{"status":"available","doknr":"OLD308058","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1999:0217.13U174.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1999-02-17","aktenzeichen":"13 U 174/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nEntscheidungsgründe\n\n2\n\nDie Berufung ist begründet, die Beklagte daher in Abänderung des\nangefochtenen Urteils antragsgemäß zu verurteilen, wobei der\nZahlungsantrag nicht als Vorschuß-, sondern als\n(Teil-)Schadensersatzklage zu behandeln ist.\n\n3\n\nEs kann dahinstehen, ob das zu Beweis gestellte Vorbringen des\nKlägers die Annahme rechtfertigt, die Beklagte habe für die\nfehlende Nutzungsänderungsgenehmigung hinsichtlich der zu\nWohnzwecken ausgebauten Dachgeschoßräume wegen Fehlens einer\nzugesicherten Eigenschaft gemäß §§ 463 S.1, 459 Abs.2 BGB\neinzustehen. Die Haftung der Beklagten ergibt sich bereits aufgrund\ndes unstreitigen Sachverhalts aus § 463 S.2 BGB, weil die Beklagte\neinen offenbarungspflichtigen Fehler arglistig verschwiegen hat.\nAnsprüche aus Verschulden beim Vertragsabschluß, denen der Vorwurf\nfehlender Aufklärung über Umstände zugrunde liegt, die einen\nSachmangel (§ 459 BGB) begründen, werden zwar grundsätzlich von den\nVorschriften über die Sachmangelgewährleistung verdrängt. Etwas\nanderes gilt jedoch, wenn der Mangel vorsätzlich verschwiegen\nwurde; demgemäß kann ein Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden\nbeim Vertragsschluß neben dem Schadensersatzanspruch wegen\narglistigen Verschweigens eines Fehlers bestehen (BGH NJW-RR 1990,\n78, 79; NJW 1995, 45, 46). Angesichts der geringeren Darlegungs-\nund Beweisanforderungen des § 463 S.2 BGB für die hier geltend\ngemachte Schadensersatzforderung besteht indessen keine\nVeranlassung, weiter auf diese vom Kläger herangezogene\nAnspruchsgrundlage einzugehen. Der Sache nach stellt der Kläger\nunter dem von ihm angeführten Gesichtspunkt des Verschuldens beim\nVertragsabschluß darauf ab, daß ihm \"arglistig und wider besseres\nWissen verschwiegen wurde, .... daß der Ausbau dieser\nDachgeschoßwohnung ......... ohne die notwendige Genehmigung der\nBaubehörde, also illegal, erfolgt ist, und daß die Räume dieser\nDachgeschoßwohnung zu Wohnzwecken nicht genutzt und damit auch\nnicht vermietet werden dürfen\" (Schriftsatz vom 13.01.1999, Seite 7\n= Bl. 147 d.A.). Dieser Vorwurf ist gerechtfertigt. Die\nbauordnungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzung der Mansardenzimmer\nals Wohnung stellt - davon geht zutreffend auch das angefochtene\nUrteil aus - eine Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs.2 ZPO dar, die\nfür den Käufer eines solchen Hauses von wesentlicher Bedeutung ist.\nAn der in der illegalen Nutzungsänderung liegenden Fehlerhaftigkeit\ndes Kaufobjekts ändert es nichts, daß in der Verkaufsunterlage nur\nvon \"3 Wohneinheiten und einem vorwiegend ausgebauten Dachgeschoß\"\ndie Rede ist. Waren der seit längerem vorhandene (Teil-)Ausbau des\nDachgeschosses und die tatsächliche Wohnnutzung der so ausgebauten\nMansardenräume nicht von der ursprünglichen Baugenehmigung gedeckt,\nstellte dies einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Es kommt\ninsoweit weder auf die Qualität des Ausbaus noch auf die\nmietrechtlichen Verhältnisse an. Ist eine Nutzungsänderung ohne die\nerforderliche Änderungsgenehmigung erfolgt, so liegt unabhängig\ndavon, ob die Änderung nachträglich genehmigungsfähig ist, ein\nSachmangel schon deshalb vor, weil bis zur Genehmigung die\nBaubehörde die Nutzung des Wohnraums untersagen kann (BGH NJW 1991,\n2138).\n\nWar die vorhandene, dem Kläger mitgeteilte Nutzung der\nMansardenräume nicht von der Baugenehmigung gedeckt, so war die\nBeklagte somit bei Kenntnis dieses Mangels verpflichtet, dies dem\nKläger zu offenbaren; das Unterlassen der gebotenen Aufklärung\nrechtfertigt den Vorwurf arglistigen Verschweigens i.S.d. § 463 S.2\nBGB. Die unstreitig lediglich als Zubehörräume zu den Wohnungen der\ndarunter liegenden Etagen sowie als Speicher genehmigten\nRäumlichkeiten im Dachgeschoß wurden aber in einer Weise dauerhaft\nzu Wohnzwecken genutzt, die von dieser Baugenehmigung nicht mehr\numfaßt war, sondern eine gemäß § 60 I NWBauO 1984 (= 63 I NWBauO\n1995) genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstellte.\n\n4\n\nEine solche Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue\nNutzung von der genehmigten Nutzung derart unterscheidet, daß sie\nanderen oder weitergehenden Anforderungen bauplanungs- oder\nbauordnungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden\nkann. Ausreichend ist schon, daß die Möglichkeit einer anderen\nBeurteilung nach den Bauvorschriften besteht; ob eine andere\nBeurteilung im Ergebnis auch geboten ist, ist im Hinblick auf den\nCharakter des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven\nPrüfungsverfahrens für die Frage der Nutzungsänderung ohne Belang\n(vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 614).\n\nDie Umwandlung von Aufenthaltsräumen im Dachgeschoß als Zubehör\nzu Wohnungen in selbständige Wohnungen stellt eine solche\nNutzungsänderung dar, wie auch die Beklagte nicht bezweifelt (siehe\nSchriftsatz vom 29.05.1998, Seite 2 = Bl. 67 GA). Die Beklagte geht\ndabei auch von einem zutreffenden bauordnungsrechtlichen Begriff\nder Wohnung aus (ebenda), nämlich als Summe der Räume, welche die\nFührung eines selbständigen Haushaltes ermöglichen und demgemäß\nstets eine Küche oder einen Raum mit Kochgelegenheit sowie\nWasserversorgung, Ausguß und WC voraussetzen (wie auch in Nr.4 der\nAllgemeinen Verwaltungsvorschrift zum WEG v. 19.03.1974 definiert).\nTatsächlich wurden die Mansardenzimmer als selbständige Wohnräume\ngenutzt. Der Ausbau erfüllte die vorgenannten Voraussetzungen, wie\ndie vom Kläger in der Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten\nFotos veranschaulichen. Daß die Mansardenzimmer mietvertraglich\nweiterhin unselbständiger Bestandteil der Hauptmietverträge\nzwischen der Beklagten und den Mietern der entsprechenden\nEtagenwohnungen blieben, ändert nichts daran, daß die\nRäumlichkeiten - im einen Fall zu Zwecken des Getrenntlebens, im\nanderen Fall aufgrund einer von der Beklagten genehmigten\nUntervermietung - unabhängig von den Wohnungen, als deren\nZubehörräume sie vorgesehen waren, mit den hierfür erforderlichen\nbaulichen Einrichtungen (Küche bzw. Raum mit Kochgelegenheit,\nWasserversorgung, Ausguß, WC) zur Führung eines jeweils\nselbständigen Haushalts genutzt wurden. Ebenso wenig kommt es für\ndie Beurteilung der Nutzung der Zubehörräume als selbständige\nWohnung darauf an, ob die Bewohner eine Familie bildeten. Mit der\ndurch bauliche Veränderungen ermöglichten und mit Wissen und Wollen\nder Beklagten ausgeübten Nutzung der Mansardenzimmer zur\nEigengestaltung des häuslichen Wirkungskreises durch die Bewohner\nhaben diese Räumlichkeiten ihren Charakter als bloße Zubehörräume\nzu den Wohnungen der darunter liegenden Etagen verloren. Demgemäß\nist dem Kläger denn auch mit Schreiben des Bauordnungsamtes der\nStadt B. vom 21.04.1997 (Bl. 18/61 d.A.) mit Recht angedroht\nworden, ihm die Weitervermietung der Räumlichkeiten und den Mietern\ndie Nutzung der Räumlichkeiten als eigenständige Wohneinheiten zu\nuntersagen, falls kein Bauantrag zur Überprüfung der nachträglichen\nGenehmigungsfähigkeit der Nutzungsänderung eingereicht werde.\n\n5\n\nBei einer Täuschung durch Verschweigen eines\noffenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler\nmindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit\nrechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den\nFehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht\nmit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Das\nTatbestandsmerkmal der Arglist erfaßt damit nicht nur ein Handeln\ndes Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist,\nsondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im\nSinne eines \"Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens\" reduziert sind\nund mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muß (BGH\nNJW 1995, 1549, 1550; NJW-RR 1997, 270). Nimmt der Verkäufer an,\nder Käufer sei aufgrund von Indizien imstande, den Mangel zu\nerkennen, so handelt er, der Verkäufer, gleichwohl arglistig, wenn\ner sich bewußt hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, daß der\nKäufer, weil er die Prüfung unterläßt, den Vertrag abschließt, den\ner bei Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte (BGH NJW 1990,\n42, 43; NJW-RR 1997, 270). Gemessen an diesen Anforderungen stellt\nsich das Verhalten der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht als\narglistiges Verschweigen des Mangels dar.\n\n6\n\nEs kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, daß die\nBeklagte wußte, daß die - mit ihrer Untervermietungsgenehmigung -\nerfolgte Nutzungsänderung der Zubehörräume genehmigungspflichtig\nwar. Die Beklagte, die erklärtermaßen allein in B. rund 1.300\nWohneinheiten als Treuhandvermögen der Bundesrepublik Deutschland\nverwaltet, kannte die tatsächlichen Ausbau- und\nNutzungsverhältnisse des Dachgeschosses; ihr waren auch die\nrechtlichen Voraussetzungen bekannt, unter denen die\nNutzungsänderung der Zubehörräume genehmigungspflichtig war. Ihre\nhiermit unvereinbare Einlassung, es habe sich nicht um selbständige\nWohneinheiten gehandelt, kann der Beklagten daher nicht abgenommen\nwerden, jedenfalls würde es sich dabei um einen für die Beklagte\nohne weiteres vermeidbaren Rechtsirrtum handeln, der den bedingten\nVorsatz nicht ausschließen könnte.\n\nDie Beklagte hätte den Kläger als Kaufinteressenten daher\ndarauf hinweisen müssen, daß die vorhandene Nutzung der zu\nWohnzwecken ausgebauten \"Zubehörräume\" im Dachgeschoß\nbauordnungsrechtlich jedenfalls problematisch sei. Das ist\nunstreitig nicht geschehen. Nach eigener Darstellung der Beklagten\nhat ihr Mitarbeiter E. dem Kläger bei der Besichtigung des Objekts\nzwar erklärt, wie die Mansardenzimmer genutzt würden, nämlich\neinerseits von dem getrennt lebenden Ehemann einer Hauptmieterin\nund andererseits von einer Postangestellten als Untermieterin, ohne\njedoch darauf hinzuweisen, daß diese Zimmer bauordnungsrechtlich\nlediglich als Zubehörräume genehmigt waren und daher nicht - wie\ndies nach den tatsächlichen Verhältnissen der Fall war - als\nselbständige Wohneinheit(en) genutzt werden durften. Dabei spielt\nes keine Rolle, daß dieser erst kurze Zeit bei der Beklagten\nangestellte Mitarbeiter die Rechtslage verkannt haben mag. Die\nBeklagte muß sich, auch soweit es neben der Kenntnis der fehlenden\nNutzungsänderungsgenehmigung die weiteren subjektiven Elemente des\n(bedingten) Vorsatzes nach § 463 S.2 BGB angeht, nach den hierfür\naus § 166 BGB und dem Gedanken des Verkehrsschutzes entwickelten\nGrundsätzen der Wissenszurechnung (vgl. hierzu BGH NJW 1996, 1339;\nNJW 1997, 1917) das bei ihr vorhandene Sach- und Rechtswissen um\ndie Genehmigungsbedürftigkeit der selbständigen Nutzung des\nDachgeschosses anrechnen lassen. Die grundsätzlich gebotene\nGleichstellung der Beklagten mit einer natürlichen Person als\nVerkäuferin des Objekts schließt es aus, allein auf das Wissen\ndesjenigen Mitarbeiters der Beklagten abzustellen, der mehr oder\nweniger zufällig - so die Beklagte - für den \"eigentlichen\"\nSachbearbeiter \"eingesprungen\" war.\n\n7\n\nWas der Kläger aus der Verkaufsunterlage sowie aus den - bei\nZugrundelegung der Darstellung der Beklagten - dürftigen Angaben\nihres Mitarbeiters E. bei der Führung des Klägers durch das Objekt\nhinsichtlich der Dachgeschoßnutzung entnehmen konnte, rechtfertigt\nnicht - wie dies die Zivilkammer am Ende des angefochtenen Urteils\nzum Ausdruck bringt - die Annahme, der Kläger habe den Mangel\ngekannt. § 460 S.1 BGB erfordert positive Kenntnis des Mangels; ein\nnoch so dringender Verdacht genügt insoweit nicht. Die Vorschrift\nist Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens; wer sich in\nKenntnis des Mangels zum Kauf entschlossen hat, stellt sich mit der\nGeltendmachung von Gewährleistungsansprüchen in Widerspruch zu\nseinem vorangegangenen Verhalten (BGH NJW 1989, 2050). So aber\nliegt der Fall hier nicht. Daß in der Verkaufsunterlage lediglich 3\nWohneinheiten in den Vollgeschossen aufgeführt und die Zimmer im\nDachgeschoß durch den Zusatz \"+1\" bzw. \"+2\" diesen Wohneinheiten\nangegliedert sind, reichte angesichts der tatsächlichen\nVerhältnisse keineswegs aus, um Kaufinteressenten die notwendige\nKlarheit zu verschaffen, daß es für die Nutzung der Zimmer im\n\"vorwiegend ausgebauten Dachgeschoß\" zu selbständigen Wohnzwecken\nkeine Baugenehmigung gab, diese Nutzung daher illegal war. Aus der\nSicht eines laienhaften Kaufinteressenten konnte die Zuordnung der\nDachgeschoßräume zu den Wohneinheiten in den Vollgeschossen als\nAusdruck der mietvertraglichen Verhältnisse verstanden werden, ohne\ndeshalb zwangsläufig auf eine illegale Nutzungsänderung schließen\nzu müssen. Es braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu\nwerden, ob der Kläger die von ihm zu Beweis gestellten Angaben des\nMitarbeiters E. der Beklagten den Umständen nach nicht als\nverbindliche Aussage verstehen durfte, die eigenständige Nutzung\nder Räume im Dachgeschoß sei genehmigt.\n\nBei § 463 S.2 BGB wird die Ursächlichkeit der arglistigen\nTäuschung für den Kaufentschluß von Gesetzes wegen vermutet (BGH\nNJW 1990, 42, 43; NJW 1991, 1673, 1675). Der Verkäufer kann diese\nVermutung zwar durch den Nachweis widerlegen, daß der Käufer den\nVertrag auch bei der erforderlichen Aufklärung nicht anders\nabgeschlossen hätte. Dafür gibt das Vorbringen und Beweiserbieten\nder Beklagten jedoch nichts her. Daß der Kläger bereit war, einen\nKaufpreis von 426.000,00 DM für das von der Beklagten zu einem\nMindestgebot von 360.000,00 DM zum Verkauf gestellte Objekt zu\nzahlen, spricht entschieden für die Annahme, daß er dieses\nHöchstgebot in der Annahme einer bauordnungsrechtlich\nbedenkenfreien Nutzung der selbständig bewohnten Mansardenräume\nabgegeben hat und hierzu keinesfalls bereit gewesen wäre, wenn er\nauch nur entfernt mit den Schwierigkeiten gerechnet hätte, die sich\naus der nach der Abwicklung des Kaufvertrages offenbar gewordenen\nIllegalität dieser Wohnnutzung für ihn ergeben haben.\n\nDer Schadensersatzanspruch nach § 463 S.2 BGB geht auf das\npositive Interesse. Der Käufer ist daher berechtigt, den\nKaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihm durch die\nNichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen (sog. großer\nSchadensersatz) oder - wie hier - die fehlerhafte Sache zu behalten\nund den Minderwert zu liquidieren (sog. kleiner Schadensersatz).\nInsoweit ist der Käufer berechtigt, den Minderwert anhand der zur\nMängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu berechnen (BGH NJW-RR\n1996, 1332, 1333). Ein solcher Schadensersatzanspruch, der auf den\nWertunterschied zwischen der mangelfreien und der mangelhaften\nSache abzielt, kann allerdings - anders als bei einem\nwerkvertraglichen Mängelbeseitigungsanspruch - nicht als\nVorschußanspruch geltend gemacht werden, der nach Durchführung der\nMängelbeseitigungsarbeiten zu einer Abrechnung der tatsächlich\nentstandenen Kosten mit entsprechenden Nachforderungen oder\nRückzahlungen führen würde. Ob nach den Ausführungen unter Ziffer\nII. der Berufungsbegründung der weiterverfolgte Zahlungsantrag\nlediglich als Teilklage zu verstehen ist, braucht hier nicht\nentschieden zu werden.\n\nDer Kläger hat bereits in erster Instanz als Anlage zum\nSchriftsatz vom 08.05.1998 eine spezifizierte Kostenschätzung\nseines Architekten vorgelegt (Bl. 56 f. d.A./ erneut Bl. 150 f.\nd.A.). Diese Kostenschätzung, die mit einem Betrag (einschließlich\nNebenkosten) von 34.937,00 DM abschließt, bezieht sich lediglich\nauf den brandschutztechnischen Ausbau des Treppenhauses und\norientiert sich exakt an den entsprechenden Vorgaben, wie sie im\nSchreiben der Stadt B. vom 24.02.1998 (Bl. 58 f./64 f. d.A.) im\neinzelnen aufgelistet sind. Unter diesen Umständen hält der Senat\ndas schlichte Bestreiten der Beklagten, daß der vom Kläger\nbehauptete Aufwand erforderlich sei, für unbeachtlich. Zum einen\ngeht die Beklagte hierbei von der verfehlten Auffassung aus, daß\ndie Klageforderung den Aufwand zum Gegenstand habe, \"wenn man die\nRäume im Dachgeschoß (Mansarden) zu einer geschlossenen Wohnung\nzusammenfassen will\" (Berufungserwiderung vom 27.11.1998, Bl. 139\nd.A.; so auch schon Schriftsatz vom 21.11.1997, Seite = Bl. 26\nd.A.: \"...um die im Dachgeschoß gelegenen Räumlichkeiten zu einer\neigenständigen Wohneinheit umzubauen\"). Tatsächlich beziehen sich\ndie Aufwendungen allein auf den Treppenraum; ihre Erforderlichkeit\nergibt sich aus den brandschutztechnischen Auflagen nach Maßgabe\ndes vorgenannten Schreibens der Stadt B.. Zum anderen kann bei der\nBeklagten ausreichende Sachkunde vorausgesetzt werden, um die\nErforderlichkeit der Maßnahmen und die Größenordnung des hierfür\nvom Architekten des Klägers veranschlagten Aufwandes beurteilen zu\nkönnen. Da sich der Antrag des Klägers zudem weiterhin an der\nanfänglichen Kostenschätzung (Bl. 19 f. d.A.) orientiert, die noch\num 8.924,00 DM niedriger liegt, bestehen keine Bedenken, der Klage\nauch der Höhe nach stattzugeben.\n\nDie Beklagte zeigt nichts auf, was Veranlassung geben könnte,\ndie Revision zuzulassen, wie von ihr bereits anläßlich der\nausgiebigen Erörterung der Sache in der mündlichen Verhandlung und\nerneut im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 08.02.1999\nangeregt. Daß sie das zu erwartende Urteil des Senats für verfehlt\nhält, ist kein Zulassungsgrund. Der nachgereichte Schriftsatz vom\n08.02.1999 enthält auch im übrigen weder in tatsächlicher noch in\nrechtlicher Hinsicht neue Gesichtspunkte, die Anlaß zu einer\nWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geben könnten; die\nAusführungen jenes Schriftsatzes gehen vielmehr - wie auch schon im\nRahmen der mündlichen Erörterung - an den vorstehend aufgezeigten,\ndie Verurteilung der Beklagten tragenden Gründen vorbei.\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 Abs.1 BGB, 91\nAbs.1, 708 Nr.10, 713 ZPO.\n\n8\n\nStreitwert für die Berufungsinstanz und Beschwer der Beklagten\ndurch dieses Urteil: 26.013,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308058","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-02-17/13-u-174-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 463","ref_norm":"463","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/308058","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308058","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1999-02-17/13-u-174-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/308058","retrieved":"2026-07-09 03:36:58.021818+00:00"}}