{"status":"available","doknr":"OLD307802","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0326.6U184.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-03-26","aktenzeichen":"6 U 184/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin ist Herstellerin und Vertreiberin von Medikamenten.\nSie gibt die von ihr hergestellten Arzneimittel zu\nunterschiedlichen Preisen in den Handel. Während Apotheken, die der\nallgemeinen Versorgung der Bevölkerung dienen, die Mittel zu\n\"Normalpreisen\" erhalten, sind die Preise für Krankenhausapotheken\nund krankenhausversorgende Apotheken niedriger. Zu den von der\nKlägerin hergestellten und auf diese Weise zu unterschiedlichen\nPreisen vertriebenen Arzneimitteln gehört das Präparat Adalat.\n\n3\n\nDer Beklagte betreibt als ausgebildeter Apotheker Handel mit\nMedikamenten. Zu diesem Zwecke ist oder war er in unterschiedlicher\nWeise an den überwiegend von ihm gegründeten Unternehmen \"C.\", \"N.\nNaturheilmittel GmbH\", \"D.\" und \"B. ##blob##amp; Partner GmbH\" beteiligt.\nFür diese Firmen bezog der Beklagte in der Vergangenheit von den\nApothekern Bl. (Alte-Hofapotheke in B.), I. (M.-Apotheke in G.) und\nN. (R.-Apotheke in R.) zumindest die von der Klägerin hergestellten\nMedikamente Adalat und Aspirin in der Abgabegröße für Kliniken und\nvertrieb sie weiter. Im Zusammenhang mit diesen Geschäften ist der\nApotheker Bl. durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts München\nII vom 28.9.1993 - W 2 Kls 64 Js 7862/93 - wegen Betruges zu einer\nFreiheitsstrafe verurteilt worden. Nach den Feststellungen jenes im\nWortlaut aus der gesondert gehefteten Anlage K 16 (AH 86 ff)\nersichtlichen Urteils hat der Beklagte in großem Umfange Klinikware\nvon dem Apotheker Bl. bezogen, sodann gemeinsam mit der Zeugin W.\ndie Kennzeichnungen \"nur für den Krankenhausbedarf\" und\n\"Einzelverkauf unzulässig\" entfernt, durchgestrichen oder überklebt\nund die so in Packungsgrößen und Aufschriften veränderten\nArzneimittel veräußert. Wegen dieser Vorwürfe hat sich u.a. gegen\nden Beklagten, dem Hehlerei vorgeworfen worden ist, ein\numfangreiches Ermittlungsverfahren gerichtet (22 Js 26951.6/93 STA\nDarmstadt). Das Verfahren ist inzwischen wegen\nVerfolgungsverjährung eingestellt worden.\n\n4\n\nDie Klägerin hat unter Bezugnahme u.a. auf das Strafurteil sowie\nauf Niederschriften von Vernehmungen des Beklagten und anderer\nBeschuldigter in dem Ermittlungsverfahren, wegen deren Wortlautes\nauf die Anlagen K 8 (AH 1 ff), K 10 (AH 33), K 17 (AH 101 ff) und K\n18 (AH 113 ff) verwiesen wird, behauptet, der Beklagte sei das\nHaupt einer Gruppe gewesen, die auf die beschriebene Weise von den\n3 erwähnten Apothekern bezogene Klinikware manipuliert und\nbundesweit an Apotheker vertrieben und exportiert habe. Zu den so\nvertriebenen Arzneimitteln hätten neben Adalat und Aspirin noch 8\nweitere von ihr hergestellte Präparate, wegen deren Bezeichnung auf\ndie Auflistung auf S.3 der Klageschrift (Bl.3) Bezug genommen wird,\nsowie das von ihrer Tochtergesellschaft Ba. produzierte Bayotensin\ngehört.\n\n5\n\nUnter Bezugnahme auf §§ 15, 24 WZG, § 1 UWG i.V.m. § 14 Abs.4\nund 5 ApothekenG, sowie § 1 UWG i.V.m. § 22 Abs.1 Ziff.13 und 29\nAMG und auf deliktsrechtliche Vorschriften hat die Klägerin\n\n6\n\nb e a n t r a g t,\n\n7\n\nden Beklagten zu verurteilen,\n\n8\n\nes bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der\nZuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM,\nersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu\nunterlassen,\n\n9\n\nvon ihr und/oder der Fa. Ba. GmbH durch\nBelieferung von Krankenhausapotheken und/oder\nkrankenhausversorgenden Apotheken in den Verkehr gebrachte\nAnstaltspackungen (Bündel von Einzelpackungen) für den Klinikbedarf\nder Arzneimittel ... (es folgte eine Auflistung aller 11 oben\nerwähnten und auf Bl.3 aufgeführten Präparate) auszueinzeln\nund/oder umzupacken und/oder mit Klebeetiketten zu versehen und im\nGeschäftsverkehr anzubieten und/oder anbieten zu lassen,\n\n10\n\nAuskunft darüber zu erteilen, seit wann die Handlungen gemäß\nZiffer I 1. bisher begangen worden sind, und zwar unter Angabe der\njeweiligen Arzneimittel, der Lieferdaten, der angelieferten\nKlinikpackungen, der Stückzahl der veränderten, in den\nGeschäftsverkehr gegebenen Arzneimittelpackungen, den damit\nerreichten Monatsumsätzen und der Namen und Anschriften der\nbelieferten Apotheken;\n\n11\n\nfestzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen\nSchaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I 1.)\nbeschriebenen Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen\nwird.\n\n12\n\nDer Beklagte hat b e a n t r a g t,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nEr hat die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt\nund die Auffassung vertreten, der Bezug und Vertrieb von\nKlinikwaren sei nur für denjenigen unzulässig, der zuvor eine\nentsprechende Vertriebsbindung gegenüber dem Hersteller eingegangen\nsei.\n\n15\n\nDie von ihm vertretenen Unternehmen hätten von den drei oben\naufgeführten Apothekern im wesentlichen Adalat bezogen. Dabei seien\ndie Apotheker als pharmazeutische Großhändler aufgetreten. Die\nUnternehmen hätten teilweise normale Packungen und teilweise\nAnstaltspackungen erhalten, nachdem zuvor nicht speziell\nKlinikpackungen, sondern nur das jeweilige Mittel bestellt worden\nsei. Die Arzneimittel seien dann veräußert worden, ohne daß zuvor\nBeschriftungen überklebt, entfernt oder verändert worden seien.\nNachdem der Beklagte hierzu zunächst behauptet hatte, das Mittel\nAdalat sei nur überwiegend oder nahezu ausschließlich für den\nExport nach Großbritannien bestimmt gewesen und auch dorthin\nexportiert worden, hat er später behauptet, sogar alle Bestellungen\nseien für den Export nach England bestimmt gewesen und auch\nexportiert worden.\n\n16\n\nDie verlangte Auskunft könne er nicht erteilen, weil seine\nGeschäftsunterlagen - was zutrifft - im Rahmen des erwähnten\nErmittlungsverfahrens beschlagnahmt worden seien.\n\n17\n\nDas L a n d g e r i c h t hat durch Teilurteil der Klage\nteilweise, und zwar hinsichtlich des Unterlassungsanspruches\nbezüglich sämtlicher streitgegenständlicher Arzneimittel mit\nAusnahme von Bayotensin und hinsichtlich des Auskunftsanspruches\nund des Antrages auf Feststellung der Schadensersatzpflicht\nausschließlich für Adalat, stattgegeben und den Rechtsstreit im\nübrigen gem. § 148 ZPO vorläufig, nämlich bis zum Abschluß des\nerwähnten Ermittlungsverfahrens, ausgesetzt. Wegen des Wortlautes\nder Verurteilung, der bezüglich der Unterlassungsverpflichtung\nsprachlich geringfügig von dem oben wiedergegebenen Klageantrag\nabwich, wird auf den Tenor des angefochtenen Urteils (Bl.83 f)\nBezug genommen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt:\n\n18\n\nDer Unterlassungsanspruch sei unter dem Gesichtspunkt der\nunlauteren Behinderung begründet. Es bestehe insoweit\nErstbegehungsgefahr, weil der Beklagte sich vorprozessual und durch\ndie Erklärung im Prozeß, der Vertrieb von Klinikware durch Dritte\nsei nur unzulässig, wenn dieser durch Vertrag mit dem Hersteller\ngebunden sei oder eine Zeichenrechtsverletzung vorliege, der\nBerechtigung berühmt habe. Überdies sei auch sein Bestreiten des\nVertriebs in Deutschland unbeachtlich, weil der Beklagte hierzu\ndurch die oben wiedergebenen unterschiedlichen Angaben zu dem\nUmfang des Exportes der Ware nach England widersprüchlich\nvorgetragen habe. Außerdem habe er als Beschuldigter im\nErmittlungsverfahren das Entfernen von Aufdrucken eingeräumt. Der\nBeklagte sei ungeachtet der Tatsache, daß er für die genannten\nUnternehmen tätig geworden sei, Störer und habe hinsichtlich des\nMittels Adalat auch fahrlässig gehandelt, weswegen insoweit der\nAuskunftsanspruch und der Schadensersatzfeststellungsantrag\nbegründet seien.\n\n19\n\nMit seiner gegen dieses Urteil gerichteten B e r u f u n g\nwiederholt und vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches\nVorbringen.\n\n20\n\nDie Packungen seien nicht auf die durch das Urteil verbotene\nWeise manipuliert worden. Der auf ihnen enthaltene Text sei nicht\nverändert worden, zumal die Ware ausschließlich exportiert worden\nsei. Letzteres sei dadurch zu belegen, daß sich der Handel sonst\nwirtschaftlich nicht gelohnt hätte, und im übrigen die für den\nVertrieb im Inland erforderliche Packungsgröße von 50 Stück durch\nUmpacken nicht zu erreichen sei, weil die Packungen dafür zu klein\nseien. Soweit er im erstinstanzlichen Verfahren zunächst nur von\neinem fast vollständigen Export nach England gesprochen habe,\nberuhe das darauf, daß er das Arzneimittel nicht nur in\nKlinikpackungen, sondern auch in Normalpackungen erhalten habe. Nur\ndie letzteren seien nicht exportiert worden. Aus seiner Vernehmung\nals Beschuldigter, dessen Verwertung der Beklagte im übrigen\nwiderspricht, sei auch nichts anderes zu entnehmen, weil seine\ndortigen Aussagen sich gerade nicht auf Produkte der Klägerin\nbezogen hätten.\n\n21\n\nZudem liege ohnehin ein wettbewerbswidriges Verhalten deswegen\nnicht vor, weil die Klägerin selbst auch solche Apotheken mit\nKlinikpackungen beliefere, die nur der allgemeinen Versorgung der\nBevölkerung dienten.\n\n22\n\nSchließlich könne in seinen von der Kammer herangezogenen\nAusführungen auch keine Berühmung gesehen werden, auf die eine\nErstbegehungsgefahr gestützt werden könnte.\n\n23\n\nIm Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.10.1995, in dessen\nAnschluß das Berufungsverfahren im Hinblick auf das erwähnte\nErmittlungsverfahren zeitweilig gem. § 149 ZPO ausgesetzt war, hat\nder Beklagte eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben,\ndie sich auf sämtliche streitgegenständlichen Arzneimittel, also\nauch auf das Präparat Bayotensin, bezüglich dessen das Landgericht\neine Entscheidung noch nicht getroffen hatte, erstreckt. Wegen des\nvon der erstinstanzlichen Verurteilung geringfügig abweichenden\nWortlautes jener Erklärung wird auf die Niederschrift der Sitzung\nvom 13.10.1995 (Bl.212 ff) Bezug genommen. Anschließend haben die\nParteien mit Blick auf diese von der Klägerin angenommene\nVerpflichtungserklärung den Rechtsstreit bezüglich des\nUnterlassungsanspruches insgesamt in der Hauptsache für erledigt\nerklärt.\n\n24\n\nDer Beklagte b e a n t r a g t,\n\n25\n\ndas Urteil der 31. Zivilkammer des\nLandgerichts Köln vom 23.6.1994 - 31 O 675/93 - abzuändern und die\nKlage abzuweisen, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht\nübereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.\n\n26\n\nDie Klägerin b e a n t r a g t,\n\n27\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n28\n\nSie wiederholt und vertieft unter Beweisantritt ihren Vortrag zu\nder behaupteten Vorgehensweise des Beklagten. Entgegen dessen\nBehauptung sei ein Aufstocken des Packungsinhaltes von 40 auf 50\nStück möglich. Es treffe auch nicht zu, daß sich der Vertrieb von\numgepacktem Adalat im Inland nicht lohne. Schließlich bestreitet\nsie, selbst Apotheken, die keine Krankenhäuser versorgen, mit\nKlinikpackungen beliefert zu haben.\n\n29\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die\ngewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die nebst Anlagen\nsämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.\n\n30\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n31\n\nDie zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen\nErfolg, weil die Klage hinsichtlich der noch streitgegenständlichen\nAnsprüche zulässig und begründet ist. Soweit der Senat den Tenor\nder landgerichtlichen Entscheidung neu formuliert hat, stellt dies\nkeine inhaltliche Änderung dar. Die Neufassung ist vielmehr\nlediglich zur Anpassung der Urteilsformel an die Prozeßsituation\nnach der Teilerledigung und zur sprachlichen Klarstellung des\nAnspruchsinhaltes geboten.\n\n32\n\nDer Auskunftsanspruch und der gem. § 256 Abs.1 ZPO zulässige\nAntrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum\nSchadensersatz sind unter dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen\nBehinderung aus § 1 UWG, und zwar der Auskunftsanspruch in\nVerbindung mit § 242 BGB, begründet. Der Beklagte hat auf die\nbeschriebene Weise manipulierte Packungen des Medikaments Adalat\nvertrieben. Das stellt eine schuldhafte wettbewerbswidrige\nBehinderung der Klägerin dar, die so einen ihr zu ersetzenden\nSchaden erlitten hat. Schließlich vermag die Klägerin die Höhe\ndieses Schadens noch nicht anzugeben, weswegen auch das gem. § 256\nAbs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht und der\nKlägerin der begehrte Auskunftsanspruch zusteht.\n\n33\n\nDas Überkleben bzw. auf andere Art erfolgende Unkenntlichmachen\nvon Aufdrucken, die Packungen von Arzneimitteln als\nAnstaltspackungen oder Teile von Anstaltspackungen kennzeichnen\noder einen Einzelverkauf aus diesem Grunde als unzulässig\nbezeichnen, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes\n(Pharma Recht 1990,50 ff), der sich der Senat anschließt und gegen\ndie auch die Beklagte Einwände nicht vorbringt, bei anschließendem\nVertrieb der so manipulierten Packungen eine wettbewerbswidrige\nBehinderung des Herstellers bzw. Erstvertreibers dar.\n\n34\n\nEs steht auch fest, daß der Beklagte entgegen seiner Behauptung\n(auch) mit dem Arzneimittel Adalat so verfahren ist. Dies ergibt\nsich aus den Niederschriften seiner Aussagen als Beschuldigter in\ndem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren 22 Js 26951.6/93 Sta\nDarmstadt. Der Beklagte hat in seiner als Anlage K 17 (AH 101 ff)\nbei den Akten befindlichen Beschuldigtenvernehmung vom 2.4.1993 die\nihm vorgeworfene Verfahrensweise im einzelnen bestätigt.\nInsbesondere hat er die Zusammenarbeit mit dem inzwischen\nrechtskräftig verurteilten Apotheker Bl. eingeräumt und u.a.\nerklärt, dieser habe gewußt, daß die Ware, die er an die von ihm,\ndem Beklagten, vertretene C. geliefert habe, ausgeeinzelt,\numetikettiert und an den Einzelhandel abgegeben wurde (S.7 der\nNiederschrift). Weiter hat er ausdrücklich eingeräumt, daß er bei\nmanchen Medikamenten den Aufdruck \"Klinikware\" etc. mit einem\nscharfen Messer weggekratzt habe (a.a.O., S.11). Der Beklagte\nwendet hiergegen zwar ein, diese Aussagen hätten sich gerade nicht\nauf Adalat bezogen, das trifft aber nicht zu. In seiner weiteren\nBeschuldigtenvernehmung vom 5.4.1993 (Anlage K 18 = AH 113 ff) hat\nder Beklagte nach einer Aufzählung der von der C. belieferten\nangeblich 27 Apotheken in Deutschland ausdrücklich aufgeführt, daß\ner - wenn nicht von Anfang an, dann doch ab einem späteren\nZeitpunkt - von der Hofapotheke in B. auch Adalat Klinikware (=\nAdalat 40) bezogen habe. Diese Bekundungen stellen eine Ergänzung\nseiner vorangegangenen Vernehmung dar und belegen, daß auch das\nMittel Adalat von den Manipulationen betroffen war. Der\nBeschuldigte hat bei seiner zweiten Vernehmung zwar anschließend\ngeschildert, wie Adalat nach England geliefert worden sei, damit\nhat er aber nicht etwa zum Ausdruck gebracht, daß das Mittel Adalat\nausnahmslos nur nach England geliefert worden sei. Zum einen steht\ndie Schilderung des Bezugs von Adalat gerade in dem erwähnten\nZusammenhang mit der Belieferung der deutschen Apotheken und zum\nanderen hat der Beklagte ohnehin bezüglich der Lieferung nach\nEngland nur beiläufig erklärt, dort einen einzigen von mehreren ihm\nbekannten Arzneimittelgroßhändlern beliefert zu haben.\n\n35\n\nEs kann auch nicht etwa deswegen angenommen werden, der Beklagte\nhabe seine Aussage zu Adalat entgegen dem eindeutigen Wortlaut der\nNiederschrift ausschließlich auf die Geschäfte nach England\nbezogen, weil - wie er nunmehr im Berufungsverfahren vorbringt -\ndas behauptete Verfahren sich wirtschaftlich bei Adalat nicht\ngelohnt hätte und das erforderliche Umpacken wegen der Größe der\nVerpackungen nicht möglich sei.\n\n36\n\nVon beidem kann nämlich nicht ausgegangen werden. Es steht schon\nnicht fest, daß Adalat nur in solchen Packungsgrößen betroffen war,\ndie zusätzlich ein Umpacken erforderlich gemacht hätten. Zudem hat\nder Beklagte einen Beweis für seine diesbezügliche Behauptung nicht\nangetreten. Das wäre indes erforderlich gewesen, nachdem die\nKlägerin in der Berufungserwiderung im einzelnen dargelegt hatte,\ndaß ein solches Aufstocken möglich sei, und zudem eine Fotokopie\neiner nach ihrer Darstellung manipulierten Verpackung \"Adalat 50\"\nvorgelegte hatte. Soweit der Beklagte vorträgt, mit Blick auf die\nKonkurrenzsituation sei z.B. Adalat Retard nur mit Verlust\nabzusetzen gewesen, kann auch hiervon nicht ausgegangen werden.\nAngesichts der beiden unterschiedlichen Abgabepreise durch die\nKlägerin, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, hätte der\nBeklagte im einzelnen nachvollziehbar darlegen müssen, warum\ngleichwohl die zu dem günstigen Preis erworbene Ware nicht mit\nwirtschaftlichem Gewinn hätte abgesetzt werden können. Dies ist\nindes nicht geschehen. Der Hinweis auf die angebliche\nKonkurrenzsituation, die wegen der Re- und Parallelimporte hohe\nRabatte erforderlich gemacht hätten, reicht deswegen nicht aus,\nweil der Beklagte nach seiner eigenen Aussage mit der beschriebenen\nVerfahrensweise trotz der bestehenden Marktverhältnisse mit den\nverschiedenen betroffenen Medikamenten lohnende Geschäfte betrieben\nhat. Überdies hat der Beklagte auf die konkreten Angaben der\nKlägerin in der Berufungserwiderung über die Einzelpreise und\nRabatte, wie sie sich im Ermittlungsverfahren herausgestellt\nhätten, diesen Gesichtspunkt - wie im übrigen auch die angebliche\nUnmöglichkeit des Umpackens - selbst nicht mehr aufgegriffen.\n\n37\n\nIst aus den vorstehenden Gründen davon auszugehen, daß der\nBeklagte auch Adalat vertrieben hat, das die Klägerin vorher als\nAnstaltspackung auf den Markt gebracht hatte, so steht entgegen\nseiner Behauptung im Berufungsverfahren auch fest, daß der Beklagte\ngerade auch bei Adalat vor dem Vertrieb die Aufdrucke durch\nWegkratzen oder auf andere Weise unkenntlich gemacht oder dies\nveranlaßt hat. Der Beklagte hat hierzu zwar lediglich ausgesagt,\ndaß \"bei manchen Medikamenten\" der Aufdruck weggekratzt worden sei\n(S.11 seiner ersten Vernehmung, AH 111), gleichwohl ist der Senat\nder Überzeugung, daß diese nicht etwa bei Adalat unterblieben ist.\nHierfür sprechen die Lebenserfahrung und der Beweis des ersten\nAnscheines. Die Aufdrucke, die die Packungen als Anstaltspackungen\noder Teile von solchen auswiesen oder gar einen Einzelverkauf\nausdrücklich für unzulässig erklärten, ließen einen Vertrieb nur an\nsolche Abnehmer zu, die ihrerseits bereit waren, gleichwohl\nderartige für den Einzelverkauf nicht vorgesehenen Packungen gerade\nzu diesem Zweck abzunehmen. Überdies offenbarten sie den vorherigen\nBezug der Ware zu den bekanntermaßen günstigeren Bedingungen, zu\ndenen die Klägerin die Medikamente nur an Krankenhausapotheken und\nkrankenhausversorgende Apotheken abgab. Die Packungen wären damit\nkaum zu den von dem Beklagten verlangten über diesen Preisen\nliegenden Konditionen abzusetzen gewesen. Vor diesem Hintergrund\nist der Senat davon überzeugt, daß der Beklagte selbst oder durch\nandere, etwa die früher Mitbeschuldigte W., auch bei Adalat die\nAufdrucke unkenntlich gemacht hat, zumal der oben auszugsweise\nzitierte sprachlich mißlungene Satz in seiner Vernehmung auch nicht\neindeutig dahin zu verstehen ist, daß bei bestimmten Mitteln, zu\ndenen dann Adalat gehören könnte, trotz Vorhandenseins der von dem\nBeklagten in seiner Vernehmung zutreffend als \"sachlich unrichtig\"\n(geworden) bezeichneten Aufdrucke generell von deren Entfernen\nabgesehen worden sei.\n\n38\n\nIm übrigen wäre die Berufung entgegen der Auffassung des\nBeklagten auch dann zurückzuweisen, wenn er nicht die Aufdrucke\nunkenntlich gemacht oder dies veranlaßt hätte. Denn die Behinderung\nder Klägerin liegt nicht in diesem Beseitigen der Aufdrucke,\nsondern darin, daß durch den (allerdings in aller Regel nur nach\nsolchen Manipulationen möglichen) Vertrieb der für den\nKrankenhausbedarf verbilligt abgegebenen Arzneimittel an die\nApotheken - wie der BGH formuliert hat (a.a.O., S.52) - \"das\nPreisgefüge in verschiedener Hinsicht gestört\" wird.\n\n39\n\nDie Niederschriften über die Vernehmungen des Beschuldigten sind\nauch ungeachtet seines Widerspruches gegen ihre Verwertung\ngeeignete Beweismittel. Es handelt sich bei ihnen um Urkunden im\nSinne des § 418 Abs.1 ZPO, die als solche den vollen Beweis darüber\nerbringen, daß der Beklagte seine Aussagen so gemacht hat, wie es\nin den Niederschriften niedergelegt ist. Der Beklagte hat auch\nnicht etwa behauptet und Beweis dafür angetreten, daß seine\nAussagen unrichtig protokolliert worden seien.\n\n40\n\nDer Beweis kann schließlich auch durch die bei den Akten\nbefindlichen Kopien der Vernehmungsprotokolle geführt werden. Die\nKlägerin hat insoweit ordnungsgemäß Beweis angetreten. Hierzu\ngenügte es, die Beiziehung der Ermittlungsakten zu beantragen, weil\nes sich bei den Protokollen der Vernehmungen des Beklagten im\nErmittlungsverfahren um Urkunden handelt, die sich in den Händen\neiner Behörde befinden (§ 432 Abs.1 ZPO). Vor diesem Hintergrund\nkann der Senat angesichts der derzeitigen Nichterreichbarkeit der\nAkten seiner Entscheidung die vorgelegten Kopien der\nNiederschriften zugrundelegen. Denn der Beklagte behauptet nicht,\ndaß die Fotokopien den Inhalt der Protokolle verfälscht\nwiedergäben.\n\n41\n\nAus den vorstehenden Gründen ist der Senat der Prüfung der Frage\nenthoben, ob seine Behauptung, das Mittel Adalat sei, soweit es in\nAnstaltspackungen bezogen worden sei, ausschließlich nach England\nveräußert worden, angesichts des Umstandes, daß die Klägerin ihre\nArzneimittel selbst auch nach England liefert, den Beklagten\nüberhaupt entlasten könnte.\n\n42\n\nDer Verurteilung des Beklagten steht auch seine in zweiter\nInstanz aufgestellte Behauptung nicht entgegen, die Klägerin selbst\nvertreibe ihre Arzneimittel als Klinikpackungen und zu\ndementsprechend niedrigeren Preisen auch an solche Apotheken, die\nkeine krankenhausversorgenden Apotheken seien. Denn die Klägerin\nbestreitet diese Behauptung und der Beklagte hat diesbezüglich\neinen geeigneten Beweis nicht angetreten. Er legt zum Beweis seiner\nBehauptung lediglich einen Lieferschein einer R.-Apotheke in R. vor\nund benennt Zeugen für seine Behauptung, daß diese Apotheke im\nfraglichen Zeitraum keine krankenhausversorgende Apotheke gewesen\nsei. Diese Beweismittel können indes eine Belieferung der genannten\nApotheke in R. gerade durch die Klägerin ersichtlich nicht\nbelegen.\n\n43\n\nSteht aus den vorstehenden Gründen fest, daß der Beklagte in\nwettbewerbswidriger Weise das auf die beschriebene Weise\nArzneimittel Adalat vertrieben hat, so ist seine Verpflichtung zum\nErsatz des daraus entstandenen Schadens begründet, weil an dem\nVerschulden des Beklagten, der hinsichtlich aller\nTatbestandselemente vorsätzlich gehandelt hat, kein Zweifel\nbesteht. Vor diesem Hintergrund ist sowohl festzustellen, daß der\nBeklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, als auch der\nBeklagte zu der begehrten Auskunft zu verurteilen, weil die\nKlägerin sonst die Höhe des eingetretenen Schadens nicht zu\nermitteln vermag.\n\n44\n\nEs ist dem Beklagten schließlich auch nicht mit Blick auf die\nBeschlagnahme seiner Geschäftsunterlagen unmöglich, die geschuldete\nAuskunft zu erteilen. Denn die Geschäftsunterlagen sind ihm -\nsoweit dies nicht bereits geschehen ist - zurückzugeben. Die\nBeschlagnahme ist nämlich mit Rücksicht auf die inzwischen erfolgte\nEinstellung des Verfahrens erloschen (vgl.\nKleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl. § 94 StPO, RZ 290 m.w.N.)\nund der von der Staatsanwaltschaft Darmstadt gestellte Antrag vom\n12.10.1998 auf selbständige Einziehung nach §§ 440 ff StPO betrifft\ndie hier maßgeblichen Geschäftsunterlagen nicht. Es bedarf aus\ndiesem Grunde keiner Entscheidung, ob - wie die Klägerin meint -\nder Beklagte sich bei fortdauernder Beschlagnahme im Wege der\nAkteneinsicht durch seinen Verteidiger in die Lage versetzen könnte\nund müßte, die Auskünfte zu erteilen.\n\n45\n\nDer von dem Senat vorgenommene Ausspruch zum Umfang der Auskunft\nund des zu leistenden Schadensersatzes enthält eine Klarstellung\ndes klägerischen Begehrens: Er orientiert sich an der von dem\nBeklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung und paßt\nsie dem unstreitigen tatsächlichen Packungsaufdruck bei dem\nMedikament Adalat an.\n\n46\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 97 Abs.1 ZPO.\n\n47\n\nEs entspricht billigem Ermessen im Sinne des § 91 a ZPO, dem\nBeklagten auch bezüglich des Unterlassungsanspruches die Kosten des\nBerufungsverfahrens aufzuerlegen, weil er ohne Abgabe der\nUnterlassungsverpflichtungserklärung, die das erledigende Ereignis\ndarstellt, aus den vorstehenden Gründen unterlegen gewesen wäre.\nDer Senat hat auch insofern allein über die Kosten des\nBerufungsverfahrens zu befinden, weil über die Kosten der ersten\nInstanz einheitlich zu entscheiden ist und die Kammer über die\nerstinstanzlichen Kosten noch nicht entschieden hat.\n\n48\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§\n708 Nr.10, 713 ZPO.\n\n49\n\nDie gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer des Beklagten\nentspricht dem Wert seines Unterliegens im Berufungsverfahren.\n\n50\n\nDer Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig wie\nfolgt festgesetzt:\n\n51\n\nfür die Zeit bis zur teilweisen Erledigungserklärung im\nVerhandlungstermin vom 13.10.1995 unter nachfolgender\nDifferenzierung auf insgesamt 302.000 DM:\n\n52\n\nAntrag auf Unterlassung\n272.000 DM\n\nAntrag auf Auskunft\n10.000 DM\n\nAntrag auf Schadensersatzfeststellung\n20.000 DM\n\nGesamtstreitwert\n302.000 DM\n\n53\n\nfür die anschließende Zeit auf 30.000 DM.\n\n54\n\nDie Festsetzung entspricht derjenigen durch den Beschluß des\nSenats vom 25.11.1994, die ihrerseits auf der unwidersprochen\ngebliebenen Wertfestsetzung in dem angefochtenen landgerichtlichen\nUrteil beruht. Soweit in den Ausfertigungen dieses\nSenatsbeschlusses der Wert des Unterlassungsanspruches mit\nlediglich 242.000 DM angegeben ist, handelt es sich um einen\nÜbertragungsfehler.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307802","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-03-26/6-u-184-94","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 149","ref_norm":"149","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 432","ref_norm":"432","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/307802","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307802","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-03-26/6-u-184-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/307802","retrieved":"2026-07-09 03:36:35.957185+00:00"}}