{"status":"available","doknr":"OLD307727","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0416.16WX8.99.01","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-04-16","aktenzeichen":"16 Wx 8/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG R Ü N D E :\n\n2\n\nDie form- und fristgerecht eingelegten weiteren sofortigen\nBeschwerden sind zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22\nAbs.1, 27, 29 FGG) und führen zur Aufhebung und\nSprungzurückverweisung an das Amtsgericht.\n\n3\n\nDas bisherige Verfahren leidet an einem Verfahrensfehler, weil\ndie Vorinstanzen die übrigen Wohnungseigentümer am Verfahren nicht\nformell beteiligt haben (§§ 43 Abs.1 Nr.1, Abs.4 Nr.1 WEG, 27 Abs.1\nS.2 FGG, 55o, 551 Nr.5 ZPO).\n\n4\n\nDie Antragsteller machen einen Anspruch auf Unterlassung der\nNutzung des Teileigentums der Antragsgegner als Imbiß sowie auf\nEntfernung eines Kamins und Wiederherstellung des ursprünglichen\nZustands geltend (§§ 15 Abs.3, 22 WEG, 1oo4 BGB). In einem solchen\nunter § 43 Abs. 1 Nr.1 WEG fallenden Verfahren sind gemäß § 43 Abs.\n4 Nr. 1 WEG alle Wohnungseigentümer einer Anlage am Verfahren\nmateriell beteiligt und auch formell zu beteiligen, weil eine\nEntscheidung gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 WEG für alle Wohnungseigentümer\nbindend ist und diesen auch vorher rechtliches Gehör, ggf. zwecks\nweiterer Sachaufklärung (§ 12 FGG) gewährt werden muß (vgl. BGH NZM\n98, 78).\n\n5\n\nBeide Vorinstanzen haben indes alle Schriftsätze,\nTerminsladungen und Entscheidungen nur dem Antragsteller und den\nAntragsgegnern über deren Verfahrensbevollmächtigten\nbekanntgemacht, obwohl die Eigentumswohnanlage gemäß der\nTeilungserklärung vom 11.12.92 (Bl. 15 ff GA) in insgesamt 9\nMiteigentumsanteile mit 8 Wohnungseigentumsrechten und 1\nTeileigentumsrecht aufgeteilt ist und neben dem Antragsteller und\nden Antragsgegnern jedenfalls 2 weitere Wohnungseigentümer (= Hirte\n+ Beckmann - Bl. 115, 119 GA) zu beteiligen waren. Dieser von\namtswegen zu beachtende Mangel hat zwingend die Aufhebung der\nergangenen Entscheidungen und die Zurückverweisung an das\nAmtsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zur Folge,\nunabhängig davon, ob die Entscheidungen auf dem Fehler beruhen\n(vgl. Bärmann/Pick /Merle WEG § 43 Rdnr. 12o mwN; Hauger in\nWeitnauer WEG § 43 Rdnr. 36; OLG Frankfurt DWE 98, 44). Dafür, daß\ndie nicht beteiligten Wohnungseigentümer das Verfahren ausdrücklich\noder stillschweigend genehmigt haben, ist nichts ersichtlich. Die\nBeteiligung und Genehmigung des bisherigen Verfahrens ist zwar auch\nnoch im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich (BayObLG WE 92, 2o3 +\n2o4), hier aber nicht angezeigt, weil der Senat in der Sache\nmangels entsprechender Tatsachenfeststellung nicht selbst\nentscheiden könnte.\n\n6\n\n1) Der Senat teilt zwar die Annahme der Vorinstanzen, daß die in\nder Teilungserklärung erfolgte Zweckbestimmung des\nWohnungseigentums der Antragsgegner als \"nicht zu Wohnzwecken\ndienend\" maßgebend ist und mithin die Nutzung der Räume als\nSchnellimbiss gestattet. Die Zweckbestimmung mit\nVereinbarungscharakter (§§ 5 Abs.4, 1o Abs.1 S.2, 15 Abs.1 WEG)\nbesagt, daß das Sondereigentum zwar nicht zu Wohnzwecken, aber\ngrundsätzlich zu jedem anderen beliebigen Zweck genutzt werden\ndarf. Die dagegen im Aufteilungsplan für die Räumlichkeit erfolgte\nBezeichnung \"Laden\" kann keine entsprechende Einschränkung der\nNutzungsmöglichkeit bewirken, weil ihr gegenüber in der\nTeilungserklärung grundsätzlich kein Vorrang zukommt (vgl. BGH NJW\n95, 2851; BayObLG NZM 99, 8o mwN; a.A. wohl OLG Schleswig NZM 99,\n79). Abgesehen davon würde die streitige Nutzung aber auch im\nErgebnis mit dem Aufteilungsplan nicht im Widerspruch stehen\nkönnen, denn beim Teileigentum der Antragsgegner sind neben der\nAufschrift \"Laden\" mehrere Tische nebst Stühlen, eine Theke und\neine Küche sowie ein Damen- wie ein Herren-WC eingezeichnet (Bl. 3o\nGA).\n\n7\n\n2) Die Begründung der Vorinstanzen rechtfertigt indes nach\nAnsicht des Senats nicht die Entscheidung, der außen an der\nHauswand angebrachte Kamin stelle eine unzulässige bauliche\nVeränderung des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs. 1 WEG dar\nmit der Folge, daß die Antragsgegner gemäß §§ 1oo4 Abs. 1 BGB, 15\nAbs. 3 WEG zur Entfernung und Wiederherstellung des ursprünglichen\nZustands verpflichtet seien.\n\n8\n\na) Das Landgericht hat zur Anwendbarkeit des § 22 WEG lediglich\nangeführt, die Antragsgegner hätten den Kamin erst \"nach Begründung\nder Wohnungseigentümergemeinschaft und dem Erwerb des\nWohnungseigentums durch den Antragsteller\" errichtet. Das hält der\nrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es ist nicht feststellbar, daß\nim Zeitpunkt des Kaminbaus eine echte oder faktische\nWohnungseigentümergemeinschaft begründet war, die die Anwendbarkeit\ndes § 22 WEG zur Folge hat.\n\n9\n\naa) Das Wohnungseigentum ist durch Teilung nach § 8 WEG\nbegründet worden, so daß eine Eigentümergemeinschaft rechtlich erst\nentstanden war, als die Wohnungsgrundbücher angelegt waren und\nneben dem teilenden Eigentümer der erste Wohnungseigentumserwerber\nim Grundbuch eingetragen worden ist (vgl. BayObLG FGPrax 98, 17\nmwN; OLG Hamm OLGZ 94, 515; Weitnauer WEG § 8 Rdnr. 16). Die\nAnlegung der Wohnungsgrundbücher ist ausweislich des vorgelegten\nGrundbuchauszugs am 31.5.96 (Bl.11 GA) erfolgt, mithin erst ca. 3\n1/2 Jahre nach der am 11.12.92 erklärten Teilung, so daß bei der\nungenauen zeitlichen Fixierung des Kaminbaus \"nach dem Erwerb\" sich\nnicht beurteilen läßt, ob eine echte Wohnungseigentümergemeinschaft\nim Zeitpunkt des Kaminbaus bereits bestanden hatte. Die\nEigentumsumschreibung zugunsten des Antragstellers war überdies\nerst am 3.9.96 erfolgt.\n\n10\n\nbb) Ebensowenig läßt sich feststellen, dass erst nach der\nInbesitznahme der Wohnung durch den Antragsteller der Kamin gebaut\nworden war, und mithin im Zeitpunkt des Kaminbaus wenigstens eine\nnach dem WEG zu behandelnde sog. faktische Eigentümergemeinschaft\nbestanden hatte. Nach der Rechtsprechung des Senats ist zu Gunsten\nund zu Lasten des Käufers eines Wohnungseigentumsrechts eine\nantizipierte Anwendung sowohl der §§ 43 ff WEG wie auch\ninsbesondere der §§ 14 Nr.1, 15 Abs.3 und 22 Abs.1 WEG auf seine\nRechtsverhältnisse gerechtfertigt, sobald dieser Mitglied zumindest\neiner solchen faktischen Eigentümergemeinschaft geworden ist (\nSenat NZM 98, 199; ebenso OLGReport BayObLG 98,1o; OLG Frankfurt\nDWE 98, 43; Palandt/Bassenge BGB Überblick zum WEG Rdnr. 6). Im\nFall der Teilung nach § 8 WEG mit nachfolgenden Veräußerungen an\nDritterwerber ist letzteres der Fall, wenn der Erwerber von dem\nteilenden Eigentümer durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung -\nhier war für den Erwerber des ersten Wohnungseigentumsrechts\nbereits im Februar 93 eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch\neingetragen worden (Bl. 11 GA) - eine rechtlich gesicherte und\nmithin dem Wohnungseigentum nahekommende Anwartschaft auf den\ndinglichen Erwerb erlangt hat, und ihm daraufhin auch der Besitz an\nder Wohnung übertragen ist ( vgl. Senat aaO; OLG Frankfurt FGPrax\n97, 215; Bärmann/Pick/Merle WEG Vor § 43 Rdnr. 5; Lüke in Weitnauer\nWEG § 1o Anh. Rdnr. 3). Dabei kann der Anspruch auf Verschaffung\nvon nach § 8 noch zu bildendem Wohnungseigentum auch durch - wie\nhier - Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch des ungeteilten\nGrundstücks gesichert werden (vgl. Lüke aaO; Palandt/Bassenge BGB §\n8 WEG Rdnr. 4). Mit diesem Zeitpunkt hat der Erwerbsberechtigte\neine Position erlangt, die - abgesehen von dem grundbuchmäßigen\nVollzug - der späteren Wohnungseigentümergemeinschaft entspricht,\nund der ursprüngliche Eigentümer und Bauherr/Teilende seine\nausschließliche und freie Befugnis zu einseitigen Veränderungen an\nGegenstand und Inhalt der Wohnungseigentumsrechte verloren, so daß\ner die Zustimmung des Berechtigten der Auflassungsvormerkung\neinholen muß (vgl. OLG Frankfurt FGPrax aaO; BayObLG NJW-RR 93,\n1362 mwN; Palandt aaO). Nicht gehört zu der antizipierten\nAnwendbarkeit des WEG neben der Inbesitznahme der Wohnung aufgrund\ndes rechtlich gesicherten Erwerbsrechts die Anlegung der\nWohnungsgrundbücher, mit der gemäß § 8 Abs.2 S. 2 WEG die erklärte\nTeilung überhaupt erst wirksam wird ( so auch Lüke in Weitnauer WEG\n§ 1o Anh. Rdnr. 3; offengelassen vom BayObLG aaO + Z 91, 15o + Z\n9o, 1o1 = NJW 9o, 3216 = WE 91, 2o3; OLG Hamm OLGZ 94, 515, 519 ).\nZwar ist bis zur Anlegung der Wohnungsgrundbücher unter Eintragung\nder Teilung mit Voreintragung des Teilenden (vgl. Palandt aaO § 8\nWEG Rdnr. 4) noch kein einziges Wohnungseigentumsrecht und mithin\nkein Sonder- bzw. Gemeinschaftseigentum begründet. Durch die\nVormerkung wäre indes der Veräußerer gehindert, ohne Zustimmung des\nVormerkungsberechtigten seine Teilungserklärung zurückzunehmen (§\n31 GBO) oder auch noch einseitig zu ändern (vgl. Palandt aaO\nRdnr.5). Die Entscheidungen des KG NJW-RR 86, 1274, des BayObLG NJW\n74, 2134, 2136 und des OLG Hamm OLGZ 68, 89 = MDR 68,413 stehen\nentgegen der Ansicht Lükes (aaO) dem nicht entgegen, weil in den\nzugrundeliegenden Fällen weder die Wohnungsgrundbücher angelegt\nwaren noch für den Berechtigten ein rechtlich gesichertes\nErwerbsrecht in Form einer Auflassungsvormerkung bestanden hatte.\nBei dieser Fallgestaltung hängt nämlich die Begründung von\nWohnungseigentum tatsächlich noch vom Willen ausschließlich des\nVeräußerers ab, dh die Teilung des Eigentums ist noch nicht durch\nAnlegung der Wohnungsgrundbücher vollzogen und der Veräußerer kann\nnoch seine Teilungserklärung zurücknehmen (§ 31 GBO) oder auch\neinseitig ändern, so dass es an einem rechtlich gesicherten Bezug\nauf ein konkretes Erwerbsobjekt fehlt.\n\n11\n\nHier war für den Antragsteller aufgrund der Bewilligung im\nnotariellen Kaufvertrag vom 1o.7.93 (Bl. 46 ff GA) am 22.7.93 (Bl.\n12 GA) eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch des ungeteilten\nGrundstücks eingetragen worden; übertragen worden ist der Besitz\nder Wohnung etwa einen Monat später, wie die Zeugin Radak vor dem\nAmtsgericht bekundet hat. Daß erst danach der Kamin gebaut wurde\nund deshalb hier insbesondere § 22 WEG antizipiert anwendbar ist,\nweil die Inbesitznahme der Wohnung durch den Antragsteller vor dem\nBau des Kamins läge, läßt sich weder dem Akteninhalt noch den\nVorentscheidungen hinreichend klar entnehmen.\n\n12\n\nb) Wenn die Anbringung des Kamins als bauliche Veränderung des\nGemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs.1 WEG zu qualifizieren\nist, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Zustimmung des\nAntragstellers für erforderlich gehalten.\n\n13\n\naa) Nicht zweifelhaft ist, daß die Maßnahme über eine\nordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des\nGemeinschaftseigentums hinausgeht. Darüberhinaus kann die\nAnbringung des Kamins ebensowenig als - nicht unter § 22 WEG\nfallende - Maßnahme zur endgültigen Herstellung des Gebäudes\nangesehen werden. Richtig ist zwar, daß - wie die Auflage des\nGewerbeaufsichtsamtes vom 27.7.9o (Bl. 44 GA) zeigt -\nGaststättenküchen gemäß § 14 Abs. 5 GastBauV Kaminabzüge haben\nmüssen, die Wrasen und Dünste unmittelbar absaugen und über das\nDach ins Freie abführen. Im Aufteilungsplan ist indes ein solcher\nKamin an der Außenwand des Gebäudes unstreitig nicht eingezeichnet\n(Bl. 3o GA), so daß es nicht um eine Baumaßnahme geht, die zur\nFertigstellung des Gebäudes hatte nachgeholt werden müssen.\n\n14\n\nbb) Die bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums war auch\nzustimmungsbedürftig. Die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer\nzu der Baumaßnahme wäre nach § 22 Abs.1 WEG nur dann nicht\nerforderlich gewesen, wenn deren Rechte durch die bauliche\nVeränderung nicht über das in § 14 WEG bestimmte Maß hinaus\nbeeinträchtigt würden. Davon kann hier aber keine Rede sein. Eine\nderart deutlich sichtbare und unschöne Veränderung der äußeren\nGestaltung des Gebäudes bewirkt schlechthin eine optisch\nnachteilige und damit von den übrigen Wohnungseigentümern nicht\nhinzunehmenòde Veränderung der Anlage.\n\n15\n\ncc) Schließlich ist das Landgericht im Ergebnis mit Recht davon\nausgegangen, daß die erforderliche Zustimmung des Antragstellers\nsich nicht aus der Klausel I Nr. 2 d im Kaufvertrag herleiten läßt.\nNach dieser Bestimmung sollen dem Verkäufer zwar Änderungen \"der\nTeilungserklärung, der Gemeinschaftsordnung und der\nAufteilungspläne\" auch nach Vollzug der Teilungserklärung im\nGrundbuch gestattet sein, wenn sie u.a. \"durch behördliche oder\ngerichtliche Auflagen veranlaßt sind\" (Bl. 49 GA). Dabei kann\ndahinstehen, ob und inwieweit diese Vollmacht im Kaufvertrag der\nfür das Grundbuchverfahren erforderlichen Bestimmtheit genügt und\ndie Antragsgegner zur die streitige Baumaßnahme zulassenden\nAbänderung der Teilungserklärung und des Aufteilungsplans wirksam\nbevollmächtigt sind (vgl. OLG Frankfurt FGPrax 97, 214; KG NJW-RR\n95, 1228; BayObLG NJW-RR 93, 1362). Es ist nichts dafür dargetan\noder ersichtlich, dass die Antragsgegner die Teilungserklärung\nund/oder den Aufteilungsplan entsprechend geändert haben, was erst\neinen Anspruch zur Durchführung der Baumaßnahme begründet hätte,\ndenn ein Recht gerade hierzu hatten die Antragsgegner sich in dem\nKaufvertrag nicht vorbehalten. Ohne die bzw. schon vor dieser\nÄnderung fehlte mithin die materielle Berechtigung der\nAntragsgegner zur Errichtung des Kamins.\n\n16\n\nIm Rahmen der erneuten Entscheidung bleibt dem Amtsgericht die\nEntscheidung auch über die in der zweiten und dritten Instanz\nentstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten\nvorbehalten.\n\n17\n\nDie Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG und entspricht\nder von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung der\nVorinstanzen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307727","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-04-16/16-wx-8-99","cited_norms":[{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":9},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":5},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":3},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":3},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/307727","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307727","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-04-16/16-wx-8-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/307727","retrieved":"2026-07-09 03:36:29.783439+00:00"}}