{"status":"available","doknr":"OLD307330","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0611.6U148.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-06-11","aktenzeichen":"6 U 148/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin ist eine Schallplattenvertriebsfirma. Sie verlangt\nmit ihrer Klage von der Beklagten - deren geschäftsführender\nAlleingesellschafter D. J. K. ist und die die wirtschaftlichen\nAngelegenheiten der K.F. regelt - die Herausgabe eines \"Best\nof\"-Albums mit Songs der K.F..\n\n3\n\nDie Parteien schlossen am 29.06.1994 einen Vertrag, mit dem die\nBeklagte der Klägerin ab 01.07.1994 den exklusiven Vertrieb der\nSingle \"Angel\" sowie der beiden CDs \"Over the hump\" und \"Christmas\"\nübertrug (GA 35 ff.). Der Vertrag war bis zum 30.06.1995 befristet.\nMit diesem Datum sollte das Vertriebsrecht der Klägerin enden. Die\nKlägerin hatte aber das Recht, Lagerware noch bis zum letzten Tag\ndes Folgemonats abzuverkaufen. Wenige Wochen nach Auslaufen des\nVertriebsvertrages kam es am 27.07.1995 zu einer Besprechung, an\nwelcher neben dem Geschäftsführer der Klägerin und dem\nGeschäftsführer der Beklagten dessen Tochter P. sowie sein Berater\nU. teilnahmen. Die Vertreter der Beklagten machten deutlich, dass\neine Verlängerung des Vertriebsvertrages ausgeschlossen sei, da sie\nin Zukunft mit einer anderen Schallplattenfirma kooperieren werde.\nDie von der Klägerin erzielten Absatzerfolge seien nur im\ndeutschsprachigen Raum erfreulich gewesen. Hinsichtlich der\nAbwicklung des bestehenden Vertriebsvertrages wurden sich die\nParteien einig, dass die Klägerin alle Tonträger zum 30.09.1995\nherausgeben solle, die daneben von ihr noch vertriebenen Videos\naber bis zum 31.03.1996 weitervertreiben dürfe und die Klägerin\nauch zwei weitere namentlich genannte Video-Titel von der Beklagten\nzum Vertrieb noch geliefert bekomme. Die Parteien sprachen des\nWeiteren über die Lieferung eines \"Best-of-Albums\" bis März 1996:\nDie Parteien streiten darüber, ob es in dieser Frage ebenfalls zu\neiner abschließenden Einigung gekommen ist.\n\n4\n\nEinen Tag darauf, am 28.07.1995, übersandte der Geschäftsführer\nder Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten in englischer\nSprache eine \"fax message\" (GA 42), die in der vorgelegten\nbeglaubigten Übersetzung folgendermaßen lautet (GA 106):\n\n5\n\nBesprechung 27. Juli\n\n6\n\nLieber D.,\n\n7\n\nwie versprochen, möchte ich die\nHauptpunkte unserer gestrigen Besprechung sowie unsere Vereinbarung\nhinsichtlich der Änderungen unserer bestehenden Vertriebsabmachung\nbestätigen:\n\n8\n\nlaut unserem bestehenden Vertriebsvertrag gehen alle\nAudio-Produkte am 30. September 1995 an Sie zurück\n\nP. wird uns mitteilen, an welche Anschrift wir den gesamten\nLagerbestand versenden sollen.\n\ndie bestehende Vertriebsabmachung für alle Video-Produkte wird\nbis zum 31. März 1996 verlängert.\n\n9\n\nDie Abmachung wird auch auf zwei weitere Video-\nVeröffentlichungen ausgedehnt:\n\n10\n\n1. \"GOLDEN HARP\", die im August 1995 herauskommen\n\n11\n\nsoll\n\n12\n\n2. \"TOUGH ROAD Vol. 3\", die im Oktober 1995 her- auskommen\nsoll\n\n13\n\nab 1. August 1995 wird die Vertriebsvergütung für alle\nVideo-Produkte auf 15 %/Händlerabgabepreis (HAP) gekürzt.\n\n14\n\nAlle anderen Bedingungen bleiben unverändert.\n\n15\n\nim März 1996 bekommen wir eine \"Best Of K.F.\" CD/Kassette zu\nden Bedingungen unseres noch bestehenden Vertriebsvertrages. Die\nVertriebsvergütung für dieses Produkt wird auf 15 %/HAP gekürzt.\nWir haben gestern nicht die Vertragslaufzeit für diese CD\nbesprochen, sie sollte jedoch bis zum 31. Dezember 1996 gehen.\n\n16\n\nWir sind ganz überzeugt von dieser\nVereinbarung und freuen uns wieder auf eine sich fortsetzende und\nerfolgreiche Beziehung.\n\n17\n\nUnter dem 01.09.1995 schrieb eine Mitarbeiterin der Beklagten\n\"im Auftrag von P. K.\" an den Geschäftsführer der Klägerin, man\nhabe vergeblich versucht, ihn zu erreichen. Bei dem letzten Treffen\nsei schon über den neuen Vertrag bezüglich \"The very best of the\nK.F.\" gesprochen worden. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde\ngebeten, sich mit der Beklagten deshalb in Verbindung zu setzen.\nMit einem weiteren Schreiben der Mitarbeiterin der Beklagten vom\n11.09.1995 wurde angekündigt, dass wegen des \"Best of\"-Vorhabens\ndemnächst ein telefonischer Anruf von P. K. oder ihrem Vater folgen\nwerde. Mit Anwaltschreiben vom 14.09.1995 ließ dann die Beklagte in\nBeantwortung des Fax-Schreibens der Klägerin vom 28.07.1995\nmitteilen, das Besprechungsergebnis sei im Wesentlichen richtig\nwiedergegeben (GA 45). Klarzustellen sei, dass die Beklagte die\nAbsichtserklärung abgebe - soweit dies rechtlich nicht aufgrund\nanderer Vereinbarungen ausgeschlossen sei - der Klägerin eine \"Best\nof\" zum Vertrieb anzubieten. Bezüglich dieses etwaigen Albums\nsollten die Rahmenbedingungen des ausgelaufenen\nDistributionsvertrages in der Gestalt der letzten Vereinbarungen\nzugrundegelegt werden. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom\n16.10.1995, das \"Best of\"-Album sei für das kommende Frühjahr fest\nvereinbart gewesen. Davon, dass dies aufgrund anderer\nVereinbarungen ausgeschlossen sein könnte, sei nicht die Rede\ngewesen; auch habe es sich nicht lediglich um eine\nAbsichtserklärung gehandelt.\n\n18\n\nDer Geschäftsführer der Klägerin bat mit Fax vom 13.03.1996\neinen Mitarbeiter der Beklagten unter Bezugnahme auf das Treffen\nvom 27.07.1997 und sein nachfolgendes Bestätigungsschreiben, im\nHinblick auf die zugesagte Veröffentlichung des Best of-Albums\nnunmehr kurzfristig die entsprechenden Details zur Veröffentlichung\n(Tracklisting, genauer Veröffentlichungstermin) aufzugeben. Mit\nAnwaltschreiben vom 19.03.1996 (GA 49) ließ die Beklagte nochmals\nbetonen, eine Best of-CD sei nicht verbindlich zugesagt worden;\neine etwaige mündliche Vereinbarung sei angesichts einer\nSchriftformklausel in dem Distributionsvertrag rechtlich unwirksam.\nNach weiteren mündlichen und schriftlichen Versuchen, im Hinblick\nauf die Herausgabe des Albums zu einer Einigung zwischen den\nParteien zu kommen, wiederholte die Beklagte mit Schreiben vom\n15.04.1996 ihre Absicht, das nächste Best of-Album von der Klägerin\nvertreiben zu lassen. Falls der Klägerin die erklärte Bereitschaft\nder Beklagten, die einmal ausgesprochene Absichtserklärung für den\nVertrieb einer \"Best of\" aufrecht zu erhalten, nicht ausreiche,\nwerde alternativ, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht der\nVertrieb eines Best of-Albums innerhalb der nächsten zwölf Monate\nzugesagt. Falls die Klägerin meine, auf diese alternative Zusage\neingehen zu müssen, werde die K.F. jede weitere\nGeschäftsbeziehungen zum Hause der Klägerin im Übrigen umgehend\nbeenden. Abschließend nannte die Beklagte die \"Eckdaten\" des\nVertriebs einer Best of, zu denen das Vertriebsgebiet, der\nVertriebszeitraum und die Distributionsrate zählten. Es sollte\nausschließlich eine K.-L.-Version, keine Version der Klägerin\nproduziert werden; zudem sollte die Titelauswahl ausschließlich bei\nder Beklagten liegen und eine Lieferung nur \"just in time mit\nvorheriger Festlegung eines maximalen Lagerbestandes\" erfolgen. Die\nKlägerin erwiderte mit Schreiben vom 19.04.1996, sie habe sich für\ndie Alternative entschieden, die eine feste Vereinbarung über die\nVeröffentlichung des Albums innerhalb der nächsten zwölf Monate\nvorsehe. Die genannten Eckdaten bezüglich des Vertragsgebietes,\nVertriebszeitraums, des Vertriebsweges und der Distributionsrate\nwürden bestätigt. In dem Schreiben hieß es dann weiter (GA 57):\n\n19\n\n\"Zu den anderen Punkten möchte ich\njedoch folgende Anmerkungen machen und bitte um eine klärende\nStellungnahme:\n\n20\n\nWir sind natürlich damit einverstanden, daß die Titelauswahl\nbei Ihnen liegt, allerdings muß es sich um ein echtes 'Best\nOf'-Album handeln, dem auch kein anderes mit 'Best Of'-Charakter\nvorausgeht.\n\n21\n\nBitte teilen Sie uns mit, was Sie konkret mit der\nausschließlichen Produktion einer K.- L.- Version meinen. Wir haben\ndamit dann kein Problem, wenn der exklusive Vertrieb durch 'edel'\nfür den Bereich des gewerblichen Wiederverkaufs bis zum Ablauf der\nVertragsdauer ausschließlich unter einer 'edel'-Bestellnummer\ngewährleistet ist und die übrigen Vertriebswege durch Verwendung\neiner anderen Bestellnummer davon abgegrenzt werden.\n\n22\n\nBitte erklären Sie auch näher die von Ihnen angedeutete 'Just\nin Time'-Regelung, die der im Vertriebsvertrag enthaltenen\nLieferungs- und Pressvereinbarung möglicherweise entgegensteht.\nBitte teilen Sie uns mit, ob es in der Vergangenheit Probleme\ngegeben hat, die eine derartige Änderung des vertraglichen Modus\nerforderlich machen.\n\n23\n\nIch würde mich sehr freuen, wenn wir\ndie verbliebenen Fragen bald klären könnten und die Angelegenheit\ndamit auf eine von beiden Seiten akzeptierte Basis gestellt werden\nkönnte.\"\n\n24\n\nMit Schreiben vom 20.02.1997 teilte die Klägerin mit, die von\nder Beklagten selbst festgeschriebene Veröffentlichungsfrist laufe\nbald ab. Es werde daher \"um Übersendung des Tracklistings und des\nCover-Artworks innerhalb der nächsten zehn Tage gebeten. Ansonsten\nwerde die Klägerin die \"Kompilierung\" selbst vornehmen. Mit\nSchreiben vom 21.02.1997 kündigte die Beklagte die baldige\nÜbersendung des Tracklistings und des Cover-Artworks an und\nverwahrte sich zugleich dagegen, dass die Klägerin die\n\"Kompilierung\" selbst vornehme. Mit Fax vom 20.03.1997 schlug die\nBeklagte der Klägerin 15 Titel sowie ein Artwork vor (GA 61 - 64).\nEs handelte sich - anknüpfend an ein 1993 (nicht von der Klägerin)\nvertriebenes erstes Album - um eine Auswahl von Liedern aus den\nJahren 1983 bis 1993 mit dem Titel \"The K.F., The Very Best ...\nOver 10 Years, Vol. 2\". Mit Schreiben vom 06.03.1997 wies die\nKlägerin diese Vorschläge mit dem Ausdruck der Empörung zurück. Die\nTitelauswahl sei eine Zumutung und erinnere nicht an eine Best of,\nsondern eher an eine \"Worst of\"-Zusammenstellung. Der\n10-Jahreszeitraum sei willkürlich herausgegriffen und ende vor den\ngemeinsam erarbeiteten großen Erfolgen. Das Cover-Artwork sei\nvöllig überaltert. Es werde eine letzte Frist zur Ausarbeitung\neines ernstzunehmenden Tracklistings bis 27.03.1997 gesetzt. Die\nBeklagte erwiderte unter dem 25.03.1997 das präsentierte Album\nentspreche der Zusage und knüpfe an das bereits veröffentliche\nerste Best of-Album an. Zu einer Einigung der Parteien über die\nStreitpunkte kam es nachfolgend nicht mehr.\n\n25\n\nDie Klägerin hat behauptet, in der Besprechung am 27.07.1995\nhabe ihr Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass sie nach dem\nVertriebsvertrag berechtigt sei, die Lagerbestände, insbesondere\ndie sich noch im Lager befindlichen Weihnachtsalben, an den Handel\nauszuliefern, weil sie die Kaufinteressenten zu diesem Zeitpunkt\nbereits vorgeordert hätten. Der Lagerbestand habe sich auf über\n47.000 CDs und 21.000 MCs belaufen. Der Geschäftsführer der\nBeklagten habe daraufhin gebeten, die vorgeorderten Bestände des\nWeihnachtsalbums nicht mehr auszuliefern, weil der neue\nVertragspartner der Beklagten beabsichtige, dieses Album weiter zu\nvertreiben. Im Gegenzug sei er bereit, insbesondere auch wegen der\nguten Zusammenarbeit in der Vergangenheit, der Klägerin noch bis\nMärz 1996 ein Best of-Album anzuliefern, das auf der Grundlage der\nRahmenbedingungen des seinerzeit noch bestehenden Vertriebsvertrags\nvertrieben und abgerechnet werden könne. Damit habe sich, so\nbehauptet die Klägerin, ihr Geschäftsführer einverstanden erklärt\nund diese Vereinbarung am folgenden Tag per Fax bestätigt. In der\nFolgezeit sei die getroffene Vereinbarung mit der alleinigen\nAusnahme des Best of-Albums dann auch vollständig vollzogen worden.\nSie selbst habe alle bei ihr lagernden CDs bis 30.09.1995\nzurückgegeben und ab August 1995 nur noch den auf 15 % reduzierten\nDistributionssatz berechnet.\n\n26\n\nDie Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine abschließend\nbindende Einigung sei bereits bei dem Gespräch am 27.07.1995\nzustande gekommen, sei dann aber auch nach den Grundsätzen des\nkaufmännischen Bestätigungsschreibens durch ihr - sechs Wochen\nnicht beantwortetes - Fax vom 28.07.1995 anzunehmen. Unabhängig\ndavon könne sie jedenfalls die Einhaltung der von ihr akzeptierten\nverbindlichen Zusage der Beklagten in dem Schreiben vom 15.04.1996\nverlangen. Auch die Titelzusammenstellung liege weitgehend fest.\nDer Verkehr erwarte entsprechend dem Namen eines derartigen Albums,\ndort die größten Verkaufserfolge der Gruppe wiederfinden zu können.\nDarüber gäben die ermittelten Chart-Plazierungen Auskunft. Sie\nverlangt daher mit ihrer Klage die Aufnahme der zwölf in den Charts\nam höchsten positionierten Titel der Gruppe in das zu erstellende\nAlbum (vgl. GA 26). Dass die meisten dieser Titel erst nach\nAuslaufen der Vertriebsvereinbarungen zwischen 1995 und 1997\nproduziert und in den Charts erschienen seien, stehe dem Begehren\nnicht entgegen, nachdem die Beklagte für die Verzögerung des\nErscheinens des Albums selbst einzustehen habe. Über die Auswahl\nweiterer Titel, die das Album noch enthalten könne, stehe der\nBeklagten das von ihr begehrte Auswahlrecht zu.\n\n27\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n28\n\ndie Beklagte zu verurteilen,\nLangspieltonträger der Gruppenformation K.F. unter der Bezeichnung\n\"Best Of K.F.\" herzustellen, bzw. herstellen zu lassen, die\njedenfalls auch die Aufnahmen der K.F.\n\n29\n\nDAVID'S SONG\n\n30\n\nAN ANGEL\n\n31\n\nWHY WHY WHY\n\n32\n\nROSES OF RED\n\n33\n\nFIRST TIME\n\n34\n\nI CAN'T HELP MYSELF\n\n35\n\nEVERY BABY\n\n36\n\nGOTT DEINE KINDER\n\n37\n\nFALL IN LOVE WITH AN ALIEN\n\n38\n\nNANANA\n\n39\n\nWHEN THE BOYS COME INTO TOWN\n\n40\n\nBECAUSE IT'S LOVE\n\n41\n\nbeinhalten und die auf dieser Grundlage\nhergestellten Langspieltonträger, in von der Klägerin an der\nNachfrage orientiert georderten Stückzahlen, zu den Bedingungen des\nVertriebsvertrages vom 29.06.1994, in Gestalt der letzten\nVereinbarung der Parteien (Eckwerte: Vertragsgebiet: Bundesrepublik\nDeutschland, Vertriebszeitraum: 9 Monate, Vertrieb nur an\ngewerbliche Wiederverkäufer, Distributionsrate 15 %) der Klägerin\nzum Weitervertrieb an den Einzelhandel anzuliefern,\n\n42\n\nund zu gestatten, eine Sicherheit auch\ndurch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse erbringen\nzu können.\n\n43\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n44\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n45\n\nSie hat ihre vorprozessuale Behauptung wiederholt, von ihrem\nGeschäftsführer sei eine feste Zusage für die Herausgabe des Best\nof-Albums nicht erteilt worden. Dem Fax vom 28.07.1995 habe P. K.\nca. eine Woche später telefonisch widersprochen. Sie habe auch das\nRecht gehabt, die Titel selbst auszuwählen. Das sei auch nicht\ntreuwidrig geschehen, da es sich bei den vorgeschlagenen 15 Titeln\nder Jahre 1983 bis 1984 um solche gehandelt habe, die überwiegend\nauf Konzerten als beliebteste und künstlerisch anspruchsvollste\nTitel anerkannt worden wären. Es sei auch keineswegs so, dass\nBest-of-Zusammenstellungen die in den Charts erfolgreichsten Titel\nenthielten; eine derartige Zusammenstellung werde vielmehr\nüblicherweise als \"The greatest hits\" bezeichnet. Schon gar nicht\nsei es üblich, Titel in ein Best of-Album aufzunehmen, die aktuell\nin den Charts gespielt würden, weil dies kaufmännisch geradezu\nunvernünftig sei.\n\n46\n\nDas Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und\naus dem Verurteilungsspruch nur einen Titel (\"Gott Deine Kinder\")\nherausgenommen, weil die Nutzungsrechte insofern anderweitig\nvergeben seien. Es könne dahinstehen, ob bereits am 27.07.1995 eine\nverbindliche Einigung über die Herausgabe des Albums zustande\ngekommen sei. Das nachfolgende Schreiben vom 28.07.1995 stelle ein\nkaufmännisches Bestätigungsschreiben dar, dem die Beklagte nicht\nrechtzeitig widersprochen habe. Selbst wenn, wie es in dem\nBestätigungsschreiben abschließend ausgeführt sei, einen Tag zuvor\ndie Vertragslaufzeit als offener Punkt noch nicht von den Parteien\nbesprochen worden sei, sei insoweit eine ergänzende\nVertragsauslegung vorzunehmen. Unstreitig sei die Vereinbarung in\nallen übrigen Punkten in der Folgezeit abgewickelt worden. Dann\naber müsse die Beklagte auch den weiteren Inhalt des\nBestätigungsschreibens als endgültig gegen sich gelten lassen. Für\ndie Titelauswahl seien die Charts ein geeigneter\nOrientierungspunkt. Da eine Einigung der Parteien über die\nTitelauswahl nicht zustande gekommen sei, sei es gerechtfertigt,\nder Klägerin das Verbreitungsrecht für die aus den Charts zu\nentnehmenden besten K.-Titel zuzubilligen. Auch wenn sich die\nursprüngliche Vereinbarung zunächst allein auf Titel bezogen habe,\ndie damals bereits erschienen seien, sei der Vertrag nun nach\nAblauf weiterer Jahre dahin auszulegen, dass die nach dem\naktualisierten Stand erfolgreichsten Titel in das noch zu\nproduzierende Album Aufnahme zu finden hätten.\n\n47\n\nGegen dieses ihr am 19.08.1998 zugestellte Urteil hat die\nBeklagte mit einem bei Gericht am Montag, dem 21.09.1998\neingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach\nentsprechender Fristverlängerung am 30.11.1998 begründet hat.\n\n48\n\nDie Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches\nVorbringen, in der Besprechung vom 27.07.1995 sei die Beklagte der\nKlägerin bereits weit entgegengekommen, indem sie das am 31.07.1995\nauslaufende Abverkaufsrecht hinsichtlich der CDs bis zum 30.09.1995\nverlängert, zudem dem Vertrieb zweier weiterer Videos durch die\nKlägerin und die Verlängerung der Vertriebsfrist für Videos\ninsgesamt zugestimmt habe. Von daher habe kein innerer Anlass\nbestanden, zusätzlich das Best of-Album ebenfalls verbindlich\nzuzusagen. Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens\nkönnten im Streitfall schon deshalb keine Anwendung finden, weil\nder zugrundeliegende Vertriebsvertrag eine Schriftformklausel für\nalle Vereinbarungen und Nebenabreden enthalten habe. Damit habe\nsichergestellt werden sollen, dass ohne eine schriftliche\nBestätigung der Beklagten eine vertragliche Bindung nicht eintreten\nkönne; dies könne über die Grundsätze des Schweigens auf ein\nkaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht umgangen werden.\n\n49\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n50\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils die Klage abzuweisen,\n\n51\n\nhilfsweise,\n\n52\n\nbei einem Vollstreckungschutzausspruch\nihr zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft\neiner deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.\n\n53\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n54\n\ndie Berufung zurückzuweisen und ihr zu\ngestatten, eine Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen\nGroßbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu\nerbringen.\n\n55\n\nAuch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches\nVorbringen. Sie widerspricht dem Vorbringen der Beklagten, wonach\nsie der Klägerin bei der Vereinbarung vom 27.07.1995 bereits in\nzahlreichen Punkten entgegengekommen sei, und betont nochmals, dass\numgekehrt ihr Geschäftsführer auf die Auslieferung der\nvorgeorderten Weihnachts-CDs im Gegenzug gegen die zugesagte\nLieferung des Best of-Albums verzichtet habe. Auf das\nBestätigungsschreiben vom 28.07.1998 habe die Beklagte positiv\nreagiert und noch am selben Tag durch ein Fax ihrer Werbeagentur um\nweitere Angaben für das in dem Bestätigungsschreiben angeführte\nVideo \"Golden Harp\" gebeten. In den darauffolgenden Tagen sei\ndieser Teil der Vereinbarung dann bereits zur Abwicklung gebracht\nworden. Zudem begründet die Beklagte ihren Standpunkt weiter, dass\nder geltend gemachte Erfüllungsanspruch jedenfalls (auch) aus dem\nSchriftwechsel vom 15.04./19.04.1996 folge.\n\n56\n\nWegen sämtlicher weiterer Einzelheiten des beiderseitigen\nParteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen\nUrteils, die von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten\nSchriftsätze sowie die von ihnen überreichten Anlagen Bezug\ngenommen.\n\n57\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n58\n\nDie Berufung ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.\nZwischen den Parteien ist eine Einigung über die Herausgabe eines\nBest of-Albums nicht zustande gekommen. Dazu ist im Einzelnen\nfolgendes auszuführen:\n\n59\n\n1.\n\n60\n\nEine abschließende und bindende Einigung der Parteien über den\nVertrieb eines Best of-Albums ist am 27.07.1995 auch auf der\nGrundlage des klägerischen Vorbringens nicht zustande gekommen. Dem\nsteht nicht entgegen, dass nach dem Klagevorbringen die\nVerhandlungspartner in der Vorstellung auseinandergegangen sind,\nsich bereits abschließend geeinigt zu haben.\n\n61\n\na)\n\n62\n\nHaben sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als\ngeschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung\ngetroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, so gilt\ndas Vereinbarte (nur) dann, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag\nauch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde\n(§ 155 BGB). Ein versteckter Einigungsmangel im Sinne dieser\nBestimmung liegt nur vor, wenn der Inhalt der abgegebenen\nErklärungen nicht übereinstimmt. Für die Feststellung der\nvorliegenden oder mangelnden Erklärungsübereinstimmung ist vom\nobjektiven Inhalt der Erklärung auszugehen, wie er durch Auslegung\nermittelt wird. Stimmen nach erfolgter Auslegung die\nVertragserklärungen überein, so kommt nur ein - ggfls. zur\nAnfechtung berechtigender - Willensmangel, insbesondere ein Irrtum\ndesjenigen in Betracht, der mit seiner Erklärung einen anderen als\nden erklärten Sinn verbinden wollte. Ein Fall des versteckten\nEinigungsmangels ist der sogenannte Scheinkonsens, bei dem sich die\nErklärungen äußerlich decken, die Auslegung aber ergibt, dass einer\nder verwandten Begriffe objektiv mehrdeutig ist und beide Parteien\nihn unterschiedlich verstanden haben. Darüber hinaus entsteht ein\nversteckter Dissens auch dann, wenn beide Parteien annehmen einig\nzu sein, sie in Wirklichkeit einen Punkt, dessen\nRegelungsbedürftigkeit anerkannt ist, aber übersehen und insoweit\nunvollständige Erklärungen abgegeben haben (vgl. zum Vorstehenden\nDilcher in Staudinger, 12. Auflage, § 155, 4 ff.; Piper in RGRK,\n12. Auflage, § 155, 2 f.; Palandt/Heinrichs, § 155, 2 bis 4,\njeweils mit eingehenden Rechtsprechungsnachweisen).\n\n63\n\nb)\n\n64\n\nIm Streitfall hatten die Parteien zunächst am 27.07.1995\nübersehen, dass die Vertragslaufzeit für die Best of-CD einer\nRegelung bedurfte; deswegen hat der Geschäftsführer der Klägerin\ndiesen Punkt in der Fax-Mitteilung vom 28.07.1995 besonders\naufgegriffen. Der seinerzeit noch bestehende Vertriebsvertrag, auf\ndessen Bestimmungen die Parteien Bezug genommen hatten, gab für die\nVertragslaufzeit nichts her, weil er selbst nach seinem\nursprünglichen Wortlaut am 30.06.1995 auslief und durch die\nVereinbarung vom 27.07.1995 bis 30.09.1995 bzw. - soweit es die\nVideo-Veröffentlichungen anging - bis 31.03.1996 verlängert worden\nwar. Für die erst im März 1996 geplante Best of-CD waren diese\nLaufzeiten unbrauchbar.\n\n65\n\nDarüber hinaus herrschten bei den Geschäftsführern der Parteien,\nwie die nachfolgende Entwicklung manifestiert hat, vollständig\nunterschiedliche Vorstellungen über die Zusammenstellung der Titel,\ndie auf der CD erscheinen sollten (\"Tracklisting\"). Es war nämlich\nweder besprochen worden, auf welche Schaffensjahre der K.F. sich\ndas Album beziehen sollte, noch war über die Auswahl der Titel\ngesprochen worden. Die Beklagte, welche nach dem Klagevorbringen\ndie \"Anlieferung\" (GA 7) eines derartigen Albums zugesagt hatte,\nging ebenso wie die Klägerin davon aus, dass es zunächst ihre\nAufgabe war, die Titel zusammenzustellen. Die Beklagte nahm\nindessen an, die aktuell in den Charts noch erfolgreichen Titel\nsollten keine Aufnahme in das Album finden; zudem könne sie über\ndie Zusammenstellung nach ihrem künstlerischen Ermessen\nentscheiden, ohne an eine sich aus den Verkaufserfolgen ergebende\nListe gebunden zu sein. Demgegenüber verstand die Klägerin das\nBestimmungsrecht der Gesangsgruppe nur in einem eingeschränkten\nSinn. Sie ging nämlich davon aus, dass das Album jedenfalls die\nzwölf nach den Chart-Ergebnissen erfolgreichsten Lieder umfassen\nmüsse und insoweit der aktuelle Stand zum Zeitpunkt der Produktion\ndes Albums entscheidend sei. Das der Beklagten bzw. der K.F.\nüberlassene Auswahlermessen beschränkte sich dannach auf die\nübrigen, das Album noch komplettierende Songs.\n\n66\n\nc)\n\n67\n\nDiese unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien hätten nach\ndem oben Gesagten einen Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB\nnicht zur Folge, wenn die geäußerten Willenserklärungen bei\nobjektiver Auslegung einvernehmlich zu interpretieren wären und den\nInhalt gehabt hätten, dass bei verständiger Würdigung die\nfraglichen Punkte doch in einem bestimmten Sinne geregelt worden\nwären. Dies ist indessen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht\nder Fall.\n\n68\n\nDie Klägerin meint, bereits mit dem Titel \"Best of\" sei die\nTitelzusammenstellung in weitem Rahmen vorgegeben. Da dies nichts\nanderes heiße als \"Das Beste von\" erwarte der Verbraucher, in einem\nderartigen Album die Titel zu finden, die in der Vergangenheit zu\nden \"besten\" Aufnahmen des jeweiligen Künstlers gehört hätten.\nDabei stelle der Verbraucher nicht auf künstlerische\nQualitätsmerkmale ab, sondern auf die Verkaufserfolge, wie sie sich\nin den jeweiligen Charts wiedergespiegelt hätten. Demgemäß sei der\nobjektive Erklärungswert der Zusage der Beklagten, ein Best\nof-Album anliefern zu wollen, zu verstehen. Angesichts der im\nGespräch erwähnten Verkaufszahlen - P. K. sei selbst von jedenfalls\n500.000 CDs ausgegangen - sei zudem objektiv zweifelsfrei gewesen,\ndass auch aktuelle Songs auf dem Album erscheinen müssten.\n\n69\n\nDem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Dessen Mitglieder\nwissen aus eigenen, auf dem Erwerb von Schallplatten und CDs\nberuhenden Erfahrungen, dass zahlreiche Best of-Alben die aktuell\nerfolgreichen Hits nicht enthalten, sondern eine Auswahl aus einer\nbestimmten, abgeschlossenen Schaffensperiode darstellen. Die\nBeklagte hat dazu nachvollziehbar erläutert, dass es ökonomisch\nwenig Sinn mache, einer aktuell erfolgreichen CD oder Single durch\ndie gleichzeitige Herausgabe eines auch diese Titel umfassenden\nAlbums Konkurrenz zu machen und ihrem Erfolg auf diese Weise das\nWasser abzugraben. Die Tatsache, dass zahlreiche Best of-Alben die\naktuell erfolgreichen Songs nicht enthalten, hat letztlich auch die\nKlägerin eingeräumt, indem sie vorgetragen hat, es sei \"keineswegs\nbranchenunüblich\", dass in einem Best of-Album auch aktuelle Hits\nerschienen (GA 272). Ihre beiden dort genannten Beispiele sagen\nnichts darüber aus, dass in vielen anderen Fällen anders verfahren\nwird. Bei dieser Sachlage konnte die Klägerin redlicherweise nicht\ndavon ausgehen, dass das Best of-Album im März 1996 aktuelle, von\neiner konkurrierenden anderen Plattenfirma vertriebene Hits\nenthalten würde. Vielmehr bedurfte der Zeitrahmen, innerhalb dessen\ndie Auswahl der Titel stattzufinden hatte, auch bei objektiver\nAuslegung der Willenserklärungen einer Regelung, die noch nicht\ngetroffen war.\n\n70\n\nAuch nach Festlegung des Zeitrahmens verstand sich die\nTitelauswahl nicht von selbst. Nach dem eigenen Vorbringen der\nKlägerin war vor Herbst 1994 erst ein einziger Titel der K.F.\n(\"David's song\") in den Charts erschienen. Zum Zeitpunkt der\nBesprechung vom 27.07.1995 waren es selbst unter Berücksichtigung\nder beiden aktuellen in den Charts vertretenen Titel (vgl. die\nAufstellung der Klägerin GA 26) nur insgesamt vier Titel der\nGruppe, die sich jemals in den Charts hatten plazieren können. Es\nkam hinzu, dass die K.F. bereits im Jahre 1993 - wenn auch für\neinen Buchclub - bereits ein Best of-Album herausgegeben und dabei\nTitel aus den vergangenen zehn Jahren ausgewählt hatte, welche die\nKlägerin als kommerzielle Misserfolge für das von ihr zu\nvertreibende Album nach ihrer eigenen Darstellung ohnehin nicht\nakzeptiert hätte. Dass abweichend davon beim zweiten Best of-Album\nnunmehr nicht eine von der Familie vorgenommene künstlerische\nAuswahl, sondern der kommerzielle Erfolg der Titel allein\nentscheidend sein sollte, war der Zusage des Geschäftsführers der\nBeklagten, ein Best of-Album anzuliefern, daher bei objektiver\nAuslegung nicht zu entnehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht\naus der - von P. K. wohl aber erst im Schreiben vom 15.04.1996 -\ngeäußerten Erwartung eines Vertriebes von 500.000 CDs. Wie die\nBeklagte unbestritten vorgetragen hat (GA 133), war bereits der\nerste Band des 1993 veröffentlichten Best of-Albums mit 383.000\nverkauften Exemplaren erfolgreich. Erst danach hatte der Erfolg der\nK.F. in Deutschland, wie die Klägerin betont, zu einem Boom\ngeführt, so dass ein Vertrieb von 500.000 Exemplaren für das zweite\nAlbum auch dann nicht unrealistisch erscheinen könnte, wenn es -\nebenso wie das erste - in den Worten der Klägerin eher eine\n\"Worst-of\"-Auswahl darstellte, nicht nach kommerziellen\nErfolgsgesichtspunkten zusammengestellt war und die aktuellen Hits\nnicht enthielte.\n\n71\n\nNach allem war die Frage der Titelzusammenstellung\nregelungsbedürftig und nicht durch eine Auslegung nach objektiven\nGesichtspunkten zu klären.\n\n72\n\nd)\n\n73\n\nOb die am 27.07.1995 nicht behandelte Frage der\nVertriebslaufzeit für die Best of-CD das Zustandekommen einer\nVereinbarung nach § 155 letzter Halbsatz verhindert hätte, kann\noffenbleiben. Jedenfalls ist nicht die Annahme gerechtfertigt, dass\nder Vertrag auch ohne eine Bestimmung über die zu treffende\nTitelauswahl geschlossen sein sollte. Aus den nachfolgenden\nVerhandlungen der Parteien geht vielmehr zweifelsfrei hervor, dass\nfür sie die Titelauswahl jeweils eine zentrale Bedeutung hatte und\nmit einem Tracklisting nach ihren eigenen Vorstellungen die\nEinigung stehen und fallen sollte. P. K. machte in ihrem Schreiben\nvom 15.04.1996 als \"Eckdatum\" deutlich, dass die Titelauswahl\nausschließlich bei der Familie liegen sollte. Dem stimmte die\nKlägerin in ihrem Antwortschreiben vom 19.04.1996 zwar\ngrundsätzlich zu, betonte aber, dass es sich um ein \"echtes Best\nof-Album\" handeln müsse. Hinter dieser Formulierung verbarg sich -\nwas den Parteien zum damaligen Zeitpunkt immer noch nicht bewusst\ngeworden sein mag - die später von der Klägerin deutlicher\nartikulierte Vorstellung, dass sich das Album aufgrund der\nmessbaren Chart-Ergebnisse mit der Mehrzahl der Titel von selbst\naufstellen würde. Mit dem von P. K. geforderten ausschließlichen\nTitelauswahlrecht der Familie war das unvereinbar. Diese Tatsache\nwurde dann endgültig evident, als mit dem Schriftwechsel vom\n20./21.03.1997 konkret über einzelne Titel gesprochen wurde. Der\nSchriftwechsel der Parteien in den Jahren 1996 und 1997 macht\ninsgesamt deutlich, dass trotz des auf beiden Seiten erkennbaren\nBestrebens, zu einer einvernehmlichen Lösung unter Vermeidung einer\ngerichtlichen Auseinandersetzung zu kommen, ein Kompromiss\nletztlich an den unterschiedlichen Vorstellungen über die\nTitelzusammenstellung scheiterte. Auf diesem Hintergrund verbietet\nsich die Annahme, die Parteien hätten sich am 27.07.1995 über\ndiesen Punkt hinweggesetzt und eine Vertragsbindung dennoch\ngewollt, wenn ihnen die Klärungsbedürftigkeit der\nTitelzusammenstellung bewusst gewesen wäre.\n\n74\n\n2.\n\n75\n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine vertragliche\nEinigung über die Herausgabe des Best of-Albums auch nicht nach den\nzum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten\nRechtsgrundsätzen aufgrund der Fax-Mitteilung des Geschäftsführers\nder Klägerin vom 28.07.1995 zustande gekommen. Dieses Schreiben\nkann, soweit es das Best of-Album betraf, bereits nicht als ein\nkaufmännisches Bestätigungsschreiben gewertet werden, das eine\nzuvor getroffene mündliche Vereinbarung zusammenfasst und dessen\nInhalt deshalb dann die Übereinkunft bindend umschreibt, wenn der\nkaufmännische Adressat nicht rechtzeitig widerspricht. Das\nSchreiben fasste insoweit nämlich nicht die mündlichen Absprachen\nzusammen, sondern sprachausdrücklich die am Tag zuvor nicht\nbehandelte Frage der Vertragslaufzeit für die CD als noch\nklärungsbedürftig an. Es wurde der Vorschlag unterbreitet, die\nVertragslaufzeit bis zum 31.12.1996 zu befristen. Dies war ein\nneues, in der Frage der Vertriebslaufzeit konkretisiertes Angebot,\nwelches einer Annahme der Beklagten bedurfte.\n\n76\n\nUnabhängig davon griff das Schreiben vom 28.07.1995 die mit der\nTitelauswahl zusammenhängenden Probleme nicht auf. Da die\nRechtsverbindlichkeit der tags zuvor getroffenen Abrede an dem oben\ndargelegten versteckten Einigungsmangel scheiterte, konnte ein\nnachfolgendes \"Bestätigungsschreiben\", welches dieses Defizit\nunberührt ließ, die fehlende Bindungskraft der Abrede nicht\nerzeugen.\n\n77\n\n3.\n\n78\n\nAus dem letztgenannten Grund ist entgegen der Auffassung der\nKlägerin eine vertragliche Vereinbarung über die Herausgabe des\nBest of-Albums auch durch den Schriftwechsel vom 15.04./19.04.1996\nnicht geschlossen worden. Wie bereits oben in anderem rechtlichen\nZusammenhang dargelegt, wurden die unterschiedlichen Vorstellungen\nder Parteien über die zu treffende Titelauswahl vielmehr jetzt\nschon im Ansatz deutlich. Der früher versteckte Dissens der\nParteien in dieser Frage wurde nicht überbrückt. Das\nAntwortschreiben der Klägerin vom 19.04.1996 enthielt auch\nerklärtermaßen keine Annahme der von P. K. in ihrem vorangegangenen\nSchreiben ausdrücklich genannten Eckdaten. Hinsichtlich der Frage\nder Titelauswahl, der \"ausschließlichen Produktion einer\nK.-L.-Version\" und hinsichtlich der \"Just in time\"-Regelung wurden\nvielmehr Anmerkungen gemacht und um eine klärende Stellungnahme\ngebeten. Im letzten Satz des Schreibens heisst es:\n\n79\n\n\"Ich würde mich sehr freuen, wenn wir\ndie verbliebenen Fragen bald klären könnten und die Angelegenheit\ndamit auf eine von beiden Seiten akzeptierte Basis gestellt werden\nkönnte.\"\n\n80\n\nWer eine derartige Formulierung gebraucht, erklärt nicht die\nvorbehaltlose Annahme eines Angebotes, sondern die Hoffnung, dass\ndie bestehenden Meinungsverschiedenheiten und offenen Fragen in\neinem gemeinsamen Gespräch geklärt werden können und eine Einigung\nauf diese Weise noch zu erzielen sei.\n\n81\n\nEs bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Korrespondenz\nim Jahre 1997, welche alsdann mit der Übersendung des Tracklisting\ndie Entfernung der beiderseitigen Vorstellungen offen zu Tage\ntreten ließ, zu einer Einigung nicht mehr geführt hat.\n\n82\n\n4.\n\n83\n\nDas Landgericht hat im Zusammenhang mit der nicht ausdrücklich\nbehandelten Vertragslaufzeit hinsichtlich der Best of-CD die\nAuffassung vertreten, die Beklagte könne sich auf diesen offenen\nPunkt nicht berufen, nachdem sie den Vertrag in allen wesentlichen\nübrigen Punkten entsprechend der in dem Bestätigungsschreiben vom\n28.07.1995 festgehaltenen Abmachungen abgewickelt hätte. Dies gibt\ndem Senat Anlass zu der Feststellung, dass die Beklagte in\nAnbetracht der fehlenden Einigung über die Best of-Auswahl auch\nnicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten ist, ein den\nVorstellungen der Klägerin entsprechendes Best of-Album\nanzuliefern. Entgegen deren Auffassung kann nämlich nicht davon\nausgegangen werden, dass sich die Beklagte nur an die für sie\nvorteilhaften Elemente der Vereinbarung vom 27.07.1995 gebunden\ngefühlt und nach deren Abwicklung die Erfüllung des für sie einzig\nlästigen Punktes, der Anlieferung des Albums, verweigert hätte. Im\nGegenteil war die Abrede vom 27.07.1995 auch ohne einen Bezug des\nAlbums für die Klägerin attraktiv. Nach dem bestehenden\nVertriebsvertrag hätte das Abverkaufsrecht der Lagerware zum\n31.07.1995 - also vier Tage später - geendet; die Lagerware hätte\nauf Anforderung der Beklagten an diese zurückgeführt werden müssen.\nDieser Termin ist in der Absprache auf den 30.09.1995 um zwei\nMonate hinausgeschoben worden. Zwar spricht das bestätigende Fax\nvom 28.07.1995 nur das Datum des \"Zurückgehens\" der Audio-Produkte\nan, ohne ausdrücklich auch eine Verlängerung des Abverkaufrechts zu\nerwähnen. Dass der verlängerten Rückgabefrist indessen eine\nVerlängerung des Abverkaufsrechts korrespondieren sollte, versteht\nsich nach Lage der Dinge von selbst, da niemand ein Interesse daran\nhaben konnte, dass die Klägerin Ware, deren Verkauf ihr nicht mehr\ngestattet war, noch zwei Monate länger auf ihrem Lager solle\nbehalten dürfen. Dementsprechend hat die Beklagte in ihrer\nBerufungsbegründung auch mit Recht die Vereinbarung so verstanden,\ndass das Abverkaufsrecht um zwei weitere Monate prolongiert worden\nist, ohne dass dem die Klägerin anschließend entgegengetreten wäre.\nZudem kam hinsichtlich zweier Videos eine neue\nVertriebsvereinbarung zustande, bei der die Distributionsrate zwar\nnicht mehr wie zuvor 21 %, sondern nur noch 15 % betrug, was\noffensichtlich der Klägerin aber - ebenso wie bei dem intendierten\nAlbum - angesichts des seinerzeit überwältigenden Erfolges der K.F.\nauf dem deutschen Musikmarkt hinreichend lukrativ erschien.\nDemgegenüber hat die Klägerin nicht deutlich machen können,\ninwiefern sie auf ein ihr nach dem alten Vertriebsvertrag\nzustehendes Recht verzichtet hätte, die vorhandenen Lagerbestände\nnoch an den Handel auszuliefern, weil sie \"bereits zu diesem\nZeitpunkt von den Kaufinteressenten vorgeordert\" worden seien (GA\n7). Nach der Ergänzungsabrede vom 27.07.1995 war sie berechtigt,\nihre Lagerware noch weitere zwei Monate an den Handel zu veräußern.\nSofern feste Bestellungen bereits vorlagen, konnten somit\nentsprechende Auslieferungen erfolgen. Sofern Händler zum\n30.09.1995 - also kurz vor Beginn des Weihnachtsgeschäftes - zu\neiner Abnahme nicht bereit waren, lagen offenbar verbindliche\nKaufverträge gerade nicht vor - wenn die Abnahmeverweigerung nicht\npflichtwidrig war und deshalb Schadensersatzansprüche der Klägerin\nauslösen konnte. Es ist infolge dessen nicht erkennbar, auf welche\nvorteilhaften Rechtspositionen die Klägerin denn im Gegenzug gegen\ndie Zusage eines Best of-Albums verzichtet haben sollte. Aus den\nGrundsätzen von Treu und Glauben allein kann daher die Pflicht der\nBeklagten zur Lieferung des Albums nicht abgeleitet werden.\n\n84\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 711,\n108 ZPO.\n\n85\n\nDie Beschwer der Klägerin beträgt 3,75 Mio. 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