchiedsgutachten verbindlich festgestellten Mängel an der\nWerkleistung der Beklagten. Neben der - feststehenden -\nMangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten ist Voraussetzung\nfür einen Kostenvorschussanspruch des Klägers, dass diesem\nbezüglich der Mängel - noch - ein Nachbesserungsrecht zusteht, und\ndass die Beklagten mit der Beseitigung der Mängel in Verzug sind,\noder der Kläger wegen der Unzuverlässigkeit der Beklagten nicht\nmehr das Vertrauen zu haben braucht, diese würden die Mängel\nordnungsgemäß beheben. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der\nBesteller von dem nachbesserungspflichtigen Werkunternehmer einen\ndie voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten deckenden Vorschuss\nverlangen. Dieser zunächst für § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entwickelte\nGrundsatz gilt uneingeschränkt auch für den Bereich des § 633 Abs.\n3 BGB und ist aus §§ 242, 669 BGB herzuleiten (Werner/Pastor a.a.O.\nRdnr. 1587 m.w.N.). Der Kostenvorschuss umfasst die \"mutmaßlichen\nNachbesserungskosten\" (BGH BauR 1997, 129), das sind die\nvoraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungs- und\nNeuherstellungskosten. In die Berechnung des Kostenvorschusses sind\nweiter einzubeziehen die sogenannten Regiekosten (SchlHOLG OLGR\n1997, 254).\n\n81\n\na)\n\n82\n\nEntgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger sein\nNachbesserungsrecht nicht verloren. Eine Fristsetzung mit\nAblehnungsandrohung, die zum Verlust des Nachbesserungsrecht führt,\nist unstreitig nicht erfolgt. Entgegen der Ansicht der Beklagten\nhat der Kläger sein Nachbesserungsrecht auch nicht durch\nvorbehaltlose Abnahme in Kenntnis der Mängel (§ 640 Abs. 2 BGB)\nverloren. Es ist weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen,\ndass der Kläger bei Bezug des Hauses die im Schiedsgutachten\nfestgestellten Mängel positiv gekannt hat. Die Beklagten tragen\ninsofern auch widersprüchlich vor, wenn sie einerseits bestreiten,\ndass die in Gutachten festgestellten Mängel vorliegen, andererseits\naber behaupten, der Kläger habe eben diese Mängel gekannt.\n\n83\n\nb)\n\n84\n\nDem Kostenvorschussanspruch des Klägers steht auch nicht\nentgegen, dass er den Beklagten - wie diese nunmehr behaupten - nur\nhinsichtlich der Mängelliste vom 10.07.1995 eine Frist gesetzt hat.\nUnstreitig hat er jedenfalls auch nach Eingang des\nSchiedsgutachtens den Beklagten nicht erneut eine Frist gesetzt.\nGleichwohl steht ihm der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB zu.\n\n85\n\nNach Ansicht des Senats war ein Nachbesserungsverlangen mit\nFristsetzung durch den Kläger hier aus mehreren Gründen nicht\nerforderlich. Zum einen war angesichts des Verhaltens der Beklagten\nein ausdrückliches Beseitigungsverlangen des Klägers gegenüber den\nBeklagten verbunden mit einer Fristsetzung entbehrlich entsprechend\nden zu Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 634 Abs. 2 BGB\nentwickelten Grundsätzen (BGH NJW 1983, 1731; NJW-RR 1990, 786;\nWerner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1586, 1657 m.w.N.). Danach ist eine\nFristsetzung u.a. dann entbehrlich, wenn der Werkunternehmer seine\nPflicht zur mangelfreien Erstellung schlechthin bestreitet. Hierbei\nist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, u.a. auch seine\nspätere Einlassung im Prozess, zu würdigen (BGH NJW-RR 1990, 787\nm.w.N.). Hier haben die Beklagten ihre Verpflichtung zur\nmangelfreien Erstellung nachhaltig bestritten und bis auf ein - im\nVerhältnis zu den Gesamtmängeln - äußerst geringfügiges Maß die\nBeseitigung der Mängel abgelehnt. So haben sie bereits mit\nSchreiben vom 30.08.1995 (Bl. 237 f. d.A.) bestritten, dass über\ndie im Schreiben vom 20.07.1995 (Bl. 64 d.A.) anerkannten Mängel\nhinaus weitere Mängel vorliegen. Dieses Bestreiten haben sie durch\ndie Verweigerung jeglicher Beteiligung am Schiedsgutachterverfahren\nsowie in nachdrücklicher Art und Weise im Prozess aufrechterhalten,\nindem sie dort nahezu sämtliche im Schiedsgutachten festgestellten\nMängel bestritten haben - bis in die Berufungsinstanz hinein. Vor\ndiesem Hintergrund wäre das Verlangen einer Fristsetzung zur\nMängelbeseitigung eine reine Förmelei.\n\n86\n\nDarüber hinaus war nach Ansicht des Senats eine\nMängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung für den Kläger\nvorliegend auch deshalb entbehrlich, weil sich die Beklagten als\nderart unzuverlässig erwiesen haben, dass es dem Kläger nicht\nzuzumuten war, darauf zu vertrauen, diese würden die Mängel\nordnungsgemäß beheben lassen (BGH NJW 1967, 388; OLG Düsseldorf\nNJW-RR 1996, 401; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 149). Betrachtet man\ndie Vielzahl der im Schiedsgutachten festgestellten Mängel, die\nsich an nahezu allen Gewerken befinden, und nimmt hinzu den\nUmstand, dass die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten sich\nauf ca. 1/3 der Gesamtkosten des Bauträgervertrages (einschließlich\nGrundstück!) belaufen, so rechtfertigt dies nach Ansicht des Senats\ndas besondere Interesse des Klägers daran, die Mängel von einem\nanderen Unternehmer beseitigen zu lassen.\n\n87\n\nc)\n\n88\n\nDer Kostenvorschussanspruch des Klägers entfällt auch nicht etwa\ndeshalb, weil die Beklagten nunmehr nach Abschluss der ersten\nInstanz sich hinsichtlich einer Vielzahl von Mängeln zur\nNachbesserung (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) bereit erklärt\nhaben. Richtig ist allerdings, dass der Verzug des Werkunternehmers\nmit der Nachbesserung dadurch aufgehoben werden kann, dass er das\nVersäumte nachholt. Dementsprechend ist der Werkunternehmer\ngrundsätzlich nicht gehindert, den einmal entstandenen\nVorschussanspruch des Bestellers dadurch zu beseitigen, dass er\nseiner Verpflichtung zur mangelfreien Erstellung doch noch\nnachkommt. Sein Nachbesserungsrecht erlischt grundsätzlich erst\nnach erfolgloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Gleichwohl\nist hier das Nachbesserungsangebot der Beklagten aus zwei Gründen\nnicht geeignet, den einmal entstandenen Vorschussanspruch des\nKlägers zu beseitigen. Zum einen haben die Beklagten bis heute die\nLeistung nicht ohne Wenn und Aber in der vertraglich geschuldeten\nWeise angeboten, da sie weiterhin ihre Verpflichtung zur\nMängelbeseitigung in den nicht von ihrem Nachbesserungsangebot (Bl.\n701 ff. d.A.) umfassten, nach dem Schiedsgutachten aber als\nmangelhaft festgestellten Bereichen, bestreiten. Ein solches\nunvollständiges Angebot vermag den Verzug mit der Mängelbeseitigung\nnicht zu beenden (OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1299). Darüber hinaus\nist vorliegend das Nachbesserungsrecht der Beklagten auch nach Treu\nund Glauben ausgeschlossen (vgl. insoweit OLG Koblenz NJW-RR 1997,\n1176; Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1588). Auch wenn beim hier\neinschlägigen BGB-Werkvertrag anders als im Anwendungsbereich der\nVOB das Selbsthilferecht des Bestellers aus § 633 BGB durchaus noch\ndurch eine Nachbesserung des Unternehmers beseitigt werden kann, so\nhängt es doch im wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab,\nob sich der Besteller hierauf einlassen muss. Bei dieser Abwägung\ngreifen letztlich dieselben Überlegungen, die bereits oben (I 2b)\nim Zusammenhang mit der Entbehrlichkeit der Mängelanzeige mit\nFristsetzung dargestellt wurden. Wenn - wie hier - der\nWerkunternehmer sich durch sein gesamtes Verhalten sowohl im\nZusammenhang mit der ursprünglichen Erstellung des Werkes, als auch\ndurch seine Verweigerungshaltung gegenüber einer vertraglich\nvorgesehenen Mängelfeststellung und letztlich bis in die\nBerufungsinstanz hinein durch eine hartnäckige Ablehnung der\nMängelbeseitigung als unzuverlässig erwiesen hat, erlischt sein\nNachbesserungsrecht (OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1176).\n\n89\n\nd)\n\n90\n\nDie Höhe des Vorschussanspruchs des Klägers ergibt sich bis auf\neinen geringen Abzug aus dem Schiedsgutachten. Der Schiedsgutachter\nhat darin die \"voraussichtlichen Nachbesserungskosten\" im einzelnen\ndargestellt. Soweit die Beklagten die Berechtigung der\nKostenansätze bestreiten, sind ihre Einwendungen unerheblich, da\ndas Schiedsgutachten auch hinsichtlich der Höhe der\nvoraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verbindlich ist. Dies\nfolgt aus § 2 Ziffer 5 des Bauvertrages. Wenn es dort heißt, dass\nsich die Parteien wegen etwaiger Mängel und der etwa gebotenen\nMaßnahmen wie Nachbesserung oder Minderung dem Schiedsgutachten\nunterwerfen, so folgt daraus, dass auch die Kosten einer\nNachbesserung bzw. Minderung durch den Schiedsgutachter für die\nParteien verbindlich festgelegt werden sollen. Dies gilt auch für\ndie in Ansatz gebrachten Regiekosten, die zudem im Einzelnen im\nGutachten erläutert sind.\n\n91\n\nSoweit der Kläger in der Berufungsinstanz einen gegenüber dem\nSchiedsgutachten höheren Kostenvorschuss verlangt, ist dies\ngerechtfertigt. Die Anpassung an den derzeit gültigen\nMehrwertsteuersatz steht im Einklang mit dem Schiedsgutachten, das\ndie Mehrwertsteuer - im Grundsatz berechtigterweise - den\nermittelten Nettokosten hinzugefügt und nur den zur Zeit der\nGutachtenerstellung geltenden Mehrwertsteuersatz verwendet hat\n(verwenden musste). Zudem ist die Tatsache der Hinzurechnung der\nMehrwertsteuer keine der schiedsgutachterlichen Beurteilung\nunterliegende Frage.\n\n92\n\nEin - geringfügiger - Abzug war jedoch im Hinblick darauf\nvorzunehmen, dass im Gutachten Mehrwertsteuer auch auf die Beträge\nberechnet worden ist, für die der Schiedsgutachter einen\nMinderungsbetrag anstelle von Nachbesserungskosten ausgewiesen hat.\nAuf einen Minderungsbetrag entfällt aber keine Mehrwertsteuer.\nTrotz der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens ist der Senat zu\ndieser Korrektur befugt, da die Berechnung der Mehrwertsteuer auf\ndie Kosten lediglich im Gutachten enthalten, nicht aber Gegenstand\nder schiedsgutachterlichen Feststellung und damit nicht verbindlich\nist.\n\n93\n\nVon der Nettosumme des bautechnischen Gutachtens i.H.v.\n88.302,00 DM waren mithin die Minderungskosten i.H.v. 6.850,00 DM\n(Bl. 104, 107, 109, 110, 111, 117, 118, 119, 126 d.A.) abzuziehen.\nZuzüglich 16 % Mehrwertsteuer belaufen sich die voraussichtlichen\nMängelbeseitigungskosten dann auf insgesamt 138.658,40 DM. Hiervon\nabzuziehen ist der infolge durchgeführter Nachbesserung entfallene,\nübereinstimmend für erledigt erklärte Betrag von 2.318,70 DM.\nAbgezogen hat der Senat an dieser Stelle zudem den Kaufpreisrest\ni.H.v. 3.500,00 DM. Es verbleibt als Kostenvorschuss mithin ein von\nden Beklagten zu zahlender Betrag von 132.839,70 DM.\n\n94\n\n3.\n\n95\n\nDem Kläger steht darüber hinaus gem. § 634 BGB ein\nMinderungsanspruch i.H.v. 6.850,00 DM zu. Wie ausgeführt steht die\nMangelhaftigkeit der Werkleistung - auch - bezüglich der Mängel,\nfür die der Schiedsgutachter einen Minderungsbetrag ausgewiesen\nhat, verbindlich aufgrund des Schiedsgutachtens fest. Der\nMinderungsanspruch scheitert nicht daran, dass der Kläger den\nBeklagten keine Frist zu Beseitigung dieser Mängel verbunden mit\neiner Ablehnungsandrohung gesetzt hat, da diese Fristsetzung gem. §\n634 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Abgesehen davon, dass angesichts\nder Weigerungshaltung der Beklagten eine Fristsetzung - auch hier -\neine Förmelei wäre (siehe oben I 2b), greift in diesem Zusammenhang\nnoch eine weiterer Gesichtspunkt ein: Eine Fristsetzung ist auch\ndann entbehrlich, wenn kein Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht,\netwa wegen Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung gem. § 633 Abs. 2\nS. 3 BGB. - Auch - diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der\nSchiedsgutachter hat Minderungskosten - verbindlich - hinsichtlich\nsolcher Mängel ausgewiesen, bei denen der Aufwand der Beklagten zur\nMängelbeseitigung in einem objektiven Missverhältnis zu dem mit der\nMängelbeseitigung erzielbaren Erfolg steht. Dies hat er bei einigen\nder Minderungspositionen ausdrücklich hervorgehoben (Bl. 104, 107,\n109, 126 d.A.), folgt jedoch aus dem Zusammenhang ohne weiteres\nauch für die übrigen Minderungsposition.\n\n96\n\n4.\n\n97\n\nAus der Begründetheit der Klage in Höhe eines Gesamtbetrages von\n139.689,70 DM folgt die überwiegende Begründetheit der Berufung des\nKlägers und damit zugleich die Unbegründetheit der Berufung der\nBeklagten.\n\n98\n\nII.\n\n99\n\nDie Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er mit ihr\ndie Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Kosten des\nSchiedsgutachtens begehrt. Die Klage ist insoweit derzeit\nunbegründet. Ausweislich § 2 Ziffer 5 des Bauträgervertrages sollte\nder Schiedsgutachter auch die Kostentragungspflicht verbindlich\nzwischen den Parteien regeln. Dies hat der Streithelfer bisher\nnicht getan. Er muss die Kostenentscheidung nach dem Inhalt der\nSchiedsgutachtervereinbarung noch nachholen. Der Senat ist\njedenfalls im Hinblick auf diese Regelung in der\nSchiedsgutachtervereinbarung an einer eigenen Sachentscheidung\ngehindert (herrschende Meinung, siehe dazu die Nachweise bei\nWerner/Pastor a.a.O. Rdnr. 542 m.w.N.).\n\n100\n\nDem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, dass hier von\ndiesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden könne, da die vom\nSchiedsgutachter zu treffende Kostenentscheidung zwangsläufig gar\nnicht anders als in der Form erfolgen könne, dass die gesamten\nKosten den Beklagten auferlegt würden. Dies ist im Gegensatz zur\nAnsicht des Klägers deshalb nicht zwingend, weil der\nSchiedsgutachter einige Mängel, die der Kläger geltend gemacht hat\nund die durchaus kostenmäßig von Bedeutung sind (z.B. die\nBeschädigung der Klinkerfassade durch Ausblühungen) nicht bestätigt\nhat. Dieses \"Unterliegen\" des Klägers kann sich durchaus auf die\nvom Schiedsgutachter zu treffende Kostenentscheidung auswirken.\n\n101\n\nIII.\n\n102\n\n1.\n\n103\n\nDie Zinsforderung folgt aus § 291 ZPO.\n\n104\n\n2.\n\n105\n\nDie Kostentscheidung folgt aus §§ 91, 91a, 92, 97, 100, 101 ZPO.\nHinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der\nKlageforderung waren die Kosten den Beklagten aufzuerlegen, da der\nVorschussanspruch des Klägers - auch - insoweit gerechtfertigt\ngewesen wäre, wenn er sich nicht durch die durchgeführte\nNachbesserung erledigt hätte. Die Kosten der Nebenintervention\nwaren zum überwiegenden Teil dem Streithelfer aufzuerlegen, da er\nder unterlegenen Partei beigetreten ist und insoweit den der\nGesamtkostenquote entsprechenden Anteil der Kosten der\nNebenintervention tragen muss.\n\n106\n\n3.\n\n107\n\nDie Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit folgt aus\n§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n108\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren:\n\n109\n\nbis zum 18.06.1999: 158.162,27 DM;\n\n110\n\ndanach: 155.843,57 DM\n\n111\n\nWert der Beschwer für den Kläger: 16.153,87 DM\n\n112\n\nWert der Beschwer für die Beklagten: 139.689,70 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306870","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-08-27/19-u-198-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 669","ref_norm":"669","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306870","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306870","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-08-27/19-u-198-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306870","retrieved":"2026-07-09 03:35:07.631046+00:00"}}