{"status":"available","doknr":"OLD307334","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0611.19U7.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-06-11","aktenzeichen":"19 U 7/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe\nvon 134.412,07 DM wegen Nichterfüllung eines im Februar 1995\ngeschlossenen Vertrages, der die Erstellung eines\nErsatzteillager-Verwaltungsprogrammes durch die Beklagte zum\nGegenstand hatte, sowie weiterer Zusatzaufträge. Der Preis für den\nursprünglichen Auftrag sollte brutto 84.042,-- DM betragen. Nach\nZiffer 10 des Vertrages war das Programm vollständig in das bei der\nKlägerin bestehende Programm zu integrieren; auf die Daten dieses\nSystems sollte über eingebundene Tabellen in Access direkt\nzugegriffen werden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Angebot der\nBeklagten vom 4.2.1995 verwiesen (Anlage K1). Die Installation des\nneuen Programmes erfolgte in der Zeit von März bis Juni 1995. Vor\nErteilung dieses Auftrages hatte die Beklagte die bestehende\nDatenbank der Klägerin gegen Entgelt getestet und überarbeitet.\n\n3\n\nDie Klägerin hat folgende Beträge an die Beklagte gezahlt:\n\n4\n\nRechnungsnr. Rechnungsdatum Rechnungsbetrag bezahlt am\n\n5\n\n15.03.1995 DM 28.014,00 12.04.1995\n\n16.05.1995 DM 28.014,00 24.07.1995\n\n04.06.1996 DM 28.014,00 20.09.1996\n\n02.08.1996 DM 13.800,00 22.01.1997\n\n05.11.1996 DM 3.450,00 22.01.1997\n\n04.12.1996 DM 431,25 14.02.1997\n\n28.05.1997 DM 2.371,88 01.08.1998\n\n04.06.1997 DM 1.581,25 25.08.1997\n\n03.07.1997 DM 4.707,81 25.08.1997\n\n6\n\nSumme: DM 110.384,19\n\n7\n\nDie Klägerin hat unter Beweisantritt (Zeugen u.\nSachverständiger) behauptet, die Software habe zu keinem Zeitpunkt\ndie gestellten Anforderungen erfüllt. In den ersten Monaten sei das\nProgramm überhaupt nicht funktionsfähig gewesen, was auch eine\nÜberprüfung einzelner Funktionen unmöglich gemacht habe. Deshalb\nsei das Programm auch nicht abgenommen worden, es sei auch nicht\nabnahmefähig. Etwa seit März 1996 habe die Beklagte das Programm\npartiell zum Laufen gebracht, jedoch seien immer wieder in kurzen\nAbständen erhebliche Fehler aufgetreten, die über größere Zeiträume\neine Anwendung desselben unmöglich gemacht hätten und machten. Die\nBeklagte sei deshalb mehrfach telefonisch und schriftlich\naufgefordert worden, die beanstandeten Fehler zu beheben. Bei\ndiesen Fehlern habe es sich u.a. um die in den Schreiben der\nKlägerin vom 24.10. und 12.12.1997 (Anlage K 3) aufgeführten\nFehlfunktionen gehandelt. Sämtliche Versuche der Beklagten, die\nFehlfunktionen zu beheben, seien vergeblich gewesen. Letztmalig mit\nSchreiben vom 12.12.1997 sei die Beklagte unter Fristsetzung bis\nzum 10.1.1998 mit Ablehnungsandrohung und unter detaillierter\nAuflistung der Mängel aufgefordert worden, die Fehler zu beheben.\nSämtliche Fehler seien so erheblich, dass ein ordnungsgemäßes\nArbeiten mit dem Programm unmöglich sei. Nachdem die Beklagte mit\nSchreiben vom 23.12.1997 (Anlage K 4) zu den Fehlern Stellung\ngenommen und versucht habe, die Verantwortung hierfür der Klägerin\nzuzuschieben, sei sie mit Schreiben vom 21.1.1998 nochmals\numfassend informiert worden; ihr sei eine weitere Frist bis zum\n10.2.1998, wiederum mit Ablehnungsandrohung, zur Fehlerbehebung\ngesetzt worden. Zusätzlich sei sie auf weitere erhebliche\nProgrammfehler aufmerksam gemacht worden. Mit anwaltlichem\nSchreiben vom 11.2.1998 habe die Beklagte mitgeteilt, an einer\naußergerichtlichen Lösung interessiert zu sein, sie habe um\nVerlängerung der Frist gebeten. Zwischenzeitlich habe die Klägerin\nweitere, in der Klageschrift erläuterte, zu Systemabstürzen\nführende Fehler festgestellt. Hierauf habe sie die Beklagte mit\nSchreiben vom 2.3.1998 hingewiesen und eine erneute Frist zur\nBehebung bis zum 20..3.1998 gesetzt, die fruchtlos verstrichen\nsei.\n\n8\n\nDie Klägerin hat weiter behauptet, sie habe über die bezahlten\nRechnungen hinaus Aufwendungen in Form von Arbeitsstunden ihrer\nMitarbeiter erbracht, um das System in einen funktionsfähigen\nZustand zu versetzen. Insgesamt seien von Juli 1996 bis Oktober\n1997 748 Arbeitsstunden durch den Zeugen D. erbracht worden; seine\nArbeitsstunde koste 34,19 DM, so dass sich ein Schaden von\n25.574,12 DM ergebe. Hinzu kämen Kosten für den Zeugen M. von\n3.453,76 DM.\n\n9\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n10\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 139.412,07 DM nebst\n11,5 % Zinsen ab dem 21. Juli 1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen\nRückgabe der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils unter\nZiffer 1a) und b) aufgeführten Gegenstände sowie Mitwirkung und\nUnterlassung ;\n\n11\n\nfestzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der in\nZiffer 1) aufgeführten Waren in Annahmeverzug befindet.\n\n12\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nDie Beklagte hat bestritten, dass das Programm fehlerhaft\ngewesen sei; die Klägerin habe das Programm vollständig bezahlt und\nim Mai 1996 ein weiteres Programm \"Retouren\" für netto 12.000,-- DM\nbestellt (Bl. 28 d.A.); auch habe sie im Juli 1996 Änderungen und\nErweiterungen am Programm \"Ersatzteillagerverwaltung\" durchführen\nlassen (Bl. 29 d.A.). Auch diese Leistungen seien ordnungsgemäß\nerbracht und vorbehaltlos bezahlt worden. Die in der\nZahlungsaufstellung der Klägerin aufgeführten zusätzlichen\nZahlungen beträfen weitere Änderungs- und Ergänzungswünsche, auch\n1997 seien Zusatzaufträge erteilt worden. Die Klägerin habe das\nProgramm konkludent abgenommen, evtl. Gewährleistungsansprüche\nseien verjährt.\n\n15\n\nDie Klägerin hat weiter bestritten, das Programm produktiv\neinsetzen zu können; eine Abnahme sei nicht erfolgt.\n\n16\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und\nStreitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils\nBezug genommen.\n\n17\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die\nKlägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen, da sie alle\nRechnungen bezahlt und das Programm auch offensichtlich produktiv\ngenutzt habe; der Mängelrüge der Klägerin fehle die nötige\nSubstanz. Gewährleistungsansprüche seien nach § 638 BGB verjährt.\nWegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der\nangefochtenen Entscheidung verwiesen.\n\n18\n\nMit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig\nbegründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen\nKlageantrag weiter und rügt, das Landgericht habe nur deshalb eine\nstillschweigende Abnahme unterstellen können, weil es den unter\nBeweis gestellten Vortrag der Klägerin zu den Fehlern des Programms\nnicht berücksichtigt habe. Das Programm habe zu keiner Zeit\nvertragskonform funktioniert, der Klägerin sei auch nie eine\nordnungsgemäße Dokumentation zur Verfügung gestellt worden; das sei\nu.a. auch im Schreiben vom 21.1.1998 (Anlage K 5) bemängelt worden.\nDer Ausgleich der Rechnungen sei erfolgt, um Unstimmigkeiten über\ndie Bezahlung, die einer Fehlerbehebung im Wege gestanden hätten,\nvorzubeugen und schnellstmöglich eine akzeptable Lösung\nherbeizuführen; das sei der wirtschaftlich sinnvollste Weg gewesen.\nHintergrund der Änderungs- und Ergänzungsbestellungen, auf die das\nLandgericht auch als Indiz abgestellt habe, sei das Versprechen der\nBeklagten gewesen, die Klägerin könne dann die ursprüngliche\nSoftware tatsächlich nutzen. Tatsächlich habe die Beklagte den\nelementaren Punkt, wonach die neue Software die vorhandenen\nDatenbanken habe nutzen sollen, nie zu realisieren vermocht; weder\ndie Einbindung der vorhandenen Kundendatenbanken noch der\nDatenbanken für die Faktorierung sei seitens der Beklagten\nberücksichtigt worden. Dies ergebe sich u.a. auch aus dem Schreiben\nder Beklagten vom 26.2.1997 (Bl. 106 - 114 d.A.). Die Klägerin habe\nMängel immer unverzüglich gerügt und sei immer wieder vertröstet\nworden. Im Sommer 1997 habe die Beklagte ihr offenbart, die\nEinbindung der vorhandenen Datenbank scheitere an dem Programm\n\"Access\" in der alten Version, es müsse auf die neuere Version\ngewechselt werden, die Mehrkosten habe die Klägerin zu tragen. Das\nSchreiben der Beklagten vom 4.11.1997 (Bl. 115 d.A.) verdeutliche\ndies. Die Beklagte sei aber, wie das Schreiben zeige, selbst nicht\nvon einer Abnahme ausgegangen, obwohl die Rechnungen zu diesem\nZeitpunkt mit Ausnahme eines Teilbetrages von 2.371,88 DM bereits\nbeglichen gewesen seien. So heiße es dort:\n\n19\n\n\"Weder gibt es bis heute die zugesicherten Termine zur Abnahme\nund Produktionsübergabe, noch gibt es ein koordinierten Vorgehen im\nBereich Test und Qualitätssicherung. Hierauf haben wir vor Ort\nwiederholt hingewiesen.Die von Ihnen dargestellten grundlegenden\nFehler (Ihre Liste, datierend vom 20. Oktober 1997) sind zum\ngrößten Teil behoben, von den Entwicklern ihres Hauses aber noch\nnicht getestet, daher auch nicht abgenommen.\"\n\n20\n\nDie Klägerin behauptet nach wie vor, dass eine Nutzung nicht\nmöglich sei. Die von der Beklagten angeführten Lieferscheine\nbeträfen nur einen kleinen Teil des Softwareprogrammes, wie das\nAngebot zeige. Auch dieser Ausdruck sei nicht fehlerfrei erfolgt,\nwas im Schreiben vom 21.1.1998 (Anlage K 5) unter Ziff. I 2 d\nbemängelt worden sei. Ein Benutzerhandbuch sei nicht übergeben\nworden.\n\n21\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n22\n\nunter Abänderung des angefochtenen Urteils\n\n23\n\n1. die Beklagte unter Aufhebung des am 06.10.1998 verkündeten\nUrteils des Landgerichts Köln - Az.: 85 O 103/98 - zu verurteilen,\nan die Klägerin DM 139.412,07 nebst 11,5 % Zinsen ab\nRechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückholung,\nhilfsweise Rückgabe folgender von der Beklagten gelieferten\nWaren:a) - Software der PKR-GmbH mit der Bezeichnung\nErsatzverwaltung (3 Disketten - entsprechend der Kopie als Anlage\nzur Klageschrift),- Software der PKR-GmbH mit der Bezeichnung\nRetourverwaltung (1 Diskette - entsprechend der Kopie als Anlage\nzur Klageschrift;\n\n24\n\n- übergebene Dokumentation in den beiden Ordner, deren\nBeschriftung als Kopie der Klageschrift anbei liegt, namentlich-\nAusdruck der Quelltexte- Ausdruck der Datenbankstrukturb) ferner\nZug um Zug gegen- Bereitstellung der oben bezeichneten Waren zur\nAbholung- Mitwirkung bei der Abholung- Löschung aller beim Kläger\nvorhandenen Softwarekopien einschließlich der Sicherungskopien-\nAbgabe einer Unterlassungserklärung hinsichtlich der Nutzung von\nderBeklagten gelieferten Software2. Festzustellen, daß sich die\nBeklagte mit der Rücknahme der in Ziffer 1. aufgeführten Waren in\nAnnahmeverzug befindet.\n\n25\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n26\n\ndie gegnerische Berufung zurückzuweisen;\n\n27\n\nihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer\ndeutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer\nöffentlichen Sparkasse erbringen zu können.\n\n28\n\nDie Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist\nder Ansicht, die Klägerin habe ihr Werk zumindest konkludent\nabgenommen. Sie habe die Rechnungen vorbehaltlos bezahlt und das\nProgramm auch produktiv nutzen können, insbesondere zum laufenden\nAusdruck von Liefer- und Bestellscheinen. Das Programm sei\nfehlerfrei, Gewährleistungsansprüche seien nach § 638 BGB\nverjährt.\n\n29\n\nWegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die\nSchriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug\ngenommen.\n\n30\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n31\n\nDie zulässige Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung der\nangefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung, weil das Urteil\nauf einem wesentlichen Verfahrensmangel beruht, § 539 ZPO. Denn das\nLandgericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin\nübergangen und deshalb deren rechtliches Gehör verletzt.\n\n32\n\nDas Landgericht ist zu Unrecht von einer konkludenten Abnahme\nder Leistungen der Beklagten und einer Verjährung evtl.\nSchadensersatzansprüche ausgegangen. Diese Ansicht beruht auf einer\nunzureichenden Berücksichtigung des unter Beweis gestellten\nVortrags der Klägerin, die Software habe zu keinem Zeitpunkt den\nvertraglichen Anforderungen genügt. Ist keine Abnahme erfolgt, ist\nnicht § 635 BGB Anspruchsgrundlage, der eine Abnahme voraussetzt,\nsondern § 326 Abs. 1 BGB (vgl. u.a. OLG Hamm, NJW-RR 1989, 601; BGH\nDRsp-ROM Nr. 1996/30487 = NJW 1997, 50), dessen Voraussetzungen die\nKlägerin schlüssig dargelegt hat. Ansprüche aus § 326 BGB werden\nvon der werkvertraglichen Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 BGB\nnicht erfaßt (BGH a.a.O.), die Beweislast für das Vorliegen der\nVoraussetzungen trägt allerdings der Besteller (Senat, Urt. v.\n1.6.1992 - 19 U 51/92 - CR 1992, 546; Palandt-Heinrichs, BGB, 58.\nAufl., § 326 Rn 30).\n\n33\n\nVon einer stillschweigenden Abnahme kann nur ausgegangen werden,\nwenn das Werk vollendet ist, etwa noch ausstehende Leistungen\nmüssen so unbedeutend sein, dass das Werk bei natürlicher\nBetrachtung als Erfüllung der vertraglichen Leistung angesehen\nwerden kann. Die Anerkennung liegt dann in einem zur Kenntnis durch\nden Unternehmer geeigneten Verhalten des Bestellers, aus dem der\nUnternehmer nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die\nVerkehrssitte schließen darf, der Besteller billige die Leistung\nals im wesentlichen vertragsgemäß (vgl. BGH NJW 1993, 1063;\nPalandt-Sprau, BGB, 58. Aufl., § 640 Rn 3 m.w.N.). Einen derartigen\nSchluß hat die Beklagte nicht ziehen können und auch nicht gezogen,\nwie ihr bereits zitiertes Schreiben vom 4. November 1997 (Bl. 115\nd.A.) belegt. Dieses Schreiben widerlegt auch die Ansicht des\nLandgerichts, die Bezahlung der Rechnungen und die Bestellung\nzusätzlicher Leistungen spreche für eine Abnahme. Denn bezahlt war\ndie ursprünglich bestellte Software bereits am 22.9.1996, wie die\neingangs aufgeführte Rechnungsübersicht zeigt; die\nZusatzleistungen, insbesondere der von der Beklagten in Feld\ngeführte Zusatzauftrag über 12.000,-- DM netto, waren es bis auf\neine kleinere Rechnung über 2.371,88 DM ebenfalls. Wenn die\nBeklagte dann in ihrem Schreiben vom 4.11.1997 darauf hinwies, dass\ndie in einer Liste der Klägerin vom 20.10.1997 dargestellten\ngrundlegenden Fehler zum größten Teil behoben seien, so zeigt dies\ndeutlich, dass die Klägerin auch aus Sicht der Beklagten kein\nVerhalten an den Tag gelegt hatte, aus dem die Beklagte schließen\nkonnte, die Klägerin billige ihre Leistungen; insbesondere die\nBezahlung der Rechnungen wurde von der Beklagten nicht als\nBilligung angesehen.\n\n34\n\nDem Landgericht war zwar das Schreiben vom 4.11.1997 nicht\nbekannt. Gleichwohl durfte es auch nach dem von ihm zu bewertenden\nSachverhalt nicht von einer konkludenten Abnahme ausgehen, wie es\ndenn auch offen gelassen hat, ab wann das Programm abgenommen\nworden sein soll. Schon ein Blick auf die Rechnungs- und\nZahlungsdaten hätte dem Landgericht zeigen müssen, dass die\nBezahlung der Rechnungen allein nur als ein schwaches Indiz für\neine Abnahme anzusehen war. Denn obwohl die Installation des\nursprünglichen Programms bereits März bis Juni 1995 erfolgte,\ndatiert die letzte Teilrechnung hierfür auf den 4. Juni 1996; das\nProgramm war also nach der Installation nicht fertig, die Beklagte\nhat danach offensichtlich noch ein Jahr gebraucht, um es in einen\nZustand zu versetzen, der zumindest aus ihrer Sicht eine\nRechungstellung rechtfertigte. Vollends verbot sich die vom\nLandgericht vorgenommene Bewertung, wenn es den ihm mit der\nKlageschrift vorgelegten Schriftwechsel der Parteien, insbesondere\ndas Schreiben der Klägerin vom 12.12.1997 und der Beklagten vom\n23.12.1997 sowie das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom\n21.1.1998 (Anlagen K 3, 4 und 5) in Verbindung mit Angebot der\nBeklagten (Anlage K 1) berücksichtigt hätte, die die Klägerin zum\nGegenstand ihres Sachvortrags gemacht hatte. Denn schon hieraus\nwurde deutlich, dass die Klägerin ihre alten (S+H) Datenbanken\nnicht wie gewünscht nutzen konnte, obwohl die Beklagte es\nausdrücklich übernommen hatte, das bestehende System zu integrieren\n(Ziffer 10 des Angebots). Auch wenn die Beklagte die Verantwortung\nhierfür in ihrem Schreiben vom 23.12.1997 abgelehnt hat, so hat sie\ndoch ihre Verantwortlichkeit für weitere Fehler im selben Schreiben\nunter Ziffer 3 und 4 eingeräumt; auch ergibt sich aus diesem\nSchreiben, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt, in dem bereits\nnahezu sämtliche Rechnungen bezahlt waren, über weitere Fehler des\nProgramms und die Verantwortlichkeit hierfür gestritten haben. Das\nLandgericht konnte deshalb nicht von einer stillschweigenden\nAbnahme ausgehen, wie es auch völlig unbelegt gelassen hat,\naufgrund welcher Tatsachen es zu dem Schluß gelangen konnte, die\nKlägerin habe das Programm produktiv genutzt. Die Beklagte hatte\nhierfür nichts vorgetragen, die Klägerin dagegen unter\nBeweisantritt, dass das Programm zu keinem Zeitpunkt die gestellten\nAnforderungen erfüllt habe. Soweit das Landgericht abschließend\ngemeint hat, die Ausführungen der Klägerin zu den angeblichen\nMängeln entzögen sich näherer Prüfung, so belegt dies einmal mehr,\ndass es sich mit den Anlagen zur Klageschrift, insbesondere auch\ndem Schreiben vom 21.1.1998, überhaupt nicht auseinandergesetzt\nhat; allein dieses Schreiben weist auf über sieben Seiten\ndetaillierte Fehlerbeschreibungen und Beanstandungen auf, die\ndokumentieren, dass das Programm aus Sicht der Klägerin noch immer\nnicht vertragsgemäß lief.\n\n35\n\nEs bedarf daher der Beweiserhebung darüber, ob das von der\nBeklagten gelieferte Programm den vereinbarten Anforderungen\nentsprach. Dabei erscheint es schon wegen des Umfangs der noch zu\nerhebenden Beweise sachdienlich, diese Beweiserhebung wie auch,\nfalls sich der Vortrag der Klägerin als gerechtfertigt erweist, die\nzur Höhe der geltend gemachten nutzlosen Aufwendungen gem. §§ 539,\n540 ZPO dem Landgericht zu übertragen, das auch über die Kosten\ndieses Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.\n\n36\n\nBeschwer für beide Parteien und Berufungsstreitwert: 139.412,07\nDM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307334","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-06-11/19-u-7-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/307334","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307334","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-06-11/19-u-7-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/307334","retrieved":"2026-07-09 03:35:53.529549+00:00"}}