{"status":"available","doknr":"OLD308937","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0930.5U106.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-09-30","aktenzeichen":"5 U 106/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n2\n\nDie in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Klägerin\nhat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte\nzu 2) ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz für insgesamt 92\nPM-Fässer und 14 KEG-Fässer in Höhe von 14.175,00 DM gemäß § 280\nAbs. 1 BGB zu.\n\n3\n\nDie gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 1) als\npersönlich haftendem Gesellschafter ergibt sich aus §§ 161 Abs. 2,\n128 HGB.\n\n4\n\nAus dem Vortrag der Beklagten selbst ergibt sich, daß der\nBeklagten zu 2) die von ihr geschuldete Rückgabe von leeren\nBierfässern an die Klägerin unmöglich ist, weil sie nach der\nAufgabe und Veräußerung ihres Geschäfts an die Firma A. nicht mehr\nin den Besitz der ihr von der Klägerin überlassenen\nstreitgegenständlichen Fässer gelangt ist. Die Beklagten tragen\nweiterhin vor, die Beklagte zu 2) sei auch nicht imstande, sich die\nFässer zum Zwecke der Rückgabe an die Klägerin zu beschaffen. Die\nVoraussetzungen für eine Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB liegen\ndemnach vor.\n\n5\n\nDem Umstand, daß die Rückgabe der Fässer möglicherweise nicht\nobjektiv unmöglich ist, kommt in diesem Zusammenhang keine\nentscheidende Bedeutung zu, da das subjektive Unvermögen der\nUnmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB gleichgestellt ist.\n\n6\n\nDem Vortrag der Beklagten ist ferner zu entnehmen, daß das\nUnvermögen zur Rückgabe der Fässer auch auf Dauer besteht, denn die\nBehauptung, die noch fehlenden Fässer würden irgendwann über andere\nKunden der Klägerin bzw. die Firma A. in B. an die Klägerin\nzurückgelangen, bedeutet nicht, daß die Beklagte zu 2) irgendwann\nsicher in der Lage sein wird, die ihr obliegende Rückgabepflicht zu\nerfüllen, sondern drückt lediglich eine bloße Hoffnung der\nBeklagten aus.\n\n7\n\nSoweit die Beklagte zu 2) mithin zu der geschuldeten Rückgabe\nihr von der Klägerin überlassener Fässer unvermögend geworden ist,\nhat sie dies auch zu vertreten im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB. Ein\nVerschulden der Beklagten zu 2) wird in diesem Zusammenhang gemäß §\n282 BGB vermutet; diese Vermutung ist von den Beklagten nicht\nwiderlegt worden.\n\n8\n\nDie Klägerin hat ferner durch die Vorlage der Rechnungen vom\n10.12, 19.11, 22.11, 26.11, 03.12 und 10.12.1996 sowie der\nLieferscheine vom 19.11, 22.11, 26.11 und 03.12.1996 (Bl. 3 - 13\ndes Anlagenhefts) hinreichend dargetan, daß die Beklagte zu 2) zum\nZeitpunkt der Klageerhebung noch die Rückgabe von insgesamt 133\nPM-Leerfässern und 63 KEG-Fässern schuldete. Hierzu bedurfte es\nnicht einer genauen Darlegung der Entwicklung des Leergutsaldos der\nBeklagten zu 2), denn die Klägerin beruft sich zu Recht auf die in\nZiff. 6 letzter Satz ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen\nenthaltene Bestimmung, wonach der auf den Rechnungen der Klägerin\ndem jeweiligen Kunden mitgeteilte Leergutsaldo als anerkannt gilt,\nwenn dieser nicht innerhalb von acht Tagen ab Rechnungsdatum\nschriftlich widersprochen hat.\n\n9\n\nDie Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind von\ndieser wirksam zur Grundlage ihrer vertraglichen Beziehungen zu der\nBeklagten zu 2) gemacht worden.\n\n10\n\nNach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Klägerin ist davon\nauszugehen, daß deren Allgemeine Geschäftsbedingungen auf\nsämtlichen der Beklagten zu 2) von der Klägerin übersandten\nLieferscheinen und Rechnungen abgedruckt waren, denn die Klägerin\nhat Ablichtungen dieser Lieferscheine und Rechnungen vorgelegt, aus\ndenen sich ergibt, daß diese stets als Computerausdruck auf dem\nGeschäftspapier der Klägerin erfolgt waren, das rückseitig jeweils\neinen Aufdruck der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin\nenthält. Auf diese auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen\nGeschäftsbedingungen weist die Klägerin auf der Vorderseite ihres\nGeschäftspapiers durch einen graphisch deutlich abgesetzten Zusatz\nhin.\n\n11\n\nUnter Berücksichtigung dessen, wie auch des Umstands, daß die\nKlägerin derartig gestaltete Rechnungen und Lieferscheine in einer\nVielzahl von Fällen während der langdauernden Geschäftsbeziehung\nmit der Beklagten zu 2) an diese versandt hat, ist anzunehmen, daß\neine rechtsgeschäftliche Einbeziehung der Allgemeinen\nGeschäftsbedingungen durch schlüssiges Verhalten der Parteien\nerfolgt ist. Denn bei einer ständigen Geschäftsbedingung mit einer\ngewissen Häufigkeit von Verträgen, von der hier unzweifelhaft\nauszugehen ist, können allgemeine Geschäftsbedingungen durch\nwiederholte, auch für den flüchtigen Leser ohne weiteres erkennbare\nHinweise in Rechnungen o. ä. zum Vertragsbestandteil werden (vgl.\nBGHZ 42,55; BGH-NJW RR 91, 570 f; Fischer, BB 95, 2491 mit\nzahlreichen weiteren Nachweisen).\n\n12\n\nSo liegt der Fall hier.\n\n13\n\nDie in Ziff. 6 letzter Satz der von der Klägerin verwendeten\nallgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung hält einer\nÜberprüfung gemäß § 9 AGBG stand.\n\n14\n\nDer Senat verkennt nicht, daß es sich hierbei um eine\nErklärungsfiktion im Sinne des § 10 Nr. 5 AGBG handelt, der nach §\n24 AGBG zwar nicht unmittelbar für Kaufleute gilt, dessen Wertungen\nbei der Überprüfung der im kaufmännischen Verkehr verwandten\nGeschäftsbedingungen am Maßstab des § 9 AGBG jedoch mit zu beachten\nsind (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 10 Nr. 5, Rn. 35\nm. w. N.).\n\n15\n\nAndererseits sind jedoch auch die Geschäftserfahrungen und\nGeschäftsgewandtheit von Kaufleuten und die Besonderheiten des\nkaufmännischen Verkehrs bei der vorzunehmenden Wertung zu\nberücksichtigen. Aus diesem Grunde werden Erklärungsfiktionen auch\nim kaufmännischen Verkehr im Rahmen der Überprüfung nach § 9 AGBG\neiner strengen Prüfung unterzogen, die weitgehend an der Bestimmung\ndes § 10 Nr. 5 AGBG orientiert ist (vgl. BGHZ 101, 365).\n\n16\n\nDie anhand dieser Kriterien vorzunehmende Inhaltskontrolle führt\nindessen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände hier zu\ndem Ergebnis, daß die von der Klägerin verwandte Vertragsklausel\nnicht gegen § 9 AGBG verstößt.\n\n17\n\nZum einen wird den Vertragspartnern der Klägerin eine Frist zum\nWiderspruch gegen den ihnen mitgeteilten Kontokorrentsaldo von 8\nTagen eingeräumt, die in Anbetracht des Bedürfnisses der Klägerin\nnach möglichst kurzfristiger Klärung der Verhältnisse durchaus als\nangemessen angesehen werden kann.\n\n18\n\nZwar fehlt darüber hinaus die nach § 10 Nr. 5 b AGBG\ngrundsätzlich im Falle einer klauselmäßig vereinbarten\nErklärungsfiktion aufzunehmende Verpflichtung des Verwenders zur\nErteilung eines gesonderten Hinweises auf die möglichen Folgen\neiner widerspruchslosen Entgegennahme. Ein solcher Hinweis ist hier\njedoch entbehrlich, denn es ist davon auszugehen, daß in dem\nbetreffenden Geschäftszweig, in dem sowohl die Klägerin, als auch\ndie Beklagten tätig sind, die Verwendung derartiger\nErklärungsfiktionen als bekannt vorausgesetzt werden kann. Dies\nergibt sich bereits aus den von beiden Parteien in Bezug genommenen\nEntscheidungen des OLG Karlsruhe (NJW RR 88, 370 ff) und OLG Köln\n(NJW RR 88, 373), die beide eine ähnliche Vertragsgestaltung zum\nGegenstand hatten. Auch in diesen Fällen enthielten die dort vom\nGetränkelieferanten verwendeten branchentypischen Allgemeinen\nGeschäftsbedingungen vergleichbare Erklärungsfiktionen hinsichtlich\ndes Leergutsaldos.\n\n19\n\nDie von der Klägerin verwandte Vertragsklausel hält ferner auch\ndeshalb einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand, weil ein\nsachlich anzuerkennendes Interesse der Klägerin an deren Verwendung\nbesteht. Der Klägerin wird es bei der großen Zahl des ständig in\nUmlauf befindlichen Leerguts sowie der bei jeder Lieferung\nerfolgenden Änderung des Leergutsaldos ohne Verwendung einer\nderartigen Erklärungsfiktion nur sehr schwer, wenn nicht gar\nunmöglich sein, im Bestreitensfall die Entwicklung eines solchen\nLeergutsaldos von Beginn der Geschäftsbeziehung an lückenlos durch\nDarstellung sämtlicher Bewegungen dieses Kontos darzulegen und ggf.\nzu beweisen. Praktikabel ist allein die Abrechnung des Leerguts im\nhier praktizierten Wege, die nicht zuletzt auch im Interesse der\nKunden der Brauerei, denen das Leergut kostenfrei überlassen wird,\nerfolgt. Aus diesem Grunde bestehen gegen die Wirksamkeit der\nVertragsklausel letztendlich keine durchgreifenden Bedenken, denn\nder Schwerpunkt bei der Inhaltskontrolle in Hinblick auf\nErklärungsfiktionen im kaufmännischen Geschäftsverkehr sollte\ngrundsätzlich nicht bei der Einhaltung der formalen Kriterien des §\n10 Nr. 5 AGBG, sondern bei der materiellen Überprüfung liegen, ob\nan der Fiktion angesichts ihrer Anknüpfungspunkte und Rechtsfragen\nein sachlich anzuerkennendes Interesse des Verwenders besteht (vgl.\nUllmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 10 Nr. 5, Rn. 18). Dem\nschließt sich der Senat nicht zuletzt vor dem Hintergrund der\nÜberlegung an, daß dem Schweigen im Rechtsverkehr unter Kaufleuten\nauch in einer Anzahl von gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen\neine andere Bedeutung beigemessen wird, als dies im\nnichtkaufmännischen Verkehr der Fall ist.\n\n20\n\nIm übrigen stellt sich das Verhalten der Beklagten, die offenbar\nerstmals im vorliegenden Rechtsstreit die auf der Grundlage ihrer\nAGB geübte Praxis der Klägerin bestritten haben, als\nrechtsmißbräuchlich und damit als Verstoß gegen den Grundsatz von\nTreu und Glauben im Sinne von § 242 BGB dar.\n\n21\n\nSoweit die Beklagten pauschal vortragen, der von der Klägerin\nangegebene Leergutsaldo sei im Verlauf der Geschäftsbeziehung\nmehrmals beanstandet worden, ist dies unbeachtlich. Eine nähere\nSubstantiierung dieses Vortrages ist nicht erfolgt; die Beklagten\nsind insoweit der Auffassung, die Klägerin müsse zunächst\nihrerseits ihren Vortrag durch Darlegung der Gesamtentwicklung des\nKontokorrentkontos substantiieren. Dem vermag sich der Senat nicht\nanzuschließen. Die Klägerin beruft sich zu Recht auf die\nRichtigkeit des durch Schweigen der Beklagten anerkannten Saldos.\nWill die Beklagte hiergegen geltend machen, sie habe einzelne, von\nder Klägerin mitgeteilte Salden als unrichtig beanstandet, so ist\nwiederum sie hierfür darlegungs- und beweispflichtig. Eine\nDarlegung dahingehend, wann und auf welche Weise ggf. welche\nMitteilung der Klägerin beanstandet worden sind, ist indes nicht\nerfolgt, das bloß pauschale Bestreiten der Beklagten mithin\ninsoweit unbeachtlich.\n\n22\n\nUnerheblich ist ferner, ob die Beklagten die letzte Rechnung der\nKlägerin vom 10.12.1996 erhalten haben, was von ihnen bestritten\nwird. Denn jedenfalls ist der mit der Rechnung vom 09.12.1996\nmitgeteilte Saldo von 135 PM-Fässern und 63 KEG-Fässern den\nBeklagten mitgeteilt und durch Schweigen von ihnen anerkannt\nworden. Bei der Berechnung ihrer Forderungen geht die Klägerin\nindessen davon aus, daß in der Zeit vom 03.12 bis zum 10.12.1996\nnoch mehrere Fässer von den Beklagten zurückgegeben worden sind.\nDaß die insoweit von der Klägerin zu Grunde gelegten Zahlen\nunzutreffend sind, behaupten die Beklagten nicht.\n\n23\n\nNicht zu beanstanden ist ferner die Schadensberechnung der\nKlägerin, soweit diese hinsichtlich der nicht von der Beklagten zu\n2) zurückgegebenen Fässer von einem Wiederbeschaffungswert in Höhe\ndes von ihr für eine Neuanschaffung der Fässer aufzuwendenden\nBetrages ausgegangen ist. Die zwischen den Parteien kontrovers\ndiskutierte Frage einer Wirksamkeit der in Ziff. 6 der von der\nKlägerin verwendeten AGB enthaltenen Klausel, wonach\nverlorengegangene oder nach Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht\nzurückgegebene Fässer mit dem Wiederbeschaffungswert zu ersetzen\nsind, bedarf hierzu keiner Entscheidung, denn auch nach den\nallgemeinen gesetzlichen Vorschriften, hier § 251 BGB, ist\ngrundsätzlich eine Entschädigung in Geld in Höhe des\nWiederbeschaffungswertes zu leisten (vgl. Palandt-Heinrichs, § 251,\nRn. 13). Da andererseits die Behauptung der Klägerin, die\nbetreffenden Fässer seien aufgrund ihrer technischen Beschaffenheit\nvon einer nahezu unbegrenzten Lebensdauer und es gebe für diese\nkeinen Gebrauchtmarkt, von den Beklagten nicht bestritten worden\nist, begegnet es keinen Bedenken, als Wiederbeschaffungswert den\nNeupreis derartiger Fässer anzusetzen. Unter den gegebenen\nVoraussetzungen ist eine Wiederbeschaffung nur durch Neukauf zu\nrealisieren. Ein Abzug \"Neu für Alt\" erscheint nicht\ngerechtfertigt. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Klägerin\nmit Rücksicht darauf, daß sie die Größe der einzelnen Fässer nicht\nmehr nachvollziehen kann, jeweils nur den Preis für die\nkleinstmöglichste Größe in Ansatz gebracht hat, obwohl es durchaus\nwahrscheinlich ist, daß sich auch eine Anzahl größerer und damit\nteurerer Fässer unter dem bislang nicht zurückgegebenen Leergut\nbefindet. Auch aus diesem Grund erscheint letztlich eine\nBenachteiligung der Beklagten durch die von der Klägerin\nvorgenommene Schadensberechnung ausgeschlossen.\n\n24\n\nBegründet ist ferner auch der von der Klägerin gestellte Antrag\nauf Feststellung, daß der Rechtsstreit in Höhe des Betrages, um den\ndie Klagesumme im Berufungsverfahren reduziert worden ist, in der\nHauptsache erledigt ist. Auch hinsichtlich der von der Firma A. auf\nVeranlassung der Beklagten im Mai 1998 zurückgegebenen 41 PM-Fässer\nund 50 KEG-Fässer gilt nach den obigen Ausführungen, daß zunächst\neine auf eine Geldzahlung gerichtete Schadensersatzforderung der\nKlägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB bestand, denn auch insoweit war ein\nUnvermögen der Beklagten zur Erfüllung ihrer vertraglichen\nRückgabeverpflichtung gegeben.\n\n25\n\nMit der Entgegennahme der Fässer durch die Klägerin wurde diese\nForderung gemäß § 364 Abs. 1 BGB erfüllt, so daß insoweit eine\nTeilerledigung des Rechtsstreits eingetreten ist.\n\n26\n\nDer Zinsanspruch der Klägerin ergibt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB,\n352 HGB.\n\n27\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO,\ndie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr.\n10, 713 ZPO.\n\n28\n\nWert der Beschwer der Beklagten: unter 60.000,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308937","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-09-30/5-u-106-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 364","ref_norm":"364","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/308937","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308937","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-09-30/5-u-106-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/308937","retrieved":"2026-07-09 03:38:16.320104+00:00"}}