{"status":"available","doknr":"OLD308953","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0929.15U27.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-09-29","aktenzeichen":"15 U 27/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n2\n\nDie in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zulässig,\nin der Sache selbst jedoch - abgesehen von der nach § 319 Abs. 1\nZPO ohne weiteres vorzunehmenden Berichtigung der Urteilssumme -\nunbegründet.\n\n3\n\nDie Parteien streiten allein um die Frage, ob die Beklagte von\nder Klägerin gem. § 14 Abs. 1 UStG die Erteilung einer Rechnung\nüber die Klageforderung mit Ausweisung eines Mehrwertsteuerbetrages\nverlangen kann und ihr wegen eines solchen Anspruchs gegenüber der\nansonsten unstreitigen Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht\ngem. § 273 BGB zusteht.\n\n4\n\nMit Recht hat das Landgericht ein Zurückbehaltungsrecht der\nBeklagten schon deshalb verneint, weil bezüglich des von der\nBeklagten geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer\ngeänderten Rechnung ernsthafte Zweifel bestehen. Es entspricht\nständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, WM 80, 872; BGHZ\n103, 284 = NJW 88, 2042; NJW 89, 302; siehe auch OLG Köln, NJW-RR\n93, 361; Rau/Dürrwächter-Stadie, UStG-Komm., § 14 Rdnr. 89 ff. m.\nw. N.), daß es für die Frage eines Zurückbehaltungsrechts nicht\nallein auf die objektive Steuerpflicht des Leistenden ankommt, bei\nernsthaften Zweifeln an der Steuerpflichtigkeit ist diesem vielmehr\ndie Ausstellung einer Rechnung mit Ausweis der Mehrwertsteuer so\nlange nicht zumutbar, wie das zuständige Finanzamt den Vorgang\nnicht bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat. Andernfalls\nwürde nämlich die Umsatzsteuerpflicht nach § 14 Abs. 3 UStG durch\ndie Ausstellung einer solchen Rechnung - selbst wenn diese auf\neiner gerichtlichen Verurteilung beruht - erst entstehen, was zu\neinem vom Leistenden nicht mehr hinzunehmenden Ergebnis führen\nwürde. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Die\nBeklagte wendet sich mit der Berufung auch nicht gegen diesen\nAusgangspunkt; vielmehr macht sie geltend, vorliegend bestünden\nkeine ernsthaften Zweifel hinsichtlich der\nUmsatzsteuerpflichtigkeit des der Klageforderung zugrundeliegenden\nGeschäfts. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.\n\n5\n\nDie Umsatzsteuerpflichtigkeit hängt davon ab, ob die Klägerin\nihre im Rahmen der mit der Beklagten vereinbarten\n\"Abstimmungserklärung über die Einführung des D.\" vom\n1./15./18.12.1992 erbrachten Leistungen als \"Betrieb gewerblicher\nArt\" i. S. v. § 2 Abs. 3 UStG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 4 Abs. 1 KStG\nerbringt. Zu derartigen \"Betrieben gewerblicher Art\" gehören nach §\n4 Abs. 5 KStG \"nicht Betriebe, die überwiegend der Ausübung der\nöffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe).\" Im übrigen entfällt\neine Umsatzsteuerpflicht gem. § 4 Abs. 1 Nr. 12 a UStG auch dann,\nwenn es lediglich um die Vermietung und Verpachtung von\nGrundstücken geht.\n\n6\n\nOb die Klägerin bei Erfüllung der ihr aufgrund der\nAbstimmungserklärung obliegenden Aufgaben in diesem Sinne als\n\"Betrieb gewerblicher Art\" gehandelt hat, ist - entgegen der\nAuffassung der Beklagten - keineswegs eindeutig.\n\n7\n\nRichtig ist, daß das D., mit dem im Auftrag der Hersteller\nVerpackungsmaterial zurückgeholt und verwertet wird,\nprivatrechtlich organisiert ist. Dies ergibt sich aus §§ 22 ff. des\nKreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes des Bundes sowie § 6 Abs.\n3 der Verpackungsverordnung. Soweit im Rahmen dieses Systems\neinzelne Gebietskörperschaften weiterhin die Rückholung der\nVerpackungen besorgen, mögen diese jetzt privatrechtlich tätig\nwerden. Im vorliegenden Fall ergeben sich hinsichtlich der\nrechtlichen Einordnung jedoch Zweifel. Die Klägerin hat nämlich\naufgrund der Vereinbarungen der Parteien lediglich zum einen\nContainerstellplätze zur Verfügung gestellt, die von ihr baulich zu\nunterhalten und zu reinigen sind, und zum anderen hat sie die\nAbfallberatung auf das D. erstreckt. Bei beidem dürfte es sich um\nMaßnahmen im Rahmen hoheitlicher Aufgabentätigkeit der Klägerin\ngehandelt haben. Bei den Containerstellplätzen geht es letztlich um\ndie Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen in Verbindung mit\nöffentlichem Straßenbau und öffentlich-rechtlicher\nStraßenreinigungspflicht; bezeichnenderweise ist auch in den\nVerträgen von \"Sondernutzungserlaubnissen\" (§ 9 der\nAbstimmungsvereinbarung) und \"Sondernutzungsgebühren\" (Anlage 2 der\nVereinbarung) die Rede. Und auch die Wertstoffberatung wird von der\nKlägerin im Rahmen ihrer allgemeinen hoheitlichen Abfallberatung\n(§§ 38 Abs. 1, 15 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) mit\ndurchgeführt. Unstreitig hat die Beklagte die Rechnungen der\nKlägerin in den Jahren 1993 - 1995 auch stets bezahlt, ohne eine\nAusweisung von Mehrwertsteuer zu verlangen. Zu dem vorliegenden\nStreit ist es ersichtlich erst durch den Erlaß des\nFinanzministeriums NRW vom 02.03.1995 gekommen, in dem zur Frage\nder rechtlichen Einordnung der Tätigkeiten von\nentsorgungspflichtigen Körperschaften im Zusammenhang mit dem D.\nStellung genommen worden ist (Bl. 53 d. A.).\n\n8\n\nDurch den vorzitierten Erlaß ist die Rechtslage für den\nvorliegenden Fall aber ebensowenig geklärt wie durch die nunmehr\nvon der Beklagten vorgelegte Anweisung der OFD Nürnberg (Bl. 160 d.\nA.). Der Erlaß des Finanzministeriums NRW ist schon deshalb für die\nKlägerin nicht verbindlich, weil er, auch wenn er im Einvernehmen\nmit den Finanzministerien der anderen Bundesländer ergangen ist,\nnur für NRW, nicht aber für das hier maßgebliche Land Bayern gilt.\nDie OFD Nürnberg hat mit ihrer Anweisung - wie im übrigen auch der\nErlaß NRW - erklärtermaßen zu der Frage Stellung genommen, \"ob die\nSammlung, Sortierung oder Verwertung gebrauchter\nVerkaufsverpackungen durch die entsorgungspflichtige Körperschaft\nim Rahmen des Systems nach § 6 Abs. 3 S. 1 der\nVerpackungsverordnung - VerpackV - (D.) der hoheitlichen oder der\nwirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand zuzurechnen ist\".\nIn Abs. 3 der Anweisung heißt es hierzu, daß bestimmte Regelungen\nin § 6 VerpackV nicht den Sinn hätten, \"privatwirtschaftlich zu\nerfüllende Erfassungs- und Sortierpflichten wieder in den\nHoheitsbereich zurückzuverlagern.\" Auch wenn an anderer Stelle (2.\nund 4. Abs.) allgemein von \"Aufgaben nach der VerpackV\" die Rede\nist, so bleibt damit doch unklar, ob auch die Zurverfügungstellung\nund Reinigung von Containerstellplätzen sowie die Wertstoffberatung\nisoliert gesehen oder nur im Zusammenhang mit der Erfassung und\nSortierung von Verkaufsverpackungen privatrechtlich beurteilt\nwerden sollen. Im übrigen handelt es sich auch lediglich um eine\ninterne und damit nach außen nicht verbindliche Anweisung der\nMittelbehörde zur Handhabung von Steuerrechtsfällen, die zudem\nwegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht rechtswidrig sein könnte.\nDa somit nach wie vor ernsthafte Zweifel hinsichtlich der\nUmsatzsteuerpflichtigkeit der klägerischen Leistung bestehen, ist\nder Klägerin eine Rechnungsausstellung mit Ausweisung eines\nMehrwertsteuerbetrages nicht zumutbar, solange der Vorgang nicht\nbestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen worden ist.\n\n9\n\nDaß die Klägerin tatsächlich bestandskräftig zur Umsatzsteuer\nveranlagt worden ist, behauptet die Beklagte nicht. Die Klägerin\nhat dies sowohl in I. Instanz als auch in der Berufungserwiderung\nverneint. Demgegenüber hat sich die Beklagte in I. Instanz auf ein\n- unzureichendes - Bestreiten mit Nichtwissen beschränkt. Auch mit\nder Berufung beantragt sie lediglich die Einholung ein amtlichen\nAuskunft beim Finanzministerium des Freistaates Bayern zu der\nallgemeinen Rechtsfrage, ob die hier in Rede stehende Tätigkeit der\nKlägerin der Umsatzsteuer unterfalle. Darauf kommt es aber nach den\nvorstehenden Ausführungen nicht an. Zu der entscheidenden Frage der\ntatsächlichen Veranlagung der Klägerin bringt die Berufung nichts\nNeues; insbesondere beantragt die Beklagte nicht etwa die Einholung\neiner Auskunft der zuständigen Finanzbehörde zu der Frage, ob der\nhier streitige Vorgang tatsächlich der Umsatzsteuer unterworfen\nworden ist.\n\n10\n\nDer Beklagten steht daneben aber auch noch aus einem weiteren\nGrunde kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung zu.\nSelbst wenn die Klägerin wegen des streitgegenständlichen\nGeschäftes (noch) zur Umsatzsteuer herangezogen werden sollte, kann\ndie Beklagte nicht einfach die Erstellung einer korrigierten\nRechnung mit demselben Endbetrag von 242.360,34 DM (wie in der\nRechnung vom 10.09.1992; Bl. 17 d. A.) als Bruttobetrag mit\nzusätzlicher Ausweisung von Mehrwertsteuer verlangen. Vielmehr\nkönnte die Klägerin in einem solchen Falle wegen Wegfalls der\nGeschäftsgrundlage (§ 242 BGB) eine Anpassung des Vertragspreises\nverlangen, weil beide Parteien bei Abschluß der\nAbstimmungsvereinbarung nebst den Entgeltsvereinbarungen vom\nDezember 1992 übereinstimmend davon ausgingen, daß Mehrwertsteuer\nhierfür nicht zu entrichten sei. Wie bereits erwähnt, ist\ndementsprechend in den Rechnungen für die Jahre 1993 - 1995 keine\nMehrwertsteuer ausgewiesen und dies von der Beklagten nicht moniert\nworden. Dem steht auch nicht die in der Entscheidungssammlung LM, §\n157 (D) BGB Nr. 31 veröffentlichte Entscheidung des BGH vom\n14.12.1977 entgegen. Während es sich in jenem Falle nämlich um\neinen einseitigen Irrtum des Klägers über seine\nUnternehmereigenschaft und die daraus folgende\nUmsatzsteuerpflichtigkeit handelte, liegt hier ein beiderseitiger\nIrrtum der Parteien vor, der auf den durch die 1991 neu in Kraft\ngetretene Verpackungsverordnung sich ergebenden\nAbgrenzungsschwierigkeiten zwischen privatrechtlicher und\nhoheitlicher Tätigkeit der Entsorgungskörperschaften beruht und\ninsoweit auch beide Parteien als Partner des D. betrifft. Die\nUnsicherheiten in der Behandlung dieses neuen Teilbereichs der\nEntsorgung ergibt sich auch aus dem zitierten Erlaß des\nFinanzministeriums NRW vom 02.03.1995 sowie aus der ebenfalls\nbereits zitierten Anweisung der OFD Nürnberg aus dem Jahre 1994.\nDort heißt es jeweils, daß soweit bis 1994 in derartigen Fällen von\nhoheitlicher Tätigkeit ausgegangen worden sei, es dabei verbleiben\nkönne. Angesichts dieser Umstände dürfte ein beiderseitiger Irrtum\nüber die Steuerpflichtigkeit des Geschäfts nicht zu einer\nungerechtfertigten einseitigen Bereicherung der Beklagten zu Lasten\nder Klägerin führen. Vielmehr wäre der Vertragspreis angemessen zu\nerhöhen (vgl. Rau/Dürrwächter-Stadie aaO., Rdnr. 90 ff.). Auch aus\ndiesem Grunde könnte die Beklagte von der Klägerin keine\nkorrigierte Rechnung über die Klageforderung mit Einschluß der\nMehrwertsteuer verlangen.\n\n11\n\nDie restliche Klageforderung ist daher zu Recht zugesprochen\nworden.\n\n12\n\nAus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß die Beklagte auch\ndie Kosten des erledigten Teils zu tragen hat, da die Klage von\nAnfang an begründet war.\n\n13\n\nDie Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht\nauf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf\n§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n14\n\nStreitwert: 13.253,68 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308953","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-09-29/15-u-27-98","cited_norms":[{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/308953","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/308953","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-09-29/15-u-27-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/308953","retrieved":"2026-07-09 03:38:17.752129+00:00"}}