{"status":"available","doknr":"OLD308721","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:1109.16U50.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-11-09","aktenzeichen":"16 U 50/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nEntscheidungsgründe\n\n2\n\nBeide zulässigen Rechtsmittel haben Erfolg, dasjenige des\nKlägers zum Teil, dasjenige des Beklagten in vollem Umfang.\n\n3\n\nDie Berufung des Klägers ist insoweit erfolgreich, als ihm noch\nZahlungsansprüche für Nachzahlungen aus Neben- und\nHeizungskostenabrechnungen für 1992 und für das erste Halbjahr 1993\nin Höhe von insgesamt 3.451,99 DM zustehen. Hingegen sind die\nunstreitig zunächst noch offenen Mietzinsforderungen infolge der\nvom Beklagten erklärten Aufrechnung in Höhe eines Teilbetrages von\n6.000,00 DM erloschen. Insoweit ist das Rechtsmittel des Beklagten\nerfolgreich.\n\n4\n\n1.\n\n5\n\nDer Kläger kann noch Zahlung für offenen Mietzins in Höhe von\n5.920,00 DM verlangen, und zwar restlichen Mietzins für Juni 1997\nund den gesamten Mietzins für Juli 1997. Diese\nZahlungsverpflichtung des Beklagten steht wegen der\nRechtsmittelbeschränkung durch den Beklagten bereits rechtskräftig\nfest. Im übrigen, soweit der Beklagte das Urteil angegriffen hat,\nist die klägerische Forderung, deren Bestehen zunächst unstreitig\nwar, durch Aufrechnung des Beklagten erloschen, § 389 BGB, denn\ndiesem steht ein Gegenanspruch auf Auszahlung einer früher\ngeleisteten Kaution aus abgetretenem Recht zu.\n\n6\n\nDer Auszahlungsanspruch des Beklagten beruht auf Ziff. IV, 2 des\nKaufvertrages vom 2.1.1997 zwischen dem Kläger und den beiden\nZeuginnen Ö., in dem der Kläger das Anwesen, in dem sich die\nMieträume des Beklagten befinden, an die beiden Zeuginnen veräußert\nhat. Der Kläger hat inzwischen eingeräumt, von dem Voreigentümer\neine vom Beklagten an diesen geleistete Mietkaution in der\ngenannten Höhe erhalten zu haben. Dementsprechend ist er gemäß der\nRegelung des Kaufvertrages vom 2.1.1997 verpflichtet gewesen, diese\nMietkaution den Käuferinnen bei Besitzübergang, mithin zum\n1.8.1997, auszuhändigen. Dies ist bisher nicht geschehen. Die\nKäuferinnen, die Zeuginnen Ö., haben diesen Anspruch nunmehr\nwirksam an den Beklagten, ihren Vater, im Anschluss an den Erwerb\ndes Grundstücks abgetreten. Der Senat hat nach Vernehmung der\nZeugin Sevim Ö. zu der Frage einer wirksamen Abtretung keine\nZweifel daran, dass eine solche Forderungsabtretung zwischen den\nKäuferinnen und dem Beklagten stattgefunden hat. Die Zeugin hat die\nnäheren Umstände dieses Vorgangs plausibel dargestellt und\nerläutert, wie es zu der schriftlichen Abtretungserklärung vom\n12.5.1997 gekommen ist; sie hat darüber hinaus glaubhaft angegeben,\ndass sie und die weitere Käuferin, ihre Schwester, diese\nAbtretungserklärung unterzeichnet haben.\n\n7\n\nDie Wirksamkeit der durch den Beklagten erklärten Aufrechnung\nwird nicht durch § 8 des Mietvertrages in Frage gestellt. Danach\nkann der Mieter gegenüber Mietforderungen nur aufrechnen, wenn er\nseine Absicht dem Mieter mindestens einen Monat zuvor schriftlich\nangezeigt hat. Diese Klausel findet allerdings auf den vorliegenden\nFall keine Anwendung. Denn hier wird ein bereits beendetes\nMietverhältnis endgültig abgewickelt, wobei sich noch verschiedene\nRestforderungen beider Parteien gegenüberstehen. § 8 des\nMietvertrages soll hingegen verhindern, dass der Mieter die Zahlung\nder laufenden Miete dadurch umgeht, dass er (unerwartet für den\nVermieter) die Aufrechnung erklärt.\n\n8\n\nEbensowenig hat der Kläger mit seinem Einwand Erfolg, ein\netwaiger Zahlungsanspruch des Beklagten richte sich allenfalls\ngegen die Eheleute I., jedoch nicht gegen ihn persönlich, so dass\nes an der Gegenseitigkeit fehle. Zum einen hat nach seinem eigenen\nVortrag lediglich er, der Kläger, die Kaution von dem Voreigentümer\nerhalten, so dass sich der Anspruch der Käuferinnen auch nur gegen\nihn richten kann. Zum anderen handelte es sich für den Fall, dass\nbeide Eheleute Empfänger der Kautionzahlung geworden sein sollten,\num eine Gesamtschuld, § 421 BGB, bei der der Gläubiger, der\nBeklagte, von jedem Schuldner Leistung verlangen könnte.\n\n9\n\nDer Zinsanspruch für die noch verbleibende Mietzinsforderung\nberuht auf §§ 284 Abs. 2, 288 BGB. Im Hinblick darauf, dass durch\ndie Aufrechnungserklärung zunächst die ältesten Mietzinsforderungen\nerloschen sind, kann der vom Kläger zugrunde gelegte \"sogenannte\nmittlere Zinszeitpunkt\" keine Anwendung mehr finden. Zinsen sind\nvielmehr ab dem jeweiligen Vorliegen des Verzugs, was sich nach §\n284 Abs. 2 BGB beurteilt, zu entrichten.\n\n10\n\n2.\n\n11\n\nDem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Nachzahlungen für\nNebenkosten und Heizkosten in Höhe von insgesamt 3.451,99 DM zu, §§\n3 Ziff. 2; 4 Ziff. 2; 5 des Mietvertrages.\n\n12\n\na)\n\n13\n\nDie Forderung wegen rückständiger Nebenkosten gem. § 4 des\nMietvertrages beläuft sich auf 2.391,99 DM (insgesamt 5.031,99 DM\nabzüglich Vorauszahlungen in Höhe von 2.640,00 DM).\n\n14\n\nDie diesbezügliche Abrechnung der Firma B. vom 16.1.1997 für das\nJahr 1992 (Bl. 16 d. GA) ist hinreichend schlüssig, da sie die\nGesamtkosten, den Verteilungsschlüssel und die auf den Beklagten\nentfallenden Kosten im einzelnen erkennen läßt. Den erforderlichen\nAbzug bereits gezahlter Nebenkosten hat der Kläger spätestens mit\nseinem Schriftsatz vom 30.12.1997 vorgenommen. Allerdings kann der\nKläger nicht die von ihm entrichtete Grundsteuer gegenüber dem\nBeklagten als Mieter absetzen, da der Mietvertrag vom 4.5.1992 eine\nsolche Umlage nicht vorsieht (§ 3 Ziff. 2 des Mietvertrages).\nVielmehr ist durch handschriftlichen Eintrag im einzelnen geregelt,\nwelche Kosten des Vermieters auf den Mieter umgelegt werden können;\nin dieser abschließenden Aufzählung fehlt die Grundsteuer.\nUnschädlich ist hingegen, dass sich die Abrechnung bereits auf die\nersten Monate des Jahres 1992 beziehen, und somit einen Zeitraum\nvor Beginn des Mietverhältnisses (1.4.1992) einbezieht. Denn\nunstreitig hat der Beklagte die Räume bereits vor Beginn des\nMietverhältnisses als Mieter genutzt.\n\n15\n\nNach Abzug der Grundsteuer errechnet sich ein Kostenanteil des\nBeklagten von insgesamt 5.031,99 DM, so dass sich nach Abzug der\nAbschlagszahlungen eine Restforderung von 2.391,99 DM\nermittelt.\n\n16\n\nb)\n\n17\n\nFür noch offene Heizkosten kann der Kläger gemäß Abrechnung vom\n27.11.1996 (Bl. 15 d. GA) noch einen Restbetrag in Höhe von\n1.060,00 DM verlangen (2.500,00 DM abzüglich geleisteter\nVorauszahlungen in Höhe von 1.440,00 DM).\n\n18\n\nDie vom Kläger vorgelegte Heizkostenabrechnung ist unter\nBerücksichtigung der hier vorliegenden Umstände noch als\nausreichend nachvollziehbar und mithin als schlüssig zu\nbehandeln.\n\n19\n\nDa der Kläger nicht nach der Heizkostenverordnung (HeizkostenVO)\nabrechnet, ist davon auszugehen, dass die Heizanlage des Gebäudes\nunter die Ausnahmevorschrift des § 11 Abs. 1, Nr. 1, 2 oder 4 der\nHeizkostenVO fällt und der Kläger sich hiermit zu einer Abrechnung\naußerhalb dieser HeizkostenVO entschieden hat.\n\n20\n\nBedenken hinsichtlich der Vollständigkeit der vorgelegten\nAbrechnung könnten allerdings deshalb entstehen, weil diese\nAbrechnung nicht den Verteilungsschlüssel der Brennstoffkosten für\nHeizung einerseits, Warmwassererzeugung andererseits erkennen läßt\nund im übrigen auf einem Abrechnungszeitraum von 1 1/2 Jahren\nbasiert (1.1.1992 bis 30.6.1993). Da die hier gewählte Aufteilung\nder Brennstoffkosten auf die beiden Verwendungsarten\n(Heizung/Warmwasser) fast dem Prozentsatz entspricht, der in der\nHeizkostenverordnung vorgesehen ist (dort 82 % zu 18 %, § 9 Abs. 2\nund Abs. 3 HeizkostenVO), ist die Differenz als so gering\nanzusehen, dass sie nicht bereits zu einer Unschlüssigkeit der\ngesamten Abrechnung führt. Vielmehr ist die Berechnung geringfügig\ndahin zu korrigieren, dass 18 % der Brennstoffkosten auf die\nWarmwassererzeugung entfallen, für die der Beklagte im übrigen\nkeinen Kostenersatz zu leisten hat (entsprechend § 9 Abs. 2, Abs. 3\nHeizkostenVO).\n\n21\n\nDer nicht korrekte Abrechnungszeitraum, der der vertraglichen\nVorgabe widerspricht (vgl. § 3 Ziff. 2 des Vertrages, dort\nhandschriftliche Ergänzungen) kann noch hingenommen werden, weil\ndieser Zeitraum zumindest mit den Heizperioden in Einklang steht\nund im übrigen der Beklagte keine konkreten Einwände gegen die\nErstreckung der Abrechnung über 1 1/2 Jahre erhoben hat. Das\nentbindet allerdings den Kläger nicht von seiner Verpflichtung,\nzukünftig in Jahresabständen abzurechnen.\n\n22\n\nFür die Abrechnung der Heizkosten im einzelnen ergibt sich\ndanach:\n\n23\n\nDie Gesamtbrennstoffkosten belaufen sich auf 6.010,33 DM. Die\nEinbeziehung der Rechnung vom 20.2.1992 ist deshalb gerechtfertigt,\nweil der Beklagte, wie erwähnt, bereits vor dem 1.4.1992 als Mieter\ndie Räume genutzt hat.\n\n24\n\nZu diesem Betrag kommen Kosten für Schornsteinfeger und anderes\nin Höhe von 91,31 DM, sowie die Kosten für die Verbrauchsabrechnung\nin Höhe von 270,31 DM. Auch der Ansatz der letzteren Kosten ist\nzulässig, wenngleich in dem Gebäude keine\nVerbrauchserfassungsgeräte vorhanden sind, die eine Ablesung\nerfordern würden. Die Kosten, die hier für die Firma B. angesetzt\nwerden, sind jedoch durch die Erstellung der Abrechnung als\nVerwaltungskosten angefallen, die üblicherweise bei der\nHeizkostenabrechnung für ein Mehrfamilienhaus entstehen und die dem\nSenat nicht überhöht erscheinen.\n\n25\n\nEs ermittelt sich somit eine Zwischensumme in Höhe von\n\n26\n\n##blob##nbsp;\n\n27\n\n##blob##nbsp;\n\n28\n\n##blob##nbsp;\n\n29\n\n##blob##nbsp;\n\n30\n\n##blob##nbsp;\n\n31\n\n##blob##nbsp;\n\n32\n\n##blob##nbsp;\n\n33\n\n##blob##nbsp;\n\n34\n\n6.371,95 DM.\n\n35\n\nDavon sind 18 % als Kosten für die Warmwassererzeugung\nabzusetzen, mithin ein Betrag in Höhe von\n\n36\n\n##blob##nbsp;\n\n37\n\n##blob##nbsp;\n\n38\n\n##blob##nbsp;\n\n39\n\n##blob##nbsp;\n\n40\n\n##blob##nbsp;\n\n41\n\n##blob##nbsp;\n\n42\n\n##blob##nbsp;\n\n43\n\n##blob##nbsp;\n\n44\n\n1.146,95 DM.\n\n45\n\nAuf die Heizkosten entfallen demnach Brennstoffkosten in Höhe\nvon insgesamt 5.225,00 DM.\n\n46\n\nDer Beklagte hat folgenden Kostenanteil zu tragen:\n\n47\n\n5.225,00 DM : 441 x 211 = 2.500,00 DM.\n\n48\n\nNach Abzug der vom Beklagten geleisteten Vorauszahlungen\n(1.440,-- DM) verbleibt ein Restbetrag in Höhe von 1.060,00 DM.\n\n49\n\nInsgesamt errechnet sich mithin aus den ermittelten Nebenkosten\nund den verbleibenden Heizkosten ein Betrag von\n\n50\n\n2.391,99 DM\n\n51\n\n+ 1.060,00 DM\n\n52\n\nInsgesamt somit 3.451,99 DM.\n\n53\n\nc)\n\n54\n\nDieser Nachforderungsanspruch des Klägers ist nicht\nverjährt.\n\n55\n\nDie Forderungen für Nebenkosten und Heizkosten unterfallen der\n4-jährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB, die am 31.12.1997\nabgelaufen wäre, jedoch wirksam durch die Klageerhöhung vom\n30.12.1997 unterbrochen worden ist, § 209 Abs. 1 BGB, 262, 270 Abs.\n3 ZPO.\n\n56\n\nDie Ansprüche auf Zahlung der Nebenkosten werden fällig mit\nAblauf der zur Abrechnung vertraglich vorgesehenen Frist (BGH NJW\n94, 1684). Diese ist hier eine Jahresfrist. Zum einen folgt dies\naus dem handschriftlichen Eintrag unter § 3 Ziff. 2 des Vertrages:\n\"Ende jedes Jahr werden Rechnungen zugeteilt\", wobei die\nFormulierung \"jedes Jahr\" sich sinnvollerweise nur auf das dem\nVerbrauchsjahr folgende Jahr beziehen kann. Entsprechend gilt in\nAnbetracht der bereits vorgedruckten Regelungen unter § 4 Ziff. 2\ndes Vertrages, wonach die Nebenkosten jährlich nach einem Stichtag,\nder allerdings offen geblieben ist, mit dem Mieter abzurechnen\nsind. Eine Abrechnung im Folgejahr nach dem Jahr ihrer Entstehung\nist sachgerecht, da eine Berechnung der Nebenkosten noch im\nlaufenden Jahr technisch kaum möglich sein wird. Mangels eines\nkonkreten Stichtages ist davon auszugehen, dass der\nAbrechnungszeitraum bis zum 31.12. des Folgejahres reicht, somit\nhier bis zum 31.12.1993.\n\n57\n\nd)\n\n58\n\nEntgegen der Meinung des Landgerichts sind diese\nNachforderungsansprüche nicht verwirkt, § 242 BGB.\n\n59\n\nZwar hielten zahlreiche Untergerichte bislalng derartige\nErstattungsansprüche für verwirkt, wenn sie nach Ablauf des\nvorgesehenen Abrechnungszeitraumes noch geltend gemacht worden sind\n(vgl. Palandt/Heinrichs, 57. Aufl., § 242 Rz. 103 m.w.N., so u.a.\nLG Berlin WUM 78, 166; LG Bonn WUM 79, 235). Danach soll in diesen\nFällen das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment bereits das\nebenfalls erforderliche Umstandsmoment indizieren, wenn die\nerwähnte Frist abgelaufen ist. Dieser Rechtsmeinung steht indes die\n(neuere) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen (vgl. BGHZ\n91, 62; NJW 94, 1684), wonach eine Bejahung des Umstandsmomentes\nbesonderer Indizien bedarf. Allein eine Untätigkeit des Gläubigers,\ndas heißt, eine nicht vertragsgerechte Abrechnung innerhalb des\nvorgesehenen Abrechnungszeitraumes wird als nicht ausreichend für\neine Verwirkung angesehen (vgl. ebenso wie der BGH OLG Hamburg, WUM\n92, 76; LG Giessen, NJW-RR 96, 1163). Der Senat folgt in dieser\nFrage der Meinung des Bundesgerichtshofs. In Anbetracht der kurzen\nVerjährungsfrist von 4 Jahren besteht kein weiteres Bedürfnis, dem\nMieter zusätzlich durch erleichternde Anforderungen an den\nVerwirkungstatbestand zu schützen. Demnach kann im vorliegenden\nFall eine Verwirkung nur dann bejaht werden, wenn besondere\nUmstände neben der Untätigkeit des Klägers vorliegen. Das ist\nersichtlich nicht der Fall. Hier handelt es sich im übrigen nicht\num völlig unerwartete Nachforderungen, da der Abschlagscharakter\nder ursprünglichen Zahlungen nach dem Vertragsinhalt von vornherein\nbekannt war. Deshalb ist allein der Zeitablauf von fast 4 Jahren\nzwischen Fälligkeit einerseits und Geltendmachung der Forderung\nandererseits für die Annahme einer Verwirkung nicht\nausreichend.\n\n60\n\nDer Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 BGB.\n\n61\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97, 96 ZPO,\ndiejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 710 Nr. 8, 713\nZPO.\n\n62\n\nBeschwer des Beklagten: 3.451,99 DM;\n\n63\n\nBeschwer des Klägers: 7.122,16 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308721","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-11-09/16-u-50-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 421","ref_norm":"421","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 710","ref_norm":"710","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 197","ref_norm":"197","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/308721","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308721","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-11-09/16-u-50-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/308721","retrieved":"2026-07-09 03:37:58.233407+00:00"}}