{"status":"available","doknr":"OLD306977","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0813.19U200.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-08-13","aktenzeichen":"19 U 200/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nDie Geschäftsführer der Klägerin schlossen namens der Firma \"H.\nFachmärkte für Heimausstattung G. und K. GmbH i.G.\" Ende 1996 mit\nden Beklagten einen Mietvertrag über die Anmietung des\nHausgrundstücks V. Strasse in K. zum Betrieb eines\nHeimtex-Fachmarktes. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin noch\nnicht gegründet.\n\n3\n\nIn § 9 des Vertrages vereinbarten die Parteien:\n\n4\n\n\"Alle behördlichen Auflagen sind vom Vermieter zu erfüllen, die\naus den allgemeinen behördlichen Vorschriften für die Errichtung\nund Betreibung von Verbrauchermärkten etc. entstehen.\"\n\n5\n\nIn § 24 Abs 2 heißt es:\n\n6\n\n\"Der links vom Eingang zur Hauptstraße hin gelegene Baubereich\nist vom Vermieter auf eigene Kosten abzureißen und in Parkplätze\numzuwandeln.\"\n\n7\n\nHinsichtlich weiterer Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird\nauf den Vertragstext Blatt 3 bis 8 R des Beiheftes ergänzend Bezug\ngenommen.\n\n8\n\nIn der Folgezeit wurde die Genehmigung zur Nutzungsänderung von\nder Stadt K. nicht erteilt. Die Geschäftsführer der Klägerin\nerklärten die Kündigung des Mietvertrages noch vor der vereinbarten\nGebrauchsüberlassung mit Schreiben vom 19.11.1997.\n\n9\n\nMit notariellem Vertrag vom 28.5.1999 (UR Nr 1050 für 1999 des\nNotars Dr. T. W.) gründeten die Geschäftsführer der Klägerin\ngemeinsam mit der Firma \"H.\" Fachmärkte für Heimausstattung GmbH\nals weiterem Gesellschafter die Klägerin. Der Firmenname lautet wie\nim Rubrum angegeben.\n\n10\n\nDie Klägerin begehrt mit ihrer Klage Schadenersatz wegen\nNichterfüllung in Höhe von 115.488,28 DM wegen vergeblich\naufgewandter Maklerkosten, Anzeigenkosten, Aufwendungen für\neineWerbeanlage und ein Werbeschild sowie Feststellung, dass die\nBeklagten zur Erstattung auch weiterer Schäden wegen der\nNichteinhaltung des Mietvertrages verpflichtet ist. Hinsichtlich\nder Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf Blatt 10 bis 13\nder Akten ergänzend Bezug genommen.\n\n11\n\nDie Klägerin hat erstinstanzlich beatragt,\n\n12\n\n1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie\n115.488,28 DM nebst 10 % Zinsen aus 103.597,28 DM seit dem 26. Mai\n1998 und aus weiteren 11.891,22 DM seit Zustellung der Klage zu\nzahlen.\n\n13\n\n2) festzustellen, dass die Beklagten ihr für sämtliche\nmateriellen Schäden Schadensersatz zu leisten haben, die ihr noch\nin Zukunft wegen Nichteinhaltung des Mietvertrages betreffend das\nObjekt V. Straße in K. entstehen sollten.\n\n14\n\nDie Beklagten haben beantragt,\n\n15\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n16\n\nDas Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung der Klage\nbis auf einen Teil des Zinsanspruches stattgegeben. . Es hat einen\nSchadensersatzanspruch der Klägerin aus § 325 Abs I BGB bejaht, da\ndie Beklagten den in § 24 Ziff. 2 des Mietvertrages zugesicherten\nZustand der Mietsache aufgrund einer fehlenden\nNutzungsänderungsgenehmigung der Stadt nicht hätten herstellen\nkönnen\n\n17\n\nHiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher\nsie erstmals Parteifähigkeit und Aktivlegitimation der Klägerin\nrügen und behaupten, diese sei noch nicht gegründet. Sie vertreten\ndie Ansicht, die Klägerin könne daher aus dem Mietvertrag vom\n13.12.1996 keine Rechte herleiten. Sie bestreiten, dass zu diesem\nZeitpunkt eine Vorgründungsgesellschaft bestanden habe.\n\n18\n\nHinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom\n20.1.1999 (Blatt 115 bis 133 d.A.) und vom 23.7.1999 (Blatt 226\nbis229 d.A.) ergänzend Bezug genommen.\n\n19\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n20\n\nunter teilweiser Abänderung der angefochtenen Enbtscheidung die\nKlage insgesamt abzuweisen,\n\n21\n\nhilfsweise ihnen zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft\neiner deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu\ndürfen.\n\n22\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n23\n\ndie Berufung zurückzuweisen,\n\n24\n\nhilfsweise ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft\neiner deutschen Bank oder Sparkasse erbringen zu dürfen.\n\n25\n\nSie bezieht sich zur Begründung ihrer Parteifähigkeit und\nAktivlegitimation auf Errichtungsurkunde und Gesellschaftsvertrag\nvom 28. Mai 1999. Im übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche\nUrteil. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der\nBerufungserwiderung vom 12.5.1999 (Blatt 173 bis 195 d.A.)\nergänzend Bezug genommen.\n\n26\n\nEntscheidungsgründe\n\n27\n\nDie zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte\nBerufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.\n\n28\n\nDie Klägerin ist zwar aktiv parteifähig, die von ihr mit der\nKlage geltend gemachten Schadensersatzansprüche stehen ihr aber\nnicht zu.\n\n29\n\nBei der Klägerin handelt es sich um eine Vor-GmbH deren\nEintragung bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht erfogt war.\nDie aktive Parteifähigkeit der in Gründung befindlichen GmbH\n(Vor-GmbH) gemäß § 50 Abs 1 ZPO ist höchstrichterlich anerkannt und\nentspricht überwiegend herrschender Meinung (BGH NJW 1998,\n1079,1080 m.w.Nw. = MDR 1998, 338; Demuth BB 1998, 966; Zöller\n/Vollkommer, ZPO 21. Auflage, § 50 Rdnr 39; Baumbach/Hueck, GmbHG\n15. Auflage, § 11 RdNr 16). Sie ist eine Personenvereinigung\neigener Art, die zwischen Errichtung der Gesellschaft durch\nUnterzeichnung des Gesellschaftsvertrages gem. § 2 GmbHG und der\nEintragung der Gesellschaft ins Handelsregister gem. § 11 Abs 1\nGmbHG besteht (Baumbach/Hueck a.a.O. Rdnr. 3).\n\n30\n\nDer Senat hat keine Veranlassung, den Gesellschaftsvertrag vom\n28.5.1999 nicht als eine Vorgesellschaft begründend anzusehen. Zwar\nist anerkannt, dass das Recht der Vorgesellschaft auf die Fälle\nkeine Anwendung findet, in denen trotz formgerechten\nGesellschaftsvertrages die Gründung einer GmbH von vornherein nicht\nbeabsichtigt ist (Baumbach/Hueck, a.a.O., § 11, Rdnr 28 m.w.Nw.).\nAuch könnte die Errichtung der Satzung am 28.5.1999, mithin knapp\ndrei Wochen vor der letzten mündlichen Verhandlung, ein Zeichen\ndafür sein, dass die Gründung ursprünglich nicht beabsichtigt war,\nnun aber aus prozeßtaktischen Erwägungen vorgenommen wurde.\nGleichzeitig ist jedoch nicht zu verkennen, dass die\nGeschäftsführer der Klägerin bereits in erheblichem Umfang für die\nzukünftigen Geschäfte tätig waren, und die Klägerin nach ihrem\nGesellschaftszweck den Gegenstand des Unternehmens weit gefaßt hat\n:\"Handel mit Farben, Tapeten, Bodenbelägen und Heimtextilien.\" Die\nKlägerin versteht sich als Mitglied der \"H. Heimtex-Fachmärkte\",\neiner Unternehmensgruppe, die ein Einzelhandelskonzept verfolgt.\nDie Angabe, vor Fortsetzung der geschäflichen Tätigkeit solle der\nAusgang dieses Prozesses abgewartet werden, ist glaubhaft und\nnachvollziehbar, zumal die Anmietung des Objektes der Beklagten\neinen gezielten Geschäftswillen deutlich erkennen ließ.\n\n31\n\nMit der Entstehung der Vorgesellschaft am 28.5.1999 war die\nKlägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch\nparteifähig. Da die Parteifähigkeit Sachentscheidungs- und\nProzeßvoraussetzung ist, muß sie grundsätzlich zur Zeit der\nKlageerhebung bestehen und während des ganzen Prozesses fortdauern\n. Wird sie allerdings - wie hier - erst während des Prozesses\nerworben, so wird der Mangel geheilt, wenn der Prozeß von Anfang\nfür die jetzt parteifähige Partei geführt wurde und diese die\nbisherige Prozeßführung genehmigt (BGH NJW 1972,1714; NJW 1969,\n188; Münchner Kommentar/Lindacher, BGB 3. Aufl., § 50 Rdnr.57;\nStein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl., § 50 Rdnr. 40). Dem steht auch\nnicht entgegen, dass die Vorgesellschaft vor Errichtung des\nGesellschaftsvertrages nicht als solche existierte. Sie befand sich\nnämlich im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits in einem\nVorgründungsstadium. Mit der Vorgründungsgesellschaft wird aber, da\nsie auf die Errichtung der GmbH zielt, diese bereits in der Anlage\nso konkretisiert, dass sie als latent existent angesehen werden\nkann (vgl. zum \"latenten\" Fortbestand einer gelöschten GmbH bei\nspäterer Wiedereintragung ins Handelsregister: BGH NJW\n1969,188,189). Auch dem Umstand, dass die Firma der\nVorgründungsgesellschaft \"H. Fachmärkte für Heimausstattung G. und\nK. GmbH\" leicht von der letztlich durch den Gesellschaftsvertrag\nfestgelegten Firmierung \" \"H.\" Fachmärkte für Heim-Ausstattung G.\n##blob##amp; K. GmbH\" abweicht, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, da\nder Unterschied unwesentlich ist\n\n32\n\nDie Klägerin ist aber nicht aktivlegitimiert,\nSchadensersatzforderungen wegen Nichterfüllung des Mietvertrages\ngeltend zu machen. Sie ist nämlich nicht Vertragspartnerin der\nBeklagten geworden. Der Mietvertrag ist Ende 1996 abgeschlossen\nworden, zu einem Zeitpunkt also, in dem die Klägerin als\nVorgesellschaft noch nicht bestand. Die Geschäftsführer der\nKlägerin haben den Rechtsträger, für den sie gehandelt haben,\nfalsch bezeichnet. In einem solchen Fall wird der wahre\nRechtsträger aus dem betriebsbezogenen Geschäft berechtigt und\nverpflichtet( BGH Urt. v 9.3.1998, II ZR 366/96; BGH Z 91,148,152).\nDamaliger Träger des Unternehmens waren die zeichnenden\nGeschäftsführer in Form einer BGB-Gesellschaft. Es kann keinem\nvernünftigen Zweifel unterliegen, dass die Geschäftsführer der\nKlägerin sich im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen und des\nAbschlusses des Mietvertrages zu einer BGB- Gesellschaft\nzusammengeschlossen hatten, zumal deren Entstehen an keine formalen\nWirksamkeitsvoraussetzungen geknüpft ist. Nur diese hätte daher\nSchadensersatzansprüche aus dem gescheiterten Mietverhältnis\nerwerben können. Nach herrschender Meinung ist die\nVorgründungsgesellschaft aber nicht Rechtsvorgänger der zu\ngründenden GmbH und geht daher auch nicht automatisch in dieser\noder der Vorgesellschaft auf ( BGH a.a.O.). Soll daher die\nVorgesellschaft Inhaberin von Forderungen der\nVorgründungsgesellschaft werden, ist eine gesonderte\nEinzelübertragung erforderlich (Baumbach/Hueck, a.a.O., § 11 Rdnr.\n33 m.w.Nw.; BGH a.a.O.). Eine solche Forderungsübertragung ist von\nder Klägerin nicht vorgetragen worden.\n\n33\n\nDie Forderung ist von der BGB-Gesellschaft auch nicht nach dem\n28.5.1999 konkludent an die Klägerin abgetreten worden. Dies ergibt\nsich ohne weitere Anhaltspunkte nicht aus der bloßen Fortführung\ndes Prozesses durch die Klägerin, da sich hieraus allenfalls eigene\nErklärungen der Klägerin ableiten lassen. Die Klägerin ist in ihrem\nGesellschafterbestand nicht identisch mit der Vorgründungs - BGB-\nGesellschaft.\n\n34\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO, die Entscheidung\nüber die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Ziffer 10, 711\nZPO.\n\n35\n\nBeschwerdewert für die Klägerin: 128.908,50 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306977","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-08-13/19-u-200-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306977","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306977","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-08-13/19-u-200-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306977","retrieved":"2026-07-09 03:35:18.452885+00:00"}}