{"status":"available","doknr":"OLD307648","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0427.25U10.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-04-27","aktenzeichen":"25 U 10/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin befasst sich mit sog. Paletten-Logistik: Unter\nanderem kauft, verkauft und vermietet sie Ladehilfsmittel, so z. B.\nEuropaletten, Düsseldorfer Paletten, Gitterboxpaletten, und wickelt\ngegen Entgelt entsprechende Rückgabeansprüche und\nRückgabeverpflichtungen von Speditionsunternehmen gegenüber deren\njeweiligen Auftraggebern hinsichtlich solcher Ladehilfsmittel\nab.\n\n3\n\nDie Klägerin wurde 1993 gegründet. Angeblich hatte sie bis April\n1997 ihren Sitz in R.. Dort wurde aber zu keiner Zeit ihre\nkaufmännische Tätigkeit ausgeübt. Das geschah von Anfang an\nfortwährend in K., wo im gleichen Gebäude auch die Fa. Paletten\nVertriebs Gesellschaft H. R. GmbH (Fa. PVG) ihren Sitz hatte, deren\nalleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Zeuge Hans R.,\nder Vater der Geschäftsführerin der Klägerin war. Über das Vermögen\nder Firma PVG wurde auf seinen Antrag am 7. Mai 1996 das\nKonkursverfahren eröffnet.\n\n4\n\nDie Beklagte ist ein führendes deutsches Speditionsunternehmen\nmit nationalem und internationalem Geschäftsaufkommen. Ihre\nHauptverwaltung ist in E.. Tagtäglich benötigt sie eine Vielzahl\nvon Paletten zum Gütertransport, wobei ihre Kunden zu einem großen\nTeil aus der Lebensmittelbranche stammen. Im Durchschnitt\ntransportiert ein LKW 30 beladene Paletten. Die Paletten\nunterliegen einem Tauschsystem. Während früher der mit auf Paletten\ntransportierten Gütern belieferte Kunde dem Spediteur bei der\nAnlieferung jeweils eine gleiche Anzahl leerer Paletten zurückgab,\nist es seit etlichen Jahren branchen- und handelsüblich, dass der\nKunde dem Spediteur sogenannte Palettenscheine aushändigt, die den\nGegenwert der ihm angelieferten Paletten verkörpern. Die\nPalettenscheine können im Handelsverkehr beliebig weitergegeben\nwerden. Derjenige, der ihrem Aussteller den Schein vorlegt, enthält\nentweder die entsprechende Anzahl der auf dem Schein vermerkten\nPaletten oder den Gegenwert in Geld.\n\n5\n\nDie Parteien standen vom 31. Mai 1994 bis 12. August 1996 in\neiner dauernden geschäftlichen Beziehung, aufgrund derer die\nKlägerin die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung\neiner Gesamtsumme von 204.356,61 DM nebst bestimmter Zinsen in\nAnspruch nimmt. Die Hauptforderung gliedert sich in zwei\nTeilbeträge von 102.086,65 DM einerseits und 102.269,96 DM\nandererseits. Der erstgenannte Betrag ist die summenmäßige Addition\nvon 39 - fortlaufend mit K 1 bis K 39 gekennzeichneten -\nRechnungen, derentwegen auf Bl. 28 bis 38 d. A. i. V. m. dem\nAnlagenkonvolut I verwiesen wird.\n\n6\n\nIm Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 1998 vor dem\nLandgericht hat die Beklagte erklärt, davon werde \"für diese\nInstanz zur Straffung der Beweisaufnahme und zur Vereinfachung des\nProzessstoffes ein Teilbetrag von 32.275,12 DM rechnerisch\nunstreitig gestellt\". Dabei handelt es sich um die Summe der\nRechnungen K 1 bis K 3, K 7, K 10 bis K 16, K 19 bis K 24, K 28 bis\nK 30 und K 34.\n\n7\n\nDer in Höhe von 69.811,53 DM (102.086,65 - 32.275,12 DM)\nverbleibende Restbetrag der ersten der beiden Forderungen der\nKlägerin betrifft gemäß 18 Einzelrechnungen - K 4 bis K 6, K 8, K\n9, K 17, K 18, K 25 bis K 27, K 31 bis K 33 und K 35 bis K 39 -\nNutzungsentschädigung, welche die Klägerin wegen von ihr der\nBeklagten zur Verfügung gestellter Paletten verlangt.\n\n8\n\nBei dem weiteren Betrag in Höhe von 102.269,96 DM handelt es\nsich um von der Klägerin wegen ihr der Beklagten gelieferter und\nvon dieser nicht zurückgegebener Paletten verlangten\nSchadensersatz.\n\n9\n\nBei alledem streiten die Parteien hauptsächlich darüber, ob die\nKlägerin gemäß dem von ihr bestrittenen Vorbringen der Beklagten in\nkriminelle Machenschaften des Zeugen H. verwickelt war, der der\nBeklagten in ganz erheblichem Maße Schaden zugefügt hat.\n\n10\n\nDer Zeuge H. war bis zum 31. Oktober 1996 Mitarbeiter der\nBeklagten. In seinem Dienstzimmer in E. befanden sich mehrere\nAktenordner, in welchen die von den Auslieferungsfahrern der\neinzelnen Filialen der Beklagten in ganz Deutschland bei den Kunden\nin Empfang genommenen Palettenscheine zentral aufbewahrt werden. Zu\nden Aufgaben des Zeugen H. gehörte es, für die Einlösung dieser\nScheine zu sorgen, entweder mittels Einlösung durch die Beklagte\nselbst oder im Wege der Veräußerung an ein\nPaletten-Serviceunternehmen. Gemäß seinem Eingeständnis hatte er\nbis zur Aufdeckung seiner Verfehlungen mehr als 1 000\nPalettenscheine auf eigene Rechnung verwertet, von denen er eine\nVielzahl der Klägerin überlassen hat.\n\n11\n\nZwiscH.eitlich hat die Fa. C. Insurance Company of Europe S.A.\nals Vertrauensschadensversicherer der Beklagten den dieser in\nangeblicher Höhe von 519.073,40 DM entstandenen Schaden ersetzt und\nnimmt nun ihrerseits wegen dieser Summe vor dem Landgericht\nSaarbrücken - 10 O 497/97 - gegenüber der Klägerin, deren\nGeschäftsführerin und den Zeugen H. R. als Gesamtschuldner in\nRegress.\n\n12\n\nDie Klägerin hat vorgetragen, der streitige Teilbetrag ihres\nKlagebegehrens in Höhe von 69.811,53 DM sei das ihr von der\nBeklagten für die Überlassung von Paletten geschuldete\nNutzungsentgelt, wobei das Entgelt - rechnerisch unstreitig - 1,00\nDM/Palette und Monat der Nutzungsdauer betrage. Mit dem weiteren\nBetrag von 102.269,96 DM habe es folgende Bewandtnis: Zu Beginn der\nGeschäftsbeziehungen der Parteien sei die Führung eines\nPalettenkontokorrentkontos vereinbart worden. Bei der Beendigung\nder Geschäftsbeziehung habe dieses Konto zu ihren Gunsten 5 700\nEuropaletten und 1 693 Düsseldorfer Paletten ausgewiesen. Bei einem\nStückpreis von 11,80 DM pro von der Beklagten nicht zurückgegebener\nEuropaletten und von 12,80 DM pro von der Beklagten nicht\nzurückgegebener Düsseldorfer Paletten ergebe sich einschließlich 15\n% Mehrwertsteuer der Gesamtbetrag von 102.269,96 DM.\n\n13\n\nDer Beklagten stünden keine wie auch immer gearteten\nEinwendungen und Einreden zu. Alles das, was sie ihr wegen der\nVerfehlungen des Zeugen H. anlaste, sei unberechtigt, weil sie\ndamit nicht das Geringste zu tun gehabt habe.\n\n14\n\nDie Zinsforderung rechtfertige sich aus dem Schuldnerverzug der\nBeklagten und angesichts der Inanspruchnahme entsprechend\nverzinslichen Bankkredites. Die Beklagte sei - unstreitig - zur\nZahlung von 102.086,65 DM bis 10. Dezember 1996 und weiterer\n102.269,96 DM bis 17. Februar 1997 - jeweils erfolglos -\naufgefordert worden.\n\n15\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n16\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an die\nKlägerin 204.356,61 DM nebst 10,25 % Zinsen aus 102.086,65 DM seit\ndem 11. Dezember 1996 und weiteren 10,25 % Zinsen aus 102.269,96 DM\nseit dem 18. Februar 1997 zu zahlen.\n\n17\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n18\n\ndie Klage abzuweisen und ihr\nnachzulassen, Sicherheitsleistung durch Stellung einer\nBankbürgschaft erbringen zu dürfen.\n\n19\n\nSie hat wegen des unstreitig gestellten Teils der Klageforderung\nin Höhe von 32.275,12 DM im Rechtsstreit die Primäraufrechnung\nunter Berufung auf die materiellrechtlichen Folgen der Aufrechnung\nerklärt und gegenüber dem weiteren, von ihr nach Grund und Höhe\nbestrittenen Klagebegehren den Einwand der unzulässigen\nRechtsausübung der Klägerin erhoben.\n\n20\n\nSie hat vorgetragen, die Klägerin habe im kollusiven\nZusammenwirken mit dem Zeugen H. das Palettensystem dazu\nmissbraucht, ihr einen 500.000,00 DM übersteigenden Schaden\nzuzufügen, den sie mit der vorliegenden Klage um weitere rund\n200.000,00 DM anzureichern gedenke. Die Geschäftsführerin der\nKlägerin habe positive Kenntnis von den kriminellen Machenschaften\ndes Zeugen H. gehabt, während der Zeuge Hans R., der auch bei der\nKlägerin seit jeher \"das Sagen gehabt habe\", dass strafrechtlich\nrelevante Verhalten des Zeugen H. überhaupt erst initiiert habe,\nindem er ihm sinngemäß erklärt habe, man sei - wegen der\nVeräußerung von Paletten durch den Zeugen H. auf dessen eigene\nRechnung - für alles offen. Alsdann hätten H. und die Klägerin, der\ndas Verhalten des Zeugen R. und das Verhalten ihrer\nGeschäftsführerin in vollem Umfange zuzurechnen seien, verschiedene\nVerschleierungsmaßnahmen durchgeführt, um das angestrebte Ziel -\nVeräußerung von Paletten durch den Zeugen H. zu Vorzugspreisen an\ndie Klägerin und anschließende Vermarktung der solchermaßen\nerworbenen Paletten durch die Klägerin zum Verkehrswert der\nPaletten - zu erreichen:\n\n21\n\nDer Zeuge H. habe Scheinrechnungen sowohl der Beklagten als auch\nder Firma W. GmbH in E. - ein Subunternehmen der Beklagten -\nerstellt, wobei der jeweilige Rechnungsbetrag in seine Tasche\ngeflossen sei. Er und die Klägerin hätten sich die Beute\ngewissermaßen geteilt: Er habe von der Klägerin pro Palette im\nSchnitt 7,50 DM erhalten, während der Verkehrswert der Paletten\nseinerzeit 13,00 DM bis 15,00 DM betragen habe.\n\n22\n\nDas Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen\nH., Hans R., G. und Sch. sowie durch Einholung eines Gutachtens\nüber den Zeitwert der Paletten, dass der Sachverständige L. im\nTermin vom 2. Juli 1998 mündlich erstattet hat.\n\n23\n\nWegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der\nSitzungsniederschrift vom 2. Juli 1998 - Bl. 291 bis 309 d. A. -\nverwiesen.\n\n24\n\nDurch am 23. Juli 1998 verkündetes Urteil hat das Landgericht\ndie Klage abgewiesen.\n\n25\n\nZur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, gegenüber dem\nrechnerisch unstreitigen Teil der Klageforderung greife die\nPrimäraufrechnung der Beklagten durch, während dem übrigen Petitum\nder Klägerin der Einwand ihres rechtsmissbräuchlichen Verhaltens\nentgegenstehe.\n\n26\n\nDer Klägerin falle eine positive Forderungsverletzung der\nlangjährigen Geschäftsbeziehungen der Parteien zur Last. Es habe\nsich dabei um einen aus den Umständen herzuleitenden Rahmenvertrag\ngehandelt, der die Grundlage einer Vielzahl einzelner Geschäfte der\nParteien gewesen sei. Die Klägerin habe ihre hieraus fließenden\nvertraglichen Pflichten aufgrund des ihr zuzurechnenden\nFehlverhaltens ihrer Geschäftsführerin schuldhaft verletzt, wodurch\nder Beklagten Schaden entstanden sei, der den Betrag des\nrechnerisch unstreitigen Teils der Klageforderungen um ein\nVielfaches übersteige. Deshalb greife die von der Beklagten\nerklärte Aufrechnung durch. Der gesetzliche Übergang ihrer\nSchadenersatzforderungen auf den Vertrauensschadensversicherer\nstehe der Aufrechnung nicht entgegen, weil davon auszugehen sei,\ndass der Versicherer die Verteidigung der Beklagten im vorliegenden\nRechtsstreit billigen und in dem von ihm unter anderem gegen die\nKlägerin geführten Prozess entsprechend - teilweise\nErledigungserklärung der Hauptsache - reagieren werde.\n\n27\n\nBei alledem stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass\nzumindest grob fahrlässiges Fehlverhalten der Geschäftsführerin der\nKlägerin zur Entstehung des Schadens der Beklagten beigetragen\nhabe. Die Klägerin habe unstreitig in einer Vielzahl von Fällen\nzumindest hunderte von Palettenscheinen, demnach tausende von\nPaletten von dem Zeugen H. erworben. Das von ihr mit\ndurchschnittlich 7,50 DM/Palette gezahlte Entgelt habe weit unter\ndem Verkehrswert gelegen, wie sich schon daraus ergebe, dass die\nKlägerin bei der Berechnung ihrer vermeintlichen\nSchadensersatzforderung gegenüber der Beklagten von 11,80 DM - pro\nEuropalette - ausgegangen sei. Diese Divergenz lasse sich auch\nnicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass die Klägerin von H.\nkeine Paletten, sondern Palettenscheine angekauft habe, die\nPaletten also noch habe beschaffen müssen, denn dadurch entstünden\nallenfalls Kosten von 1,00 DM bis maximal 2,00 DM je Palette.\nFerner habe der Sachverständige L. zur Überzeugung der Kammer\nzutreffend festgestellt, es sei von einem Verkehrswert der Paletten\nvon 11,00 DM bis 14,00 DM pro Stück, also ungefähr dem Doppelten\ndessen auszugehen, was die Klägerin im Durchschnitt an H. gezahlt\nhabe. Hinzukomme, dass die Klägerin den Zeugen H. bedenkenlos mit\nSchecks und Barbeträgen in ganz erheblicher Höhe ausgestattet habe,\nwenngleich nicht zu verkennen sei, dass das zu einem erheblichen\nTeil durch die Fa. PVG geschehen sei. Selbst dann aber, wenn man\nunbeschadet aller Zweifel davon absehe, das Verhalten des Zeugen R.\nder Klägerin zuzurechnen, müsse ihre Geschäftsführerin sich den der\nKlägerin zuzurechnenden Vorwurf gefallen lassen, sich im\ngeschäftlichen Umgang mit H. regelrecht rechtsblind verhalten zu\nhaben. Sie habe sich über einen langen Zeitraum hinweg jedweder\nnächstliegenden Erkenntnismöglichkeit verschlossen, um nur ja nicht\nerfahren zu müssen, dass der wirtschaftlich vorteilhafte Ankauf der\nPalettenscheine objektiv nichts anderes als Hehlerei sei. So habe\nsie beispielsweise nach ihrer eigenen Darstellung wiederholt die\nüberaus naheliegende Frage thematisiert, warum der Zeuge H.\ngleichzeitig Palettenscheine verkauft und Paletten zu Lasten der\nBeklagten und damit korrespondierend zu Gunsten der Klägerin\nangemietet habe. Diese naheliegende Frage habe sie aber\nausschließlich an denjenigen gerichtet, der über lange Zeit hinweg\nGrund zu überaus massivem Misstrauen geboten habe, nämlich an den\nZeugen H.. Stattdessen hätte nichts näher gelegen, als sich\nentweder bei der Beklagten oder bei der Fa. W. entsprechend zu\ninformieren. Aus der Unterlassung dieser überaus naheliegenden\nSchritte müsse gefolgert werden, dass solche Erkundigungen allein\ndeshalb unterblieben seien, um das klar zu Tage liegende Ergebnis -\ndie sofortige Notwendigkeit der Beendigung der lukrativen Geschäfte\n- zu vermeiden. Sei nach alledem die von der Beklagten erklärte\nAufrechnung sachlich gerechtfertigt, so verweigere sie ebenso zu\nRecht die Begleichung der restlichen Forderungen der Klägerin,\nlaufe es doch auf eine Torpedierung der Rechtsordnung hinaus, dass\ndie Klägerin aus dem erheblichen, durch grob fahrlässiges\nFehlverhalten ihrer Geschäftsführerin mitverursachten Schaden der\nBeklagten mit der vorliegenden Klageerhebung noch Nutzen zu ziehen\nbeabsichtige.\n\n28\n\nDie Klägerin hat gegen das ihr am 29. Juli 1998 zugestellte\nUrteil, dessen weiterer Inhalt hiermit in Bezug genommen wird, am\n26. August 1998 bei dem Oberlandesgericht Köln Berufung eingelegt\nund das Rechtsmittel am 2. Oktober 1998 begründet, nachdem die\nBerufungsbegründungsfrist bis zum 5. Oktober 1998 verlängert worden\nwar.\n\n29\n\nDie Klägerin meint, die Primäraufrechnung scheitere schon daran,\ndass die Beklagte infolge des gesetzlichen Forderungsüberganges auf\nden Versicherer nicht aktiv legitimiert sei. Ferner sei es\nunzulässig, dass das Gericht, wie geschehen, einer Partei - hier:\nVersicherer der Beklagten - die Prozessführung in einem anderen\nRechtsstreit vorschreibe. Auch im übrigen könne das angefochtene\nUrteil keinen Bestand haben, gehe es doch nicht an, ihre Klage ohne\nKlärung des Bestandes der geltend gemachten Forderungen nach Grund\nund Höhe wegen vermeintlicher Pflichtverletzungen ihrer\nGeschäftsführerin abzuweisen, die nach dem Ergebnis der\nBeweisaufnahme ohnehin nicht angenommen werden könnten. Dabei falle\nentscheidend in das Gewicht, dass sie entgegen den unzutreffenden\nFeststellungen des Sachverständigen L. die Palettenscheine zum\nseinerzeit absolut üblichen Preis angekauft habe.\n\n30\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n31\n\nunter Abänderung des Urteils des\nLandgerichts Bonn - 12 O 165/97 - die Beklagte zu verurteilen, an\ndie Klägerin 204.356,61 nebst 10,25 % Zinsen aus 102.086,65 DM seit\ndem 11. Dezember 1996 und weiteren 10,25 % Zinsen aus 102.269,96\nseit dem 18. Februar 1997 zu zahlen.\n\n32\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n33\n\ndie Berufung zurückzuweisen und ihr -\nder Beklagten - zu gestatten, Sicherheit durch Bürgschaft einer\ndeutsche Großbank oder öffentlichrechtlichen Sparkasse erbringen zu\ndürfen.\n\n34\n\nDie Beklagte verteidigt mit näheren Ausführungen das\nangefochtene Urteil, wobei sie für den Fall, dass ihre Aufrechnung\nnicht als durchgreifend erachtet werde, im zweiten Rechtszug Grund\nund Höhe der entsprechenden Gegenforderungen der Klägerin\nbestreitet.\n\n35\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze\nnebst sämtlichen Anlagen ergänzend Bezug genommen.\n\n36\n\nDas alles ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.\n\n37\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n38\n\nDie zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht\neingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519\nZPO) hat in sachlicher Hinsicht nur in geringem Umfange Erfolg,\nwährend sie überwiegend nicht gerechtfertigt ist.\n\n39\n\nAuf der Grundlage der früheren vertraglichen Beziehung der\nParteien ist die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin 32.275,12\nDM zu zahlen. Dabei handelt es sich um den Ausgleich derjenigen\nRechnungen, welche die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10.\nOktober 1997 unter den Ziffern 1, 2, 3, 7, 10 bis 16, 19 bis 24, 28\nbis 30 und 34 aufgeführt hat. Alle diese Rechnungen betreffen\nLeistungen, welche die Klägerin für die Beklagte erbracht hat,\nnicht Nutzungsentschädigungen, die den Gegenstand der übrigen von\nder Klägerin aufgelisteten Rechnungen bilden. Wie das\nVertragsverhältnis der Parteien rechtlich zu qualifizieren ist,\nkann offen bleiben. Liegt ein Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff.\nBGB vor, so findet der Zahlungsanspruch der Klägerin in dem\nvorbeschriebenen Umfang seine gesetzliche Grundlage in § 611 Abs. 1\nBGB, hingegen in § 631 Abs. 1 BGB, so ein Werkvertrag im Sinne von\n§§ 631 ff. BGB anzunehmen ist. Jedenfalls hat die Klägerin im\nRahmen der von ihr betriebenen Paletten-Logistik für die Beklagte\nPaletten geliefert, getauscht, transportiert und ähnliche\nLeistungen erbracht, wie sie in den genannten Rechnungen im\nEinzelnen beschrieben sind. Und jedenfalls sind die in diesen\nRechnungen genannten Preise und die sich hieraus ergebenden\nRechnungsbeträge korrekt, entsprechen sie doch den vertraglichen\nVereinbarungen der Parteien oder, falls es solcher ermangeln\nsollte, vgl. §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB, dem, was üblich ist.\nDas eine wie das andere rechtfertigt die Klageforderung, bedarf,\nweil es feststeht, keines Beweises. Denn die Beklagte hat das in\nder mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 2. Juli 1998\nzugestanden. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat sie dort\nausdrücklich erklärt, \"dass für diese Instanz zur Straffung der\nBeweisaufnahme und zur Vereinfachung des Prozessstoffes die 21\nRechnungen,\n...........................................................die sich\nnicht mit Nutzungsentschädigung befassen\n............................................., nämlich über einen\nGesamtbetrag 32.275,12 DM rechnerisch unstreitig gestellt werden\";\ninsoweit werde mit Schadenersatzansprüchen die Primäraufrechnung\nerklärt. Hiermit hat die Beklagte nicht nur davon abgesehen, den\ndiese Rechnungen betreffenden Vortrag der Klägerin i. S. d. § 138\nAbs. 3 ZPO zu bestreiten, ihre Erklärungen enthalten vielmehr\ndarüber hinaus ein gerichtliches Geständnis im Sinne von § 288\nZPO.\n\n40\n\nFür diese Wertung der Erklärungen ist entscheidend, dass die\nBeklagte dem Vorbringen der Klägerin bezüglich der hier erörterten\n21 Rechnungen ersichtlich bewusst nicht - mehr - entgegengetreten\nist (vgl. dazu BGH NJW 1983, 1497; 1991, 1683), dies ausdrücklich\nmit dem Ziel, den Prozessstoff zu straffen und - vor allem -\ninsoweit eine Beweisaufnahme überflüssig zu machen, und erkennbar\nin der Vorstellung, dem Zahlungsanspruch der Klägerin mit einer\nPrimäraufrechnung wirksam entgegentreten zu können. Gerade das\nLetztgenannte macht deutlich, dass die Beklagte aus ihrer Sicht der\nDinge davon ausgegangen ist, sie könne den Tatsachenvortrag der\nKlägerin unbesorgt zugestehen, weil sie hierdurch wegen der ihr\nmöglichen Primäraufrechnung kein weiteres Prozessrisiko eingehe.\nUnter diesen Umständen aber ist die einräumende Erklärung der\nBeklagten nach der Beschaffenheit des hier gegebenen Falles als\nGeständnis anzusehen; vgl. § 289 Abs. 2 ZPO. Der Zusatz \"für diese\nInstanz\" ist unwirksam, weil ein gerichtliches Geständnis einer\nBedingung oder einer ähnlichen Einschränkung seiner Wirksamkeit\ngrundsätzlich nicht zugänglich ist (vgl. z. B. Zöller-Greger, ZPO,\n21. Aufl., Rz. 5 zu § 288). An ihr gerichtliches Geständnis ist die\nBeklagte gebunden; vgl. § 290 ZPO, auch im Berufungsrechtszug, §\n532 ZPO.\n\n41\n\nNach dem Vorgesagten sind die Voraussetzungen für einen\nZahlungsanspruch der Klägerin in der genannten Höhe gegeben.\n\n42\n\nMit ihrer Primäraufrechnung vermag die Beklagte den Teilerfolg\nder Klage nicht zu verhindern. Denn eine Aufrechnung, gleichgültig,\nob primär oder hilfsweise erklärt, setzt zu ihrer Wirksamkeit\nunabweisbar voraus, dass Forderung - hier: der Beklagten - und\nGegenforderung - hier: der Klägerin - einander aufrechenbar\ngegenüberstehen. Ist dieses Erfordernis nicht erfüllt, dann ist die\nsogenannte Aufrechnungslage im Sinne der §§ 387, 389 BGB nicht\ngegeben und die Aufrechnung bleibt wirkungslos. So liegt es hier.\nDenn die Beklagte hat ihre Aufrechnung auf Schadenersatzansprüche\ngestützt, die sie daraus herleitet, dass die Klägerin ihr im\nkollusiven Zusammenwirken mit dem früheren Mitarbeiter H. der\nBeklagten schuldhaft einen erheblichen Schaden zugefügt habe. Worin\nein sich hieraus ergebender Schadenersatzanspruch auch immer seiner\nRechtsgrundlage finden mag, er steht der Beklagten nicht mehr zu.\nDenn ihr Vertrauensschadensversicherer, die C. Insurance Company of\nEurope S.A., hat ihr den ihr entstandenen Schaden ersetzt, was zur\nFolge hat, dass der entsprechende Schadenersatzanspruch gemäß § 67\nAbs. 1 S. 1 VVG auf den Versicherer übergegangen ist. Damit aber\nsteht der Schadenersatzanspruch nicht mehr der Beklagten, sondern\nausschließlich dem Versicherer zu, der den auf ihn übergegangenen\nAnspruch auch nicht etwa, das hat die Beklagte in der mündlichen\nVerhandlung vor dem Senat auf Befragen ausdrücklich erklärt, auf\nsie zurückübertragen hat. Für eine Aufrechnung mit dem hier\nangesprochenen Schadenersatzanspruch durch die Beklagte ist nach\nalledem kein Raum. Dass eine Gegenforderung, worauf das Landgericht\nhingewiesen hat, im übrigen auch dann noch in einem Rechtsstreit\nzur Aufrechnung gestellt werden kann, wenn sie anderweitig\nrechtshängig ist, bleibt hierfür ohne Bedeutung.\n\n43\n\nDer der Klägerin zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich unter\ndem Gesichtspunkt des Verzugsschadens gemäß § 286 Abs. 1 BGB, wobei\ndie Beklagte dem gesamten Sachvortrag der Klägerin zur Begründung\nihres Zinsbegehrens nach Grund und Höhe gemäß dem Schriftsatz vom\n10. Oktober 1997 nicht entgegengetreten ist mit der Folge, dass\ndieses schlüssige Vorbringen der Entscheidung durch den Senat zu\nGrunde zu legen war.\n\n44\n\nIm übrigen ist die Berufung unbegründet, weil der Klägerin der\nmit dem Rechtsmittel weiterverfolgte Anspruch auf Zahlung von\n172.081,49 DM nicht gegen die Beklagte zusteht. Warum das so ist,\nhat das Landgericht mit eingehender und zutreffender Begründung\nausgeführt. Dem folgt der Senat.\n\n45\n\nDie hiergegen gerichteten Angriffe der Klägerin dringen nicht\ndurch.\n\n46\n\nDie Klägerin rügt, das Landgericht habe Grund und Höhe ihrer von\nder Aufrechnung der Beklagten nicht betroffener Klageforderung\nnicht festgestellt, so dass die Klageabweisung schon deshalb jeder\ntragfähigen Grundlage ermangele. Mit diesem Angriff verkennt die\nKlägerin, dass es nicht um einen der Beklagten noch zustehenden,\nweiteren, nicht auf ihren Versicherer übergegangenen\nSchadenersatzanspruch geht, vielmehr gegenüber dem jetzt noch zu\nbescheidenden Teil des Klagebegehrens der den Umständen des Falles\nnach sachlich gerechtfertigte Einwand unzulässiger Rechtsausübung\nzu Lasten der Klägerin durchgreift.\n\n47\n\nÜbt jemand eine Rechtsstellung aus, die er entweder durch sein\nvorhergehendes, damit im Zusammenhang stehendes, vom allgemeinen\nSittengesetz und der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten erworben\nhat, oder haftet dem Rechtserwerb unmittelbar das Unwerturteil der\nErlangung auf solche sittenwidrige Weise an, so steht ihm das\nbetreffende Recht nicht zu, weil, wie das Landgericht anschaulich\nund völlig zutreffend ausgeführt hat, es die Rechtsordnung\ngewissermaßen auf den Kopf stellen würde, wenn solcher\nRechtsausübung sachlicher Erfolg beschieden wäre (vgl. BGHZ 72,\n322; MK-Roth, BGB, 3. Aufl., § 242 Rz. 286 ff.; Soergel-Teichmann,\nBGB, 12. Aufl., § 242 Rz. 282 ff.). So liegt die Sache hier.\n\n48\n\nDie Klägerin verlangt Nutzungsentschädigung und Schadenersatz\nwegen Paletten, die sie der Beklagten zur Verfügung gestellt und\nworauf diese keine Zahlung geleistet hat, nachdem sie zuvor die\nkriminellen Machenschaften des Zeugen H. aufgedeckt hatte.\n\n49\n\nGeht man zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass die Beklagte\naufgrund vertraglicher Vereinbarung der Parteien - rein rechnerisch\ngesehen und isoliert betrachtet - zur Zahlung der eingeklagten\nBeträge verpflichtet wäre, kann die Klägerin aus den vorstehend\ndargelegten Gründen gleichwohl keine Zahlung von der Beklagten\nverlangen, denn die Art und Weise, wie sie zuvor in den Besitz der\nPaletten gelangt war, die sie anschließend der Beklagten\nentgeltlich überlassen hat, wird von der Rechtsordnung missbilligt\nund lässt eben deshalb für eine erfolgreiche Inanspruchnahme der\nBeklagten keinen Raum.\n\n50\n\nHierzu gilt im Einzelnen folgendes:\n\n51\n\nAufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht in\nÜbereinstimmung mit dem Landgericht auch zur Überzeugung des Senats\nfest, dass der Zeuge H. in ganz erheblichem Ausmaß strafrechtlich\nrelevante Verfehlungen zum Nachteil der Beklagten als seiner\ndamaligen Arbeitgeberin begangen hat, wobei ihre genaue\nstrafrechtliche Einordnung - Diebstahl/Unterschlagung/veruntreuende\nUnterschlagung/Untreue - dahingestellt bleiben kann, weil es darauf\nfür die Urteilsfindung des Senats nicht ankommt. Jedenfalls hat der\nZeuge H. in vielen einzelnen Fällen an die Klägerin Palettenscheine\nveräußert, deren Gegenwert anfänglich in Form einer Barzahlung und\nspäter in Form von Verrechnungsschecks ausschließlich in seine\neigene Tasche geflossen ist. Dadurch ist der Beklagten zunächst\neinmal der Schaden entstanden, welcher der Entziehung des in den\nPalettenscheinen verkörperten objektiven Wertes, also ihres\nseinerzeitigen Verkehrswertes entspricht. Desweiteren kann es zur\nÜberzeugung des Senats keinem vernünftigen Zweifel unterliegen,\ndass der Beklagten infolge der Machenschaften des Zeugen H.\nweiterer Schaden entstanden ist, indem sie, nachdem ihr eine\nVielzahl von Palettenscheinen entzogen worden war, ihr Tauschsystem\nnur dadurch aufrechterhalten konnte, dass sie die erheblichen\nFehlmengen durch entgeltlichen Hinzuerwerb anderer, von ihr zur\nAufrechterhaltung ihres Speditionsbetriebs benötigter Paletten, sei\nes in Form zeitlicher Nutzung oder durch auf Dauer angelegten\nErwerb = Ankauf kompensierte, was eine entsprechende Vergrößerung\ndes ihr ohnehin schon entstandenen Schadens zwingend zur Folge\nhatte. Auf eben dieser zuletzt genannten Linie liegt die\nKlageforderung, soweit sie nicht unstreitig ist, denn die Klägerin\nverlangt Nutzungsentgelt und Leistung von Schadenersatz für von ihr\nder Beklagten zur Verfügung gestellter und von dieser - nach\nEnttarnung des Zeugen H. - nicht mehr bezahlter Paletten. Diese\nLieferungen und Leistungen der Beklagten wurden aber, wie\nausgeführt, zur Überzeugung des Senats von der Beklagten nur\ndeshalb benötigt, weil sie sich aus den dargelegten Gründen\nanderweitig zusätzlich eindecken musste, was, die kriminellen\nMachenschaften des Zeugen H. und die Mitbeteiligung der Klägerin\nhinweggedacht - so nie und nimmer erforderlich gewesen wäre.\n\n52\n\nUnd bei diesem Teil der Klageforderungen handelt es sich um\nsolche, deren Entstehung eine zumindest grob fahrlässige,\nlangandauernde Verletzung vertraglicher Verpflichtungen der\nKlägerin gegenüber der Beklagten vorausgegangen ist, so dass die\nKlägerin aus eben diesem Grunde - unzulässige Rechtsausübung - von\nder Beklagten nichts fordern kann. Das Ergebnis der Vernehmung des\nZeugen H. lässt zur Überzeugung des Senats keinen vernünftigen\nZweifel daran, dass die Geschäftsführerin der Klägerin sich ihm\ngegenüber regelrecht rechtsblind verhalten, nämlich stillgehalten\nund weitergemacht hat, obwohl für sie nach den damaligen Umständen\njeder nur erdenkliche Anlass bestand, sein für sie erkennbares,\nganz und gar ungewöhnliches Geschäftsgebaren nicht zu tolerieren,\nsondern bei der Geschäftsleitung der Beklagten nachzufragen, ob es\ndenn damit seine Richtigkeit habe. Warum das so ist, hat das\nLandgericht in seinem Urteil im Einzelnen zutreffend ausgeführt.\nDarauf verweist der Senat zur Vermeidung überflüssiger\nWiederholungen. Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe dem\nZeugen H. den damals üblichen Verkehrswert der Paletten gezahlt,\nwird das durch die Ausführungen des vom Landgericht vernommenen\nSachverständigen L. widerlegt, denenzufolge der Verkehrswert zur\ndamaligen Zeit zwischen 11,00 DM und 14,00 DM pro Palette betrug.\nSelbst dann aber, wenn man aus den von der Klägerin dargelegten\nGründen den Ausführungen des Sachverständigen L. nicht folgen\nwollte, ändert sich im Ergebnis nichts. Denn die Klägerin muss sich\nnach Lage der Dinge vorwerfen lassen, dass ihre Geschäftsführerin\nzumindest grob fahrlässig nicht bedacht hat, dass der Zeuge H. das\nvon der Klägerin gezahlte Entgelt ausschließlich in seine eigene\nTasche stecken werde. Die Geschäftsführerin der Klägerin war gemäß\nder glaubhaften Aussage des Zeugen H., der sich ansonsten jede nur\nerdenkliche Mühe gegeben hat, sie - im Gegensatz zu ihrem Vater -\nzu schonen, persönlich zugegen, als er ihrem Vater, dem Zeugen R.\nmit Blick auf die Herkunft der Palettenscheine erklärte \"da kommen\ndie bei Daufenbach nie hinter\". Diese Äußerung des Zeugen H. im\nVerein mit seinem sonstigen, der Geschäftsführerin der Klägerin\nwiederholt aufgefallenen, höchst ungewöhnlichen Geschäftsgebaren,\nnämlich einerseits Paletten anzumieten und andererseits in großem\nStil Palettenscheine zu veräußern, und die Unterlassung jedweder\nNachforschungen an kompetenter Stelle, die sich solchermaßen\nförmlich aufdrängten, sowie die ebenso ungewöhnliche, fortwährende\nEntgegennahme von Verrechnungsschecks durch den Zeugen H.\nrechtfertigen insgesamt gesehen und gewertet in jeder Hinsicht den\nVorwurf fortgesetzten, zumindest grob fahrlässigen Fehlverhaltens\nder Geschäftsführerin der Klägerin und die sich daraus ergebende\nRechtsfolge, dass derjenige, der auf die beschriebene Art und Weise\nschuldhaft Schaden an den Rechtsgütern eines anderen angerichtet\nhat, nicht noch danach trachten kann, solchen Schaden - unter\ngerichtlicher Inanspruchnahme! - zu vergrößern. Mit anderen Worten:\nHätte die Klägerin die kriminellen Machenschaften des Zeugen H. zum\nSchaden der Beklagten nicht durch ihr fortgesetztes, zumindest grob\nfahrlässiges Fehlverhalten mitermöglicht und gefördert, wäre die\nBeklagte nach Lage der Dinge nicht genötigt gewesen, diejenigen\nPalettenkontingente zu ordern, deren Bezahlung die Klägerin jetzt\nvon ihr verlangt.\n\n53\n\nSoweit die Klägerin meint, dass das Landgericht das mitwirkende\nVerschulden der Beklagten entgegen § 254 BGB rechtsfehlerhaft nicht\nberücksichtigt habe, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beklagten,\nfalls sie überhaupt Veranlassung hatte, ihren mit eigener\nVerantwortung ausgestatteten Mitarbeiter H. zu kontrollieren,\nkönnte allenfalls leichte Fahrlässigkeit angelastet werden, die\ngegenüber dem zumindest grob fahrlässigen Fehlverhalten der\nKlägerin nicht in das Gewicht fällt und insbesondere den Einwand\ndes rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin uneingeschränkt\nbei Bestand lässt.\n\n54\n\nDie zivilprozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92\nAbs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 1 ZPO in Verbindung mit der\nentsprechenden Anwendung der §§ 232 Abs. 2, 239 Abs. 1, Abs. 2\nBGB.\n\n55\n\nGegenstandswert des Berufungsrechtszuges: 204.356,61 DM\n\n56\n\nBeschwer der Klägerin: 172.081,49 DM\n\n57\n\nBeschwer der Beklagten: 32.275,12 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307648","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-04-27/25-u-10-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611","ref_norm":"611","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 612","ref_norm":"612","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":1},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 289","ref_norm":"289","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 532","ref_norm":"532","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/307648","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307648","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-04-27/25-u-10-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/307648","retrieved":"2026-07-09 03:36:23.483588+00:00"}}