{"status":"available","doknr":"OLD308780","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:1030.25WF178.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-10-30","aktenzeichen":"25 WF 178/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nDie Antragstellerin hat mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom\n13.07.1998 gegen den Antragsgegner eine einstweilige Verfügung\nerwirkt. Dadurch ist ihm aufgegeben worden, ab 01.07.1998 an sie\nTrennungsunterhalt in monatlicher Höhe von 700,00 DM und für das\nminderjährige Kind der Parteien Unterhalt in monatlicher Höhe von\n314,00 DM zu zahlen.\n\n3\n\nNach am 02.06.1998 erfolgter Amtszustellung der einstweiligen\nVerfügung hat der Antragsgegner sinngemäß Widerspruch\neingelegt.\n\n4\n\nDaraufhin hat das Amtsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung\nauf den 01.10.1998 anberaumt. Das Sitzungsprotokoll lautet\nauszugsweise wörtlich wie folgt:\n\n5\n\n\"Antragsgegnervertreterin rügt, dass\nder Beschluss vom 13.07.1998 nicht an sie zugestellt worden\nist.\n\n6\n\nIm übrigen ist unter den Parteien\nunstreitig, dass der Antragsgegner an die Antragstellerin jeden\nMonat 1.200,00 DM bezahlt. Dies soll nach Erklärung des\nAntragsgegners auch so bleiben.\n\n7\n\nb.u.v.\n\n8\n\n1.)\n\n9\n\nDem Antragsgegner wird\nProzesskostenhilfe bewilligt .....\n\n10\n\n2.)\n\n11\n\nDie einstweilige Verfügung vom\n13.07.1998 wird aufgehoben, weil sie\n\n12\n\nergangen ist, ohne dass ein Rechtsschutzbedürfnis der\n\n13\n\nAntragstellerin nunmehr ersichtlich\nist, da ja der An-\n\n14\n\ntragsgegner mehr monatlich leistet, als\nim Beschluss\n\n15\n\nfestgesetzt wurde,\n\n16\n\nder Antragsgegnervertreterin nicht zugestellt worden\n\n17\n\nist und die Antragstellerin aus der\neinstweiligen\n\n18\n\nVerfügung auch nicht vollstreckt\nhat,\n\n19\n\n3.)\n\n20\n\nDie Kosten des Verfahrens werden aus\nden oben aufgeführten Gründen der Antragstellerin auferlegt.\"\n\n21\n\nDie Antragstellerin hat gegen diesen ihr nicht zugestellten\nBeschluss Beschwerde eingelegt, mit der sie erreichen will, dass\ndie Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung dem\nAntragsgegner auferlegt werden.\n\n22\n\nDas Amtsgericht hat die Beschwerde mit Nichtabhilfevermerk dem\nSenat zur Entscheidung vorgelegt.\n\n23\n\nDie zulässige Beschwerde hat in sachlicher Hinsicht teilweise\nErfolg, während sie im übrigen nicht gerechtfertigt ist; sie führt\nunter Zurückweisung des weitergehenden Petitums der Antragstellerin\nzur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur\nZurückverweisung an die Vorinstanz, die erneut über die\nRechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung zu befinden haben wird.\nDieses Ergebnis rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass der\naufgehobene Beschluss greifbar gesetzeswidrig ist.\n\n24\n\nVorab ist folgendes auszuführen:\n\n25\n\nGemäß §§ 936, 925 Abs. 1 ZPO hätte das Familiengericht, nachdem\nder Antragsgegner gegen die zu seinen Lasten in Form eines\nBeschlusses ergangene einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt\nhatte, durch streitiges Endurteil über die Rechtmäßigkeit der\nergangenen einstweiligen Verfügung entscheiden müssen. Die statt\ndessen in Form eines Beschlusses ergangene Entscheidung ist\ninkorrekt. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, es handele\nsich in Wirklichkeit um einen Kostenbeschluss auf der Grundlage des\n§ 91 a Abs. 1 ZPO. Dem Protokoll und dem gesamten sonstigen\nAkteninhalt ist nicht zu entnehmen, was die Annahme zu\nrechtfertigen vermöchte, die Parteien hätten das Verfahren der\neinstweiligen Verfügung in der Hauptsache übereinstimmend für\nerledigt erklärt. Dagegen spricht abgesehen von allem anderen und\ninsbesondere auch, dass das Familiengericht die einstweilige\nVerfügung durch den angefochtenen Beschluss ausdrücklich aufgehoben\nhat.\n\n26\n\nGemäß der sogenannten Meistbegünstigungsklausel kann die\nBeschwer der Parteien bei formell inkorrekter Entscheidung nach\nihrer freien Wahl entweder das Rechtsmittel einlegen, das im Falle\nformell korrekter Entscheidung einschlägig wäre, genauso aber auch\ndasjenige Rechtsmittel, welches gemessen an dem äußeren\nErscheinungsbild der anzufechtenden Entscheidung in Betracht kommt\n(BGHZ 40, 267; 98, 364 ff). Also war es der Antragstellerin\nunbenommen, entweder Berufung oder aber, wie geschehen, Beschwerde\neinzulegen. Allerdings soll das zweitinstanzliche Gericht dem\nerstinstanzlichen Gericht nicht auf dem fälschlich eingeschlagenen\nWege folgen, sondern so entscheiden, wie es bei richtiger\nHandhabung des Verfahrens erforderlich ist. Demgemäß ist in Fällen,\nwo regelwidrig statt durch Urteil durch Beschluss entschieden\nwurde, über eine eingelegte Beschwerde nach mündlicher Verhandlung\ndurch Urteil zu entscheiden (OLG Karlsruhe, Die Justiz 1977, 457;\nThomas-Putzo, ZPO, 21. Aufl., Rz. 8 vor § 511; und für den\numgekehrten Fall, wo fälschlich durch Urteil statt durch Beschluss\nentschieden wurde: BGH MDR 1966, 232). Würde es bei den vorstehend\ndargelegten Grundsätzen bewenden, müsste die Beschwerde der\nAntragstellerin allerdings gemäß § 574 Satz 2 ZPO mangels\nStatthaftigkeit als unzulässig verworfen werden. Denn die dem\nGesetz formell nicht entsprechende, insoweit inkorrekte\nEntscheidung kann der beschwerten Partei kein Rechtsmittel an die\nHand geben, wenn ein solches gegen die verfahrensgerecht ergangene\nEntscheidung nicht zulässig wäre (BGH LM § 511 ZPO Nr. 13; BGHZ 46,\n113 ff). Hätte das Amtsgericht, wie es richtig gewesen wäre, durch\nUrteil entschieden, so hätte der Antragstellerin nur das\nRechtsmittel der Berufung zu Gebote gestanden, aber keineswegs\nbeschränkt auf das von ihr verfolgte Ziel, lediglich die zu ihren\nLasten ergangene Kostenentscheidung abzuändern, wie sich\nunmittelbar aus § 99 Abs. 1 ZPO ergibt. Danach ist die Anfechtung\nder Entscheidung über den Kostenpunkt ohne Anfechtung der\nEntscheidung in der Sache selbst unstatthaft und damit\nunzulässig.\n\n27\n\nGleichwohl hat die Beschwerde teilweise sachlichen Erfolg. Denn\ndie angefochtene Entscheidung ist nicht nur formell verfehlt,\nsondern greifbar gesetzeswidrig, was zur Folge hat, dass dagegen\nBeschwerde eingelegt werden kann, die zur Aufhebung des\nangefochtenen Judicats führt (vgl. nur Zöller-Gummer, ZPO, 20.\nAufl., § 567 Rz. 18 ff mit zahlreichen Nachweisen aus der\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung). Da das Familiengericht, wie\nausgeführt, über die Rechtsmäßigkeit der von ihm erlassenen\neinstweiligen Verfügung nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden\nhatte, hätte die mündliche Verhandlung gemäß den §§ 495, 137 Abs. 1\nZPO mit der Stellung der Anträge der Parteien eingeleitet werden\nmüssen, wobei zur Vermeidung von Missverständnissen darauf\nhingewiesen werden mag, dass diese Vorschriften selbstverständlich\nauch in dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gelten,\nwennmöglich verhandelt wird. Demgemäß hätte die Antragstellerin\nbeantragen müssen, die zu ihren Gunsten ergangene einstweilige\nVerfügung aufrechtzuerhalten, während der Antragsgegner darauf\nanzutragen hatte, das auf den Erlass der einstweiligen Verfügung\ngerichtete Gesuch der Antragstellerin unter Aufhebung des\nBeschlusses vom 13.07.1998 zurückzuweisen. Nichts von alledem ist\nausweislich des Sitzungsprotokolls geschehen, woraus eingedenk des\n§ 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, inhalts dessen Sachanträge in das Protokoll\naufzunehmen sind, gefolgert werden muss, dass das Amtsgericht von\nAmts wegen entschieden hat. Das findet im geltenden\nZivilprozessrecht keinerlei Stütze und stellt im Gegenteil einen\nbesonders schweren Verstoss gegen die hergebrachten Grundsätze des\nZivilprozessrechtes dar, die ganz wesentlich durch die\nDispositionsmaxime geprägt werden. Nicht zuletzt ergibt sich die\nUnzulässigkeit der Handhabung der Dinge durch das Amtsgericht aus §\n308 ZPO, wonach das Gericht einer Partei niemals mehr als das\nzusprechen darf, was sie beantragt hat, und schon gar nicht ohne\nStellung eines Sachantrages entscheiden kann. Ausweislich des aus\ndem Sitzungsprotokoll vom 01.10.1998 ersichtlichen Verlaufe der\nmündlichen Verhandlung hätte nicht einmal ein Versäumnisurteil\ngegen die Antragstellerin ergehen dürfen, nachdem sie keinen\nSachantrag gestellt hatte, denn auch der Antragsgegner hat\nkeinerlei wie auch immer erkennbaren Anträge gestellt.\n\n28\n\nNach alledem war, wie geschehen zu beschließen.\n\n29\n\nDie Kostenentscheidung beruht, soweit sie die Gerichtskosten\nbetrifft, auf § 8 GKG. Eine Auferlegung außergerichtlicher Kosten\nzu Lasten der einen oder anderen Partei war aus Billigkeitsgründen\nnicht angebracht, weil davon ausgegangen ist, dass keiner von ihnen\nder verfahrenswidrigen Handhabung durch das Erstgericht\nwidersprochen hat.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308780","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-10-30/25-wf-178-98","cited_norms":[{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 925","ref_norm":"925","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 936","ref_norm":"936","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 511","ref_norm":"511","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/308780","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308780","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-10-30/25-wf-178-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/308780","retrieved":"2026-07-09 03:38:03.385509+00:00"}}