{"status":"available","doknr":"OLD308829","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:1023.19U26.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-10-23","aktenzeichen":"19 U 26/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1\n\nT a t b e s t a n d Der Kläger ist Konkursverwalter über das\nVermögen der Bauunternehmung K., die ein Bauvorhaben in R., dessen\nBauträger die Beklagte war, errichten sollte und dieses bei\nEinstellung der Arbeiten am 22.06.1993 (Konkursantrag am\n16.06.1993) zu einem erheblichen Teil fertiggestellt hatte. Die\nweitere Erfüllung des Bauvertrages hat der Kläger gemäß § 17 KO\nabgelehnt. Den Arbeiten der Gemeinschuldnerin lag ein\nVertragsgeflecht zugrunde, an dem sie, die Beklagte als Bauträger\nund die Eheleute G. beteiligt waren. Zur Vermeidung von\nWiederholungen wird hierzu auf die eingehende Darstellung im\nTatbestand des landgerichtlichen Urteils (Seite 2 Mitte bis Seite 4\noben, Bl. 154 ff. d.A.) Bezug genommen. Auf Leistungen der\nGemeinschuldnerin aus dem Generalübernehmervertrag zahlte die\nBeklagte 680.000 DM, auf Zusatzleistungen weitere 65.000 DM Der\nKläger hat behauptet, die Gemeinschuldnerin habe ihre Arbeiten bis\nauf die Gewerke Außenputz, Maler- und Fliesenarbeiten sowie\nAußenanlagen abgeschlossen. Für die Fertigstellung des Objekts\nG.straße habe die Beklagte 78.229,43 DM aufwenden müssen, worauf\nsie - unstreitig - 25.000 DM aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft\nerhalten habe. Nachdem das Landgericht am 18.08.1997 eine\nklageabweisendes Versäumnisurteil erlassen hatte, hat der Kläger\ndagegen form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und hat\nbeantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Beklagte zu\nverurteilen, an ihn 150.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.1996\nzu zahlen.\n\n2\n\nDie Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil\naufrechtzuerhalten.\n\n3\n\nSie hat die Auffassung vertreten, die Gemeinschuldnerin und\ndamit der Kläger hätten gegen sie aufgrund der getroffenen\nVereinbarungen keinen vertraglichen Anspruch. Außerdem fehle es an\neiner hinreichenden Darlegung der von der Gemeinschuldnerin\nausgeführten Arbeiten. Dazu hat sie unter Bezugnahme auf ein\nGutachten des Sachverständigen R. vom 01.07.1993 vorgetragen, das\nBauvorhaben sei erst zu 73,5 % fertiggestellt gewesen, als die\nBeklagte die Arbeiten am 22.06.1993 eingestellt habe. Das\nLandgericht hat, nachdem es in der mündlichen Verhandlung vom\n18.08.1997, auf die das Versäumnisurteil ergangen ist, auf Bedenken\ngegen die Schlüssigkeit der Klage hingewiesen hatte, das\nklageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Auf die\nEntscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug\ngenommen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch\nrechtzeitig begründeten Berufung wiederholt der Kläger zunächst\nseine Ansicht, er könne das abgebrochene Vertragsverhältnis\nabrechnen, indem er von dem vereinbarten Pauschalpreis den Wert der\nnicht geleisteten Arbeiten abziehe, weil das Bauvorhaben, wie er\nnach wie vor behauptet, von der Gemeinschuldnerin nahezu\nvollständig fertiggestellt worden sei. Er errechnet für die\nausgeführten Arbeiten auf der Basis des mit der Beklagten\nvereinbarten Pauschalpreises von 875.000 DM abzüglich gezahlter\n680.000 DM einen Restwerklohn von 195.000 DM. Darauf schlägt er für\n- streitige - Zusatzleistungen gemäß Ziff. 3. a) - c) der Rechnung\nvom 22.12.1995 weitere 4.886,41 DM auf, so daß sich die Endsumme\nvon 199.886,41 DM ergibt. (Eine weitere Zusatzforderung von 65.000\nDM gemäß Ziff. 2. der genannten Rechnung\n\n4\n\nist, wie bereits ober erwähnt, beglichen.) Weil das Bauvorhaben\nnicht vollständig fertiggestellt war, zieht er davon 49.886,41 DM\nab und kommt so auf die Klageforderung von 150.000 DM. Im\nSchriftsatz vom 10.09.1998 vertritt der Kläger die Ansicht, wenn\neine Einzel- aufstellung der von der Gemeinschuldnerin erbrachten\nLeistungen erwartet werde, könne der vereinbarte Pauschalpreis\nnicht mehr zugrundegelegt werden. Er legt zur Abrechnung ein\nAnlagenkonvolut vor und macht zu den einzelnen darin befindlichen\nRechnungen Ausführungen. Die nicht erbrachten Leistungen der\nGemeinschuldnerin beziffert er bei einer Abrechnung auf der\nGrundlage des Pauschalpreises mit 90.730,12 DM. Der Kläger\nbeantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils das\nVersäumnisurteil vom 18.08.1997 aufzuheben und die Beklagte zu\nverurteilen, an ihn 150.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 01.01.1996\nzu zahlen. Die Beklagte beantragt, die gegnerische Berufung\nzurückzuweisen; ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft\neiner deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer\nöffentlichen Sparkasse erbringen zu können.\n\n5\n\nSie tritt der Berufung des Klägers nach Maßgabe der\nBerufungserwiderung und\n\n6\n\ndes Schriftsatzes vom 11.09.1998 entgegen. Wegen des Sach- und\nStreitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der\nbeiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.\n\n7\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n8\n\nDie zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.\n\n9\n\n1. Mit dem Landgericht ist der Senat der Ansicht, daß die\nBeklagte sich aufgrund der Vertragskonstruktion im Verhältnis zum\nKläger als Bauherr behandeln lassen muß, wobei zwischen den\nParteien der Pauschalpreis von 875.000 DM (abgesehen von den\nZusatzleistungen) gilt. Insoweit wird auf das landgerichtliche\nUrteil (S. 6, 7 = Bl. 158/9 d.A.) ausdrücklich Bezug genommen. Die\nBeklagte hat im übrigen in der mündlichen Verhandlung vom\n18.09.1998 erklärt, daß für sie der Schwerpunkt des Rechtsstreits\nauf der Abrechnungsmethode des Klägers liege. 2. Das Landgericht\nhat die Klage abgewiesen, weil der Kläger seinen Anspruch nicht\nschlüssig dargetan habe. Auch dem stimmt der Senat zu. a. Wenn der\nKonkursverwalter wie hier der Kläger die weitere Erfüllung eines\nVertrages gemäß § 17 KO ablehnt, tritt an die Stelle des\ngegenseitigen Schuldverhältnisses der einseitige Anspruch des\nVertragsgegners, hier der Beklagten, auf Schadensersatz wegen\nNichterfüllung, wie immer dieser im einzelnen begründet werden mag\n(vgl. BGH NJW 1963, 1869 [1870]; BGHZ 68, 379 [380] = NJW 1977,\n1345; BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176; Kilger/Karsten Schmidt,\nInsolvenzgesetze 17. Aufl., § 17 KO Anm. 4 c; Kuhn-Uhlenbruck, KO\n11. Aufl., § 17 Rn. 1, 36). Die von der Gemeinschuldnerin\nerbrachten Teilleistungen sind nur Rechnungsposten bei der\nErmittlung des der Beklagten entstandenen Schadens (BGH a.a.O.;\nKilger/Karsten Schmidt, a.a.O.; Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O., Rn. 36 a).\nDer Konkursverwalter kann - sei es aus dem ursprünglichen Vertrag,\nsei es aus ungerechtfertigter Bereicherung - nur dann den Wert der\nerbrachten Leistungen zur Masse verlangen, wenn dem Vertragspartner\ndurch die Ablehnung der Erfüllung kein Schaden entstanden ist oder\nsein Schaden niedriger ist als der Wert der Teilleistungen des\nGemeinschuldners (BGHZ 68, 379 [380, 381 ff.]; Kilger/Karsten\nSchmidt, a.a.O.; Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O.). Die hiernach\nerforderliche Wertberechnung setzt grundsätzlich eine Abrechnung\nvoraus (so auch die vom Kläger für sich in Anspruch genommene\nEntscheidung BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176). Diese ist zu\nvergleichen mit der Abrechnung, die nach der Kündigung eines\nWerkvertrages zu erfolgen hat. Verlangt im Falle eines\nPauschalvertrages der Unternehmer die Bezahlung bereits erbrachter\nLeistungen, muß er diese und die dafür anzusetzende Vergütung\ndarlegen und von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Dazu\ngehört, daß er das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur\nvereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die\nTeilleistungen zum Pauschalpreis darstellt (BGH NJW 1995, 2712 = BB\n1995, 1873 = BauR 1995, 691 = MDR 1995, 1010 = WM 1995, 1936 =\nDRsp-ROM Nr. 1995/5336; s.a. BGH NJW 1996, 3270). Diese Abrechnung\nhat der BGH im Konkursfall nur dann für entbehrlich gehalten, wenn\nein Festpreis vereinbart und das geschuldete Bauwerk vom\nGemeinschuldner nahezu vollständig fertiggestellt worden war. Für\ndiesen Fall hat er es für vertretbar gehalten, vom Pauschalpreis\nauszugehen und davon die nicht geleisteten Arbeiten abzusetzen\n(BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176). Der Entscheidung ist nicht\nzuverlässig zu entnehmen, welche Leistungen noch nicht erbracht\nwaren, was also unter \"nahezu vollständig fertiggestellt\" zu\nverstehen ist. Offensichtlich waren diese Punkte in jenem Fall\nzwischen den Parteien aber nicht streitig; sie stritten vielmehr\nnur über die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen\naufgrund weiterer Baumängel. Darauf lag ersichtlich der Schwerpunkt\ndes damaligen Rechtsstreits und damit auch der Entscheidung des\nBGH.. Das ist ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Fall.\nHier ist in einer Vielzahl von Punkten gerade streitig, welches\nAusmaß die noch nicht erbrachten Arbeiten hatten. Ist der von dem\nSachverständigen R. ermittelte Anteil von 26,5 % auch nur annähernd\nrichtig, dann kann man von einer \"nahezu vollständigen\"\nFertigstellung sicher nicht mehr sprechen. Eine Ausnahme von der\nfür die Schlüssigkeit der Klage grundsätzlich notwendigen\nAbrechnungsart kann dem Kläger im Prozeß nur zugestanden werden,\nwenn die Voraussetzungen des Ausnahmefalles eindeutig vorliegen.\nAbgesehen von der Prozentzahl lassen es auch die unstreitig noch\nnicht ausgeführten Arbeiten wie Außenputz, Außenanlagen, Maler- und\nFliesenlegerarbeiten in einem Teil des Dachgeschosses schon nicht\nzu, von einer nahezu vollständigen Fertigstellung zu sprechen.\n\n10\n\nb. Das Landgericht hat den Kläger schon vor Erlaß des\nVersäumnisurteils auf seine Bedenken gegen die Schlüssigkeit der\nKlage hingewiesen. Demgegenüber hat\n\n11\n\nder Kläger weiter auf seiner Ansicht beharrt und die notwendige\nAbrechnung nicht erteilt, sondern sich auf pauschale Angaben zu den\nerbrachten und nicht erbrachten Leistungen beschränkt. Noch in der\nBerufungsbegründung ist er entsprechend verfahren. Auch in seinem\nletzten Schriftsatz vom 10.09.1998 fehlt es an einer\nübersichtlichen, ohne weiteres nachvollziehbaren Abrechnung im\nunter 2. a. dargelegten Sinne, nämlich an einer Darstellung des\nVerhältnisses der im einzelnen bewirkten Leistungen zur\nvereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die\nTeilleistungen zum Pauschalpreis. Vielmehr hat der Kläger in diesem\nSchriftsatz die Auffassung vertreten, für die Leistungen der\nGemeinschuldnerin seien \"selbstverständlich angemessene Preise in\nAnsatz zu bringen und nicht die Pauschalpreise aus dem\nKnebelungsvertrag\". Welche Preise für die einzelnen Gewerke dem\nPauschalpreisvertrag zugrunde lagen und in welchen Positionen der\nvom Kläger als angemessen bezeichnete Preis davon abweicht, hat der\nKläger nicht mitgeteilt. Eine schlüssige Darlegung der\nKlageforderung fehlt also aus diesen Gründen immer noch.\nUnterstellt man diese aber im Schriftsatz vom 10.09.1998, dann ist\ndieser Vortrag des Klägers als verspätet zurückzuweisen (§§ 528 II,\n282 I ZPO). Bei Erfüllung der allgemeinen Prozeßförderungspflicht\nhätte der Vortrag bereits in erster Instanz gebracht werden müssen\n(vgl. Thomas/Putzo, ZPO 21. Aufl., § 528 Rn. 21), spätestens\nnachdem das Landgericht im Verhandlungstermin vom 18.08.1997\nseine\n\n12\n\nBedenken geäußert hatte. Durch die Zulassung des neuen Vortrags\nwürde das Berufungsverfahren verzögert (darauf kommt es an,\nThomas/Putzo, a.a.O., Rn. 17, 22). Der Rechtsstreit hätte erst\njetzt eine tatsächliche Grundlage, auf der eine mit Sicherheit\nerforderliche Beweisaufnahme über den Umfang der erbrachten und\nnicht erbrachten Arbeiten sowie ihren Wert im Vergleich zum\nPauschalpreis angeordnet werden könnte. Bei rechtzeitigem\nVorbringen des Klägers hätte der Senat dagegen über die Berufung\naufgrund einer bereits vor dem Landgericht erfolgten Sachaufklärung\nohne umfangreiche eigene Beweiserhebungen entscheiden können.\nNachdem das Landgericht seine Auffassung dargelegt hatte, war es\ngrob nachlässig, den Klagevortrag nicht wenigstens hilfsweise\ndarauf einzustellen. Dasselbe gilt für das Vorbringen des Klägers\nim nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.1998. In diesem\nSchriftsatz reduziert der Kläger die von ihm als angemessen\nbezeichneten Preise in den einzelnen Positionen im Verhältnis zum\nPauschalpreis rein rechnerisch um 17,62 %, also auf 82,38% des als\nangemessen bezeichneten Gesamtpreises. Diese Zahlenspielerei macht\ndie Klageforderung nicht schlüssig, denn es ist nicht ersichtlich,\ndaß der Kläger zuvor die Preise aus dem Pauschalpreisvertrag\neinheitlich um diesen Prozentsatz angehoben hätte. Die neuen Zahlen\nsind willkürlich ermittelt. Es fällt auch auf, daß die\nKlageforderung nach der neuen Berechnung nicht in voller Höhe\nbestehen kann. Nach der Berechnung des Klägers (Bl. 264 d.A.) steht\nihm ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von rd. 355.000,00 DM\nzu, der sich wegen nicht erbrachter Leistungen um rd. 90.000,00 DM\nauf 265.000,00 DM vermindert. Nach seiner neuen Berechnung (Bl 274\nd.A.) vermindert sich dieser Anspruch um rd. 150.000,00 DM\n(957.000,00 DM ./. 807.000,00 DM) auf nur noch 115.000,00 DM, so\ndaß der Anspruch die Klageforderung nicht mehr erreicht. Auch dies\nzeigt, daß die jetzigen Berechnungen des Klägers keine\nBauabrechnung darstellen, sondern lediglich theoretische\nBerechnungen sind.\n\n13\n\n3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Das Urteil ist\nnach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Wert der\nBeschwer des Klägers: 150.000 DM.\n\n14\n\n- 7 -","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308829","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-10-23/19-u-26-98","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/308829","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308829","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-10-23/19-u-26-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/308829","retrieved":"2026-07-09 03:38:07.491020+00:00"}}