{"status":"available","doknr":"OLD309107","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0904.6U21.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-09-04","aktenzeichen":"6 U 21/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin verlegt in den Bezirken 49-53 das offizielle und\ndas örtliche Telefonbuch und die \"Gelben Seiten\".\n\n3\n\nDie Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2)\nund 3) sind, nimmt zu Gewerbetreibenden, die in den genannten\nTelefonbüchern inserieren, Kontakt auf und bietet ihnen Vorschläge\nfür Werbeeinträge an, durch die gegenüber den von den\nAngesprochenen geschalteten Eintragungen angeblich Einsparungen\nerzielt werden können.\n\n4\n\nDie geschilderte Kontaktaufnahme geschieht telefonisch. Die\nParteien streiten im vorliegenden Verfahren über das Recht der\nBeklagten, zu diesem Zweck unaufgefordert mit Inserenten der\nKlägerin auf diese Weise Kontakt aufzunehmen.\n\n5\n\nDie Klägerin hat sich u.a. auf Anrufe bei ihren Inserenten G. B.\nDental-Labor GmbH ##blob##amp; Co KG in R., Fa. E. in W. und dem\nKfz-Sachverständigen M. in M. berufen und die Auffassung vertreten,\ndie zu Werbezwecken erfolgte Kontaktaufnahme zu diesen Kunden\nverstoße unter Berücksichtigung der von dem BGH in seiner\nEntscheidung \"Telefonwerbung IV\" (GRUR 91,764 ff) aufgestellten\nGrundsätze gegen § 1 UWG.\n\n6\n\nDie Klägerin hat b e a n t r a g t,\n\n7\n\nDie Beklagten zu verurteilen, es bei\nMeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung\nfestzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise\nOrdnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft\nbis zu 2 Jahren zu unterlassen,\n\n8\n\nim geschäftlichen Verkehr zu\nWettbewerbszwecken außerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen\nunaufgefordert telefonisch Kontakt zu gewerblichen und/oder\nselbständigen Inserenten der Klägerin aufzunehmen oder aufnehmen zu\nlassen, es sei denn, der angerufene Gesprächspartner habe zu\nderartigen Anrufen sein Einverständnis erklärt, oder es kann\naufgrund besonderer tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse\ndes Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet werden.\n\n9\n\nDie Beklagten haben b e a n t r a g t,\n\n10\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n11\n\nSie haben die Auffassung vertreten, alle drei angeführten Kunden\nhätten Eintragungen geschaltet gehabt, die aus Kostengründen als\nungünstig zu bezeichnen gewesen seien. Es habe daher das von der\nRechtsprechung geforderte Interesse an einer Beratung durch die\nBeklagte zu 1) vorausgesetzt werden können. Überdies habe die\nerstgenannte GmbH ihre - der Beklagten - Beratungsleistung in\nAnspruch genommen. Darüber hinaus seien die Anrufe schon deswegen\nzulässig gewesen, weil sie keine Verkaufsgespräche gewesen, sondern\nnur Gesprächstermine vereinbart worden seien.\n\n12\n\nIm übrigen sei der Antrag zu weit gefaßt und verstoße das\nbeantragte Verbot gegen die (aus Bl.62 ff ersichtliche) Richtlinie\n97/7/EG des europäischen Parlaments und des Rates, die das Telefon\nals Mittel zur Werbung und zum Abschluß von Verträgen vorsehe, auch\nsoweit noch keine Geschäftsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem\nAngerufenen bestehe.\n\n13\n\nDas L a n d g e r i c h t hat der Klage unter Bezugnahme auf die\nerwähnte BGH-Rechtsprechung stattgegeben. Die hiernach wegen des\nfehlenden Einverständnisses erforderlichen besonderen Umstände, die\nein sachliches Interesse des Angerufenen vermuten ließen, seien\nnicht gegeben. Hierfür reiche es nicht aus, daß die Beklagten\naufgrund der Gestaltung der Einträge Anhaltspunkte für ein\nInteresse der Inserenten an einer Beratung über eine mögliche\nUmgestaltung ihrer Eintragungen gehabt hätten. Es sei nämlich nicht\nersichtlich, warum statt auf schriftlichem gerade auf telefonischem\nWege geworben worden sei. Schließlich verstoße das Verbot auch\nnicht gegen die erwähnte Richtlinie. Diese noch nicht umgesetzte\nNorm regele nicht den geschäftlichen Bereich und lasse im übrigen\nin ihrem Art.14 strengere nationale Regelungen zu.\n\n14\n\nIhre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründen die Beklagten\nwie folgt:\n\n15\n\nAusgehend von der erwähnten Entscheidung des BGH sei der\nAnspruch unbegründet. Zu Unrecht habe das Landgericht bei der\nPrüfung der Frage, ob ein sachliches Interesse aufgrund\ntatsächlicher Umstände vermutet werden dürfe, allein darauf\nabgestellt, daß kein Grund gerade für eine telefonische\nKontaktaufnahme bestehe. Damit werde der Rahmen zu eng gesteckt,\nweil derartige Gründe von den Fällen der Bewerbung äußerst eiliger\nTermingeschäfte oder von verderblichen Waren zumindest nahezu nie\nvorlägen. Auf diese Weise werde die von dem BGH geforderte\nEinzelfallprüfung unterlaufen.\n\n16\n\nDie Anrufe seien deswegen zulässig, weil sie allein der\nTerminsvereinbarung gedient hätten, sich keiner der Angerufenen\ngestört gefühlt habe und überdies die telefonische\nGesprächsanbahnung weniger störend sei als der - zweifelsfrei\nzulässige - unangemeldete Vertreterbesuch. Letzteres werde daran\ndeutlich, daß nicht wenige Unternehmen sich Vertreterbesuche ohne\ntelefonische Anmeldung verbäten. Auch das OLG Hamburg habe in der\nEntscheidung NJW RR 96,365 f das berechtigte Interesse allein\ndaraus hergeleitet, daß das angebotene Produkt für den beworbenen\nKunden von Interesse habe sein können.\n\n17\n\nIm übrigen sei die Rechtsprechung des BGH nach inzwischen 7\nJahren und der in dieser Zeit erfolgten Ausweitung des\nTelefonmarktes nicht mehr zeitgemäß. Dies ergebe sich aus der\nExpansion des sog. \"Dialogmarketing\". Darüberhinaus habe die Kammer\nden europarechtlichen Bezug nicht zureichend gewürdigt. Aus der\nRichtlinie ergebe sich, daß grundsätzlich der Fernabsatz über das\nTelefon gewollt sei und nicht durch eigene Regelungen der\nMitgliedsstaaten unmöglich gemacht werden dürfe.\n\n18\n\nSchließlich sei die gesamte einschlägige Rechtsprechung des BGH\nnicht überzeugend, weil sie in nicht sachgerechter Weise die\nWerbung durch Vertreter oder Brief der Telefonwerbung vorziehe.\n\n19\n\nDie Beklagten b e a n t r a g e n,\n\n20\n\nDas Urteil des Landgerichts Köln vom\n2.12.1997 - 31 O 685/97 - \"aufzuheben\" und die Klage\nabzuweisen.\n\n21\n\nDie Klägerin b e a n t r a g t,\n\n22\n\ndie Berufung mit der Maßgabe\nzurückzuweisen, daß im Klageantrag die Worte \"es sei denn... \" bis\n\"... vermutet werden\" gestrichen werden.\n\n23\n\nSie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und\nbehauptet, die beanstandeten drei Anrufe hätten nicht nur\nTerminsvereinbarungen zum Gegenstand gehabt, sondern in allen drei\nFällen seien die Angerufenen bereits gezielt auf die angeblichen\nEinsparmöglichkeiten hingewiesen worden. Dies sei auch in zwei\nweiteren Fällen, nämlich bei Anrufen bei einer Fa. L. Dieter und\neinem Herrn G., geschehen.\n\n24\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die\nbis zur mündlichen Berufungsverhandlung gewechselten Schriftsätze,\ndie sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und die\nden Beklagten nachgelassenen Schriftsätze vom 24. 8.1998 und\n28.8.1998 Bezug genommen.\n\n25\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n26\n\nDie Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen\nErfolg.\n\n27\n\nDie unaufgeforderte Telefonwerbung bei geschäftlich tätigen\nPersonen, zu denen vorher keine Beziehungen bestanden haben, in der\nWeise, wie die Beklagten sie praktizieren, verstößt unter\nBerücksichtigung der einschlägigen höchstrichterlichen\nRechtsprechung (BGH GRUR 91,764 ff - \"Telefonwerbung IV\") gegen die\nguten Sitten im Wettbewerb und ist ihnen daher gem. § 1 UWG zu\nuntersagen. Die Voraussetzungen, unter denen eine derartige\nTelefonwerbung ausnahmsweise zulässig sein kann, sind entgegen der\nAuffassung der Beklagten nicht erfüllt. Schließlich besteht kein\nAnlaß, von der erwähnten Rechtsprechung abzuweichen.\n\n28\n\nA\n\n29\n\nTelefonwerbung gegenüber gewerblich tätigen Personen, zu denen\nnoch kein Kontakt besteht, ist - wie bereits das Landgericht\nzutreffend dargelegt hat - nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.,\nS.765) nur zulässig, wenn der Angerufene sein Einverständnis mit\nderartigen Anrufen erklärt hat oder von dem Anrufer aufgrund\nkonkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des\nAnzurufenden an dem Gespräch vermutet werden kann. Ausgehend von\ndiesen Kriterien sind den Beklagten die streitgegenständlichen\nAnrufe zu verbieten.\n\n30\n\nZunächst stellen die beanstandeten Anrufe Telefonwerbung der\nBeklagten dar. Das gilt ungeachtet ihrer Behauptung, daß bei jenen\nTelefonaten lediglich Gesprächstermine vereinbart würden. Es kann\ndahinstehen, inwieweit dies zutrifft. Denn auch die bloße\nVereinbarung eines mündlichen Gesprächstermins ist bereits\nBestandteil der Werbung der Beklagten und muß sich daher an den für\ndie Telefonwerbung im gewerblichen Bereich bestehenden Maßstäben\nmessen lassen. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, daß\ndie Beklagten bei der ersten Kontaktaufnahme am Telefon zumindest\ndas Thema der von ihnen angestrebten Gespräche und den Grund dafür\ndarlegen müssen, warum für die Angerufenen ein solches Gespräch mit\nPartnern, die ihnen bis dahin unbekannt sind, sinnvoll und lohnend\nsein soll. Dabei muß zwangsläufig ihr Anliegen der angeblichen\nEinsparungen durch Veränderung der Werbeeinträge in Telefonbüchern\nzur Sprache kommen, weswegen die Gespräche in jedem Falle auch\nWerbung darstellen.\n\n31\n\nDa die Angerufenen - was auch die Beklagten nicht behaupten -\nihr Einverständnis mit derartigen Anrufen weder ausdrücklich noch\nin konkludenter Weise erklärt hatten, setzt die Zulässigkeit der\nAnrufe nach den vorstehenden Kriterien voraus, daß die Beklagten\naufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse\nder angerufenen Inserenten an dem Gespräch vermuten konnten. Das\nist indes nicht der Fall.\n\n32\n\nHierfür reicht das möglicherweise bestehende bloße Interesse an\nden angebotenen Veränderungen der Inserate selber nicht aus.\nErforderlich ist vielmehr das Interesse der Angerufenen, gerade\ntelefonisch und nicht auf andere, weniger störende Weise über das\nAngebot informiert zu werden. Nach der Rechtsprechung des BGH\n(a.a.O.) kann sogar dann, wenn das beworbene Produkt gerade den\neigentlichen Geschäftsgegenstand des Angerufenen betrifft, nicht\nohne weiteres von einem derartigen Interesse ausgegangen werden.\nErst recht gilt dies dann, wenn die Beklagten - wie es bei den\nstreitgegenständlichen Anrufen der Fall war - mit dem Ziel der\nVeränderung von Werbeeinträgen in Telefonbüchern etwa bei einem\nDental-Labor oder einem KfZ-Sachverständigen anrufen. Aus diesem\nGrunde rechtfertigt auch der Umstand, daß das erwähnte Dental-Labor\nund andere auf die beanstandete Weise Angesprochene später die\nLeistungen der Beklagten in Anspruch genommen haben, den vorher\nerfolgten Anruf nicht.\n\n33\n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten hat auch das OLG Hamburg\nin seiner Entscheidung vom 26.1.1995 (NJW-RR 96, 365 f) für die\nvorliegende Fallkonstellation nicht angenommen, daß derartige\nAnrufe bereits dann erlaubt seien, wenn das angebotene Produkt für\nden beworbenen Kunden von Interesse sein konnte. Der von dem OLG\nHamburg entschiedene Rechtsstreit unterschied sich dadurch\ngrundlegend von dem im vorliegenden Verfahren zu entscheidenden\nFall, daß es sich um eine Kontaktaufnahme innerhalb einer\nbestehenden Geschäftsbeziehung handelte. Die dortige\nAntragsgegnerin hatte nämlich für die Telekom deren Kunden\nangerufen.\n\n34\n\nAuch sonst in Betracht kommende tatsächliche Umstände dafür, daß\ndie angerufenen Inserenten ein sachliches Interesse daran gehabt\nhaben könnten, gerade auf telefonischem Wege auf die Änderung der\nEintragungen angesprochen zu werden, liegen nicht vor. So waren\nzunächst ihre Angebote nicht so eilig, daß eine schriftliche\nWerbung ihr Ziel nicht mehr hätte erreichen können. Überdies kann\nauch entgegen der Behauptung der Beklagten keineswegs davon\nausgegangen werden, daß Gewerbetreibende heutzutage regelmäßig\nkeine Einwände gegen die beanstandete Werbung hätten und sich durch\ndiese insbesondere nicht gestört fühlten. Im Gegenteil ist\nweiterhin mit dem Bundesgerichtshof (a.a.O.) davon auszugehen, daß\nderartige ungebetene Anrufe grundsätzlich eine sittenwidrige\nBelästigung und Störung der Angerufenen darstellen und daher nur\nausnahmsweise hingenommen werden können. Der Anrufer nutzt das\nTelefon nämlich, um in die Geschäftssphäre des Angerufenen\neinzudringen, obwohl dieser weder durch den Betrieb des\nTelefonanschlusses noch auf irgendeine sonstige Weise gezeigt hat,\ndaß er daran interessiert wäre, auf diese Weise in Gespräche\nhineingezogen zu werden.\n\n35\n\nDas Interesse der Angerufenen kann auch nicht daraus gefolgert\nwerden, daß diese nach dem Vortrag der Beklagten in der Regel mit\nden als Alternative zur Telefonwerbung in Betracht kommenden\nVertreterbesuchen ebensowenig einverstanden sein sollen. Dieser\nHinweis vermag der Berufung bereits deswegen nicht zum Erfolg zu\nverhelfen, weil der angebliche Umstand, daß Werbung durch\nVertreter, die die Unternehmen besuchen, die dort Angesprochenen in\nweitergehendem Maße stören sollen, nichts daran ändert, daß die\npraktizierte Telefonwerbung aus den dargelegten Gründen mit den\nguten Sitten im Wettbewerb nicht im Einklang steht. Eine unlautere\nHandlung wird nicht dadurch zu einer lauteren, daß denkbare\nAlternativen ebenfalls oder möglicherweise in noch größerem Maße\nsittlich verwerflich sind. Es kann daher die zweifelhafte Frage\noffenbleiben, ob Vertreterbesuche tatsächlich regelmäßig und in dem\nUmfange als lästig empfunden werden, wie die Beklagten dies\nbehaupten.\n\n36\n\nEs kommt hinzu, daß es den Beklagten freisteht, nicht auf\nVertreterbesuche auszuweichen, sondern anstelle der Telefonwerbung\nz.B. schriftlich bei den Inserenten zu werben. Der hiergegen in der\nmündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachte Einwand, eine\nderartige Werbung sei nicht so effektiv wie diejenige durch die\npraktizierten Telefonanrufe, ändert nichts daran, daß den Beklagten\ndiese Möglichkeit offensteht. Daß sie ein erhebliches\nwirtschaftliches Interesse daran haben, ihre Art der Werbung\nfortzusetzen, kann ohne weiteres unterstellt werden, ändert aber an\nder Unlauterkeit des Vorgehens nichts.\n\n37\n\nSchließlich berufen sich die Beklagten auch ohne Erfolg darauf,\ndie von ihr Angerufenen hätten sich nicht gestört gefühlt. Allein\ndaß diese sich nicht beschwert und nicht geäußert haben, sie hätten\nsich belästigt gefühlt, kann nicht zu dem Schluß führen,\ntatsächlich würden die Anrufe nicht als Störung empfunden. Das gilt\nschon für die Anzahl der namentlich von der Klägerin angeführten\nInserenten und erst recht angesichts des Umstandes, daß die\nBeklagten - wie die Klägerin in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz\nvom 27.10.1997 unwidersprochen vorgetragen und durch die Anlage K 3\nbelegt hat - systematisch und in großer Zahl Inserenten angerufen\nhaben.\n\n38\n\nB\n\n39\n\nAus den vorstehenden Gründen ist den Beklagten die von ihnen\npraktizierte Telefonwerbung bei Zugrundelegegung der von dem\nBundesgerichtshof gefundenen Kriterien zu untersagen. Es besteht\nauch kein Grund, von dieser Rechtsprechung des BGH abzuweichen und\nTelefonwerbung in weiterem Umfange zuzulassen.\n\n40\n\nDas gilt zunächst im Hinblick auf die von den Beklagten\nangeführte Richtlinie 97/7/EG des europäischen Parlaments und des\nRates. Hierzu wird gem. § 543 Abs.2 ZPO auf die Ausführungen des\nLandgerichts auf S.6 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen,\ndenen auch angesichts des Berufungsvorbringens der Beklagten nichts\nhinzuzufügen ist.\n\n41\n\nAber auch die angeblich gewandelte allgemeine Übung im Bereich\ndes sog. \"Dialogmarketing\" vermag die Gesichtspunkte, die Grundlage\nder höchstrichterlichen Rechtsprechung sind, nicht zu entkräften.\nEs mag sein, daß die moderne Telekommunikationstechnik zu einer\nSituation geführt hat, in der in weiterem Maße als früher eine\ndirekte, auch telefonische Kontaktaufnahme zu gewerblichen Kunden\nstattfindet. Das besagt indes nicht, daß die unangemeldete\ntelefonische Werbung inzwischen nicht mehr als störend empfunden\nwird. Insbesondere bringen die Unternehmen, die sich moderner\nKommunikationstechnik bedienen, auch wenn sie so eine leichte\ntelefonische Kontaktaufnahme ermöglichen, damit nicht etwa zum\nAusdruck, keine Einwände gegen unangemeldete Telefonwerbung zu\nhaben, zumal wenn diese - wie in den im vorliegenden Verfahren\nstreitgegenständlichen Fällen - noch nicht einmal ihr Gewerbe\nbetrifft.\n\n42\n\nAus den vorstehenden Gründen ist die Berufung der Beklagten\nzurückzuweisen. Die - auf dem entsprechenden Antrag der Klägerin\nberuhende - obige Fassung des Urteilstenors stellt inhaltlich keine\nÄnderung des von dem Landgericht zu Recht ausgesprochenen\nVerbotsumfanges dar. Insbesondere ist es den Beklagten weiterhin\nerlaubt, Telefonwerbung zu betreiben, wenn der angerufene\nGesprächspartner dazu sein Einverständnis erklärt hat, oder\naufgrund besonderer tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse\ndes Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet werden kann. Die\ndem Antrag der Klägerin zugrundeliegende Anregung des Senates,\ngleichwohl den mit den Worten \"es sei denn\" beginnenden Satzteil zu\nstreichen, beruht darauf, daß in den streitgegenständlichen Fällen\nweder ein Einverständnis noch das sachliche Interesse der\nangerufenen Inserenten vorlag. Überdies waren in dem ursprünglichen\nUrteilstenor Verbotselemente aufgeführt, um deren Vorhandensein die\nParteien im vorliegenden Verfahren gerade streiten.\n\n43\n\nIn dem Tenor sind schließlich die Worte \"zu Wettbewerbszwecken\"\ndurch die Worte \"zu Zwecken der Werbung\" ersetzt worden, um bereits\nim Urteilstenor deutlich zu machen, daß das Verbot gerade eine -\ntelefonische - Werbung betrifft.\n\n44\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.\n\n45\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§\n708 Nr.10, 711 ZPO.\n\n46\n\nDie gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten\nentspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.\n\n47\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren: 200.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309107","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-09-04/6-u-21-98","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309107","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309107","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-09-04/6-u-21-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309107","retrieved":"2026-07-09 03:38:30.667582+00:00"}}