{"status":"available","doknr":"OLD308913","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:1002.19U27.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-10-02","aktenzeichen":"19 U 27/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E\n\n2\n\nDie zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.\n\n3\n\nZutreffend hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung darauf\nhingewiesen, daß die Klägerin ihre Klageforderung nicht schlüssig\nbelegt habe. Das bezieht sich im wesentlichen auf das Konto Nr.\n....... (nachfolgend 00) der Gemeinschuldnerin und dessen\nEntwicklung. Dessen Saldo hat die Klägerin im Kündigungsschreiben\nvom 16.3.1992 mit 83.719,13 DM und die Gesamtforderung aus\nden drei Konten mit 127.518,47 DM angegeben (AH Bl. 9), zur\nKonkurstabelle angemeldet hat sie 168.789,62 DM, wovon auf das\nKonto 00 122.238,35 DM entfielen (AH Bl. 16). Zur Begründung der\nErhöhung ( Konto 00 um 38.519,22 DM) hat sie in der Klageschrift\nbehauptet, die Abweichungen hätten sich aufgrund noch\nabzuwickelnder Verfügungen vor Konkursantragstellung ergeben. Um\nwas Verfügungen es sich gehandelt haben soll, hat die Klägerin\ndabei nicht dargelegt. Im Schriftsatz vom 29.10.1997 findet sich\neine andere Erklärung: Nunmehr soll sich die Differenz aufgrund\nzwischenzeitlicher, nämlich ab 28.2.1992 erfolgter,\nZahlungseingänge in Höhe von 58.241,10 DM ergeben haben, die am\n12.6.1996 an den Konkursverwalter ausgekehrt worden seien.\nUnabhängig davon, daß die Klägerin wiederum nicht darlegt, um was\nfür Zahlungseingänge es sich im einzelnen gehandelt hat, erklärt\ndas weder die Differenz von 38.519,22 DM noch ist diese Erklärung\nlogisch; Zahlungseingänge ab 28.2.1992 hätten, wie der Beklagte\nzutreffend ausführt, das Soll zum 16.3.1992 entweder, falls die\nKlägerin sie wegen der Sequestration zu Unrecht (§ 106 KO) ins\nKontokorrent eingestellt hatte, vermindert oder wären neutral\ngeblieben und hätten den Saldo nicht verändert. In ihrer\nBerufungserwiderung trägt die Klägerin vor, sie habe zunächst\nsämtliche Eingänge aus der Zeit vom 28.2.1992 - 16.3.1992 zugunsten\ndes Gemeinschuldnerin verbucht (das entspräche der ersten Variante\n), woraus sich die Differenz ergebe. Dann hätte allerdings der\nSaldo zum 28.2.1992 noch 141.960,23 DM (83.719,13 + 58.241,10 DM)\nbetragen müssen. Nachdem auch der Senat in der mündlichen\nVerhandlung vom 11.9.1998 auf die Unstimmigkeiten in diesem Vortrag\nund darauf hingewiesen hat, daß auch die vorgelegten\nKontenverdichtungen kein eindeutiges Bild ergäben, hat die Klägerin\nin ihrem Schriftsatz vom 18.9.1998 die rein rechnerische\nEntwicklung des Kontos allerdings nachvollziehbar dargelegt. Damit\nkann sie aber schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dieser\nVortrag verspätet ist (§ 528 II ZPO); denn ihr war nur\nnachgelassen, auf neues tatsächliches Vorbringen des Beklagten im\nSchriftsatz vom 2.9.1998 zu erwidern; die Unschlüssigkeit der\nKlageforderung hatte der Beklagte aber schon in seiner\nBerufungsbegründung gerügt. Unbeschadet dessen ergibt sich aus dem\nnachgelassenen Schriftsatz der Klägerin ein weiterer Widerspruch zu\nihrem bisherigen Vortrag. Denn obwohl sie im Berufungsverfahren\ndurchgehend behauptet, sie habe sämtliche Zahlungseingänge ab\n28.2.1992 abgerechnet und auf das Anderkonto des Konkursverwalters\nüberwiesen, behauptet sie jetzt unter Hinweis auf die Buchungen im\nnachgelassenen Schriftsatz erstmals, die Zahlungseingänge hätten\nsich nicht auf 58.241,10 DM, sondern auf 68.932,04 DM belaufen, sie\nhabe deshalb sogar zu wenig an den Konkursverwalter abgeführt. Ein\nderart widersprüchlicher Vortrag macht es dem Beklagten unmöglich,\nsich ordnungsgemäß gegen die Klageforderung zu verteidigen und\nbelegt, daß die Klägerin ihrer Verpflichtung, die Klageforderung\nschlüssig darzulegen und zu belegen, nicht nachgekommen ist.\nLetztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an, wie unter\nZiffer 4) ausgeführt wird.\n\n4\n\nAuf ein Anerkenntnis in der Besprechung vom 5.2.1997 kann die\nKlägerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die dort getroffene\nVereinbarung sollte nur für den Fall einer gütlichen Einigung\ngelten, wie sich dem Schreiben der Klägerin vom 13.2.1997 entnehmen\nläßt; sie ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Das\nvom Beklagten vorgelegte, an die Klägerin gerichtete Fax vom\n10.3.1997 belegt zudem, daß er von seiner durchgehenden Forderung,\ndie Klägerin möge ihm die Kontenstände im einzelnen mitteilen,\nnicht abgewichen ist.\n\n5\n\nFehl geht auch die Auffassung der Klägerin, dem Beklagten sei es\nverwehrt, sich gegen die Forderung zu wehren, diese sei tituliert,\nweil sie vom Konkursverwalter in die Tabelle aufgenommen worden\nsei. Die Eintragung in die Tabelle wirkt hinsichtlich der\nfestgestellten Forderung nur gegenüber allen Konkursgläubigern (§\n145 Abs. 2 KO) und gegenüber dem Konkursverwalter (BGH MDR 1991,\n625 = NJW 1991, 1615 = WM 1991, 647). Schon gegen den\nGemeinschuldner wirkt die Eintragung in die Tabelle außerhalb des\nKonkursverfahrens nur, wenn er der Feststellung nicht widersprochen\nhat (§ 164 Abs. 2 KO), während dem Bürgen nach § 768 Abs. 2 BGB\nseine Einrede auch dann erhalten bleibt, wenn der Hauptschuldner\nauf sie verzichtet hat.\n\n6\n\nUnbeschadet der Darlegungen zu 1) ist die Forderung der Klägerin\naber auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin durch Aufgabe\neines selbständigen Sicherungsrechtes die Möglichkeit vereitelt\nhat, hieraus Ersatz zu erlangen ( § 776 BGB). Daß die Parteien die\nRegelung des § 776 BGB abbedungen haben, steht dem nicht entgegen.\nDer Klägerin war das gesamte Inventar der Gemeinschuldnerin\nübereignet, die vom Konkursverwalter beauftragten Sachverständigen\nhaben dessen Wert auf 134.240,57 DM veranschlagt. Die Klägerin hat\ndas Inventar durch den Konkursverwalter veräußern lassen, obwohl\ndie Sicherungsübereignung unstreitig wirksam war und die Klägerin\nsich aus dem Inventar hätte selbst befriedigen können. Sie hat\ndiesen Anspruch willkürlich zugunsten des Konkursverwalters\naufgegeben und, soweit ersichtlich, auch nichts unternommen, um den\nErlös zu retten. In diesem Fall ist der formularmäßige Verzicht auf\ndie Rechte aus § 776 BGB nicht wirksam (vgl. Palandt-Thomas, BGB,\n56. Aufl., § 776 Rn 5). Der Bundesgerichtshof hat hierzu\nausgeführt:\n\n7\n\n\"Befriedigt sich der Gläubiger für seine Forderung aus\nsicherungsübereigneten Gegenständen oder dinglichen Rechten an\nGrundstücken, wird der Schuldner von seinen Verbindlichkeiten frei.\nNimmt der Gläubiger dagegen den Bürgen in Anspruch, geht seine\nForderung auf diesen über (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Schuldner\nmuß nunmehr an diesen leisten, sofern sich nicht aus seinem\nRechtsverhältnis zum Bürgen ausnahmsweise etwas anderes ergibt (§\n774 Abs. 1 Satz 3 BGB). Der Gläubiger seinerseits hat ebenfalls\nrechtliche Interessen des Bürgen zu beachten. So ist er nach dem\nRechtsgedanken des § 401 Abs. 1 BGB grundsätzlich verpflichtet,\nauch die für die Forderung bestellten selbständigen\nSicherungsrechte auf den Bürgen zu übertragen (BGHZ 42, 53, 56 f;\n92, 374, 378; 110, 41 , 43). Demzufolge darf der Gläubiger dem\nBürgen gegenüber nicht nach seinem Belieben über die sonstigen\nSicherungsrechte verfügen. Vielmehr wird dieser ihm gegenüber frei,\nsofern er Sicherheiten aufgibt, aus denen der Bürge nach § 774 BGB\nErsatz hätte erlangen können (§ 776 BGB). Das gilt auch für\nsicherungsübereignete Gegenstände (BGH, Urt. v. 22. Juni 1966 -\nVIII ZR 50/66, NJW 1966, 2009, 2010) sowie Grundschulden (BGH, Urt.\nv. 25. Januar 1967 - VIII ZR 124/64, WM 1967, 213, 214). Selbst der\nGläubiger, der die Vorschrift des § 776 BGB abbedungen hat, kann\nden Bürgen nicht mehr in Anspruch nehmen, soweit er Sicherheiten\nwillkürlich zu dessen Schaden aufgegeben hat (vgl. BGHZ 78, 137,\n143 f; BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990 - IX ZR 79/90, WM 1991, 558 ,\n559). [BGH - IX ZR 248/93 - 28.04.94; DRsp-ROM Nr. 1994/3268=MDR\n1994, 909 = NJW 1994, 1792 = NJW 1994, 1796 = JW-RR 1995, 435 = WM\n1994, 1161 = ZIP 1994, 939].\"\n\n8\n\nSo liegt es hier. Die Klägerin hat dem Beklagten mit Schreiben\nvom 10.1.1997 (AH Bl. 80) lediglich mitgeteilt, sie selbst\nentscheide, wann sie welche Sicherheiten verwerte; das beziehe sich\ninsbesondere auf die Sicherungsübereignung. Andererseits hatte sie\nbereits lange zuvor zugelassen, daß der Konkursverwalter das\ngesamte Sicherungsgut für 70.000,-- DM veräußert hat, wie sich aus\ndessen an sie gerichtetes Schreiben vom 23.2.1994 (AH Bl. 95)\nergibt, ohne dem nachdrücklich entgegenzutreten, Auskehrung des\nErlöses an sich zu verlangen oder dem Beklagten wenigstens die\nÜbertragung ihrer Rechte aus der Verwertung des Sicherungsgutes\nanzubieten. Damit hat sie das Sicherungsgut, aus dem der Beklagte\nnach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können, in unmißverständlicher\nWeise willentlich zu dessen Schaden aufgegeben. Die Voraussetzungen\ndes § 776 BGB sind damit auch subjektiv erfüllt, Verschulden oder\ngar eine Benachteiligungsabsicht setzt § 776 BGB nicht voraus (vgl.\nOLG Köln, MDR 1990, 1116 = NJW 1990, 3214).\n\n9\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, vorläufig\nvollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n10\n\nBeschwer für die Klägerin und Berufungsstreitwert: 33.652,19 DM\n(s. Beschluß des Senats vom 16.2.1998)","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308913","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-10-02/19-u-27-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 776","ref_norm":"776","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/308913","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308913","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-10-02/19-u-27-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/308913","retrieved":"2026-07-09 03:38:14.516141+00:00"}}