{"status":"available","doknr":"OLD309288","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0729.6U31.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-07-29","aktenzeichen":"6 U 31/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt in K.-Z. eine Apotheke. In der Nähe dieser\nApotheke betreibt der Beklagte ein Sanitätshaus.\n\n3\n\nMit der Klage hat die Klägerin bezüglich eines angeblichen\nVerstoßes des Beklagten gegen die ZugabeVO bei dem Verkauf von\nKompressionsstrümpfen Unterlassung verlangt. Der Beklagte hat\nWiderklage erhoben, die allein noch im Streit ist und mit der er -\ngestützt auf § 1 UWG i.V.m. § 25 der Apothekenbetriebsordnung\n(ApBetrO) - die Unterlassung des Vertriebs von medizinischen\nZweizugkompressionsstrümpfen und/oder\nZweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgenden:\n\"Kompressionsstrümpfe\") verlangt.\n\n4\n\nDem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\n5\n\nDie Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke die erwähnten\nKompressionsstrümpfe. Diese müssen in der Regel dem Kunden im\nSitzen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Diesbezüglich\nverfügen zwei der bei der Klägerin angestellten Apothekerinnen über\nzertifizierte Kenntnisse und sind alle Mitarbeiter einschlägig\ngeschult. In der Apotheke ist eine Meßkabine mit Liege vorhanden,\nin der die benötigte Größe ausgemessen und die Kompressionsstrümpfe\nanprobiert werden können.\n\n6\n\nIn rechtlicher Hinsicht streiten die Parteien u.a. über den\nEinfluß der Bestimmungen der §§ 126 ff SGB V und von auf diesen\nBestimmungen beruhenden Verlautbarungen bestimmter (Spitzen-)\nVerbände auf die Berechtigung des Vertriebs der\nKompressionsstrümpfe durch die Klägerin. Dabei handelt es sich im\nwesentlichen um folgende Regelungen:\n\n7\n\nFür die Abgabe von sog. \"Hilfsmitteln\" an (Kranken-)Versicherte\nist gem. § 126 Abs.1 SGB V eine Zulassung des \"Leistungserbringers\"\nerforderlich. Diesbezüglich hat - wie dies in § 126 Abs.2 SGB V\nvorgesehen ist - die Arbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der\nKrankenkassen und Ersatzkassen am 2.5.1991 eine gemeinsame\nEmpfehlung über die Zulassung abgegeben, wegen deren Wortlautes auf\ndie als Anlage K 6 vorgelegte Ablichtung (Bl.78 ff d. A.) Bezug\ngenommen wird. In dieser Empfehlung sind die Hilfsmittel -\nabgestuft nach den Anforderungen besonderer Fähigkeiten und\nKenntnisse bei ihrer Abgabe - in drei Gruppen eingeteilt worden.\nBezüglich der Gruppe 2 ist ausdrücklich vorgesehen, daß unter\nbestimmten Voraussetzungen auch Apotheken diese Hilfsmittel liefern\nkönnen sollen, sei es im Rahmen von Verträgen nach § 129 Abs.5 SGB\nV, sei es unabhängig davon (vgl. Bl. 86 d. A. unter e)).\n\n8\n\nAußerdem haben - wie aus Bl.93 ff d. A. ersichtlich ist - der\nVerband der Angestellten-Krankenkassen e.V. (VdAK) und der\nArbeiterersatzkassen-Verband e.V.(AEV) mit dem deutschen\nApotheker-Verband e.V. am 4.5.1995 einen\nHilfsmittellieferungsvertrag im Sinne des § 127 Abs.1 SGB V\ngeschlossen. In § 3 Abs.3 i) dieses Vertrags ist vorgesehen, daß\nauch Apotheken die Kompressionsstrümpfe vertreiben dürfen. Sie\nbenötigen dafür eine besondere Zulassung, wenn \"am Hilfsmittel eine\nbehinderten- und therapiegerechte Zurichtung notwendig ist\". Im § 5\ndes Vertrages ist im einzeln geregelt, wie die Apotheken die\nsachgerechte Versorgung der Versicherten sicherzustellen haben.\n\n9\n\nSchließlich ist der Klägerin unter dem 24.9.1996 von dem VdAK,\nalso für Ersatzkassen, die Zulassung von Hilfsmitteln gemäß Gruppe\n2 im Sinne der soeben erwähnten gemeinsamen Empfehlung erteilt\nworden. Über die Zulassung für die Abgabe an Patienten der\ngesetzlichen Krankenkassen verhält sich § 9 des aus der - gesondert\ngehefteten - Anlage K 10 ersichtlichen Arzneilieferungsvertrages\nfür NW vom 6.12.1996.\n\n10\n\nVor diesem Hintergrund hat der Beklagte zur Begründung der\nWiderklage vorgetragen:\n\n11\n\nDie Klägerin dürfe im Rahmen des § 25 ApBetrO nur\n\"apothekenübliche Waren\" vertreiben, wobei als Ausgleich für das\nMonopol der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln die\nVorschrift restriktiv auszulegen sei. Die Abgabe der\nKompressionsstrümpfe verstoße gegen § 25 ApBetrO, weil es sich\nnicht um apothekenübliche Ware handele. Die Kompressionsstrümpfe\nseien nämlich insbesondere weder Verbandmittel noch Gegenstände zur\nKrankenpflege noch Mittel zur Hygiene und Körperpflege, sondern\n\"Hilfsmittel\" im Sinne von § 126 SGB V. Dies folge schon aus der\ngesetzlichen Definition in § 33 Abs.1 i.V. m. § 128 SGB V und dem\nnach dieser Vorschrift erstellten Heilmittelverzeichnis. Außerdem\nergebe es sich daraus, daß die Kompressionsstrümpfe nicht über die\nTheke verkauft werden könnten, sondern am Patienten angemessen und\nangepaßt werden müßten, wozu eine speziell vom Verkaufsraum\nabgetrennte Liegeeinrichtung erforderlich sei. Die Abgabe von\nHilfsmitteln sei Apotheken indes untersagt. Die Klägerin verhalte\nsich damit durch den Verkauf gem. § 34 Ziff.2 Buchst. e ApBetrO\nordnungswidrig.\n\n12\n\nIm übrigen sei der Klägerin die erwähnte Zulassung zu Unrecht\nerteilt worden. Eine Zulassung dürfe ihr nicht erteilt werden, weil\ndiese den Hilfsmittellieferanten, also den Orthopädiemechanikern\nund Bandagisten, vorbehalten sei. Soweit der erwähnte Vertrag die\nMöglichkeit einer Zulassung vorsehe, sei das rechtswidrig. Es stehe\nim übrigen nach der Rechtsprechung des BSG gerade nicht im Belieben\nvon Berufsverbänden von Leistungserbringern oder Krankenkassen, die\nZulassung zu regeln.\n\n13\n\nDurch diese Gesetzesverstöße verschaffe sich die Klägerin unter\nAusnutzung ihrer Vertrauensstellung als Apothekerin auf unlautere\nWeise einen Wettbewerbsvorteil, weswegen zugleich § 1 UWG erfüllt\nsei.\n\n14\n\nDer Beklagte, der den mit der Klage verfolgten Zugabeverstoß in\nAbrede gestellt hat, hat b e a n t r a g t,\n\n15\n\ndie Klage abzuweisen;\n\n16\n\ndie Klägerin auf die Widerklage unter Androhung eines für jeden\nFall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu\n500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6\nMonaten, zu verurteilen,\n\n17\n\nes zu unterlassen, in ihrer Apotheke\nmedizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder Strumpfhosen\nanzubieten und/ oder abzugeben.\n\n18\n\nDie Klägerin hat b e a n t r a g t,\n\n19\n\nDen Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht\nfür jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes\nbis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis\nzu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr\nKompressionsstrümpfe und Maßkompressionsstrümpfe zusammen mit\nSpezialhandschuhen zum Anziehen derartiger Strümpfe ohne Berechnung\nder Handschuhe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren;\n\n20\n\n2.) die Widerklage abzuweisen.\n\n21\n\nSie hat die Klage näher begründet und bezüglich der Widerklage\ndie Auffassung vertreten, zur Abgabe der Strümpfe und Strumpfhosen\nberechtigt zu sein. Im übrigen seien für den geltendgemachten\nAnspruch gem. § 51 Abs.2 SGG die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit\nzuständig.\n\n22\n\nEin Verstoß gegen § 25 ApBetrO liege nicht vor, weil die\nKompressionsstrümpfe sowohl unter den Begriff der Verbandmittel,\nals auch der Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege fielen. Zu\nUnrecht übertrage der Beklagte Begriffe aus dem SGB V auf die\nältere ApBetrO. Der Gesetzgeber habe bei dem Erlaß der ApBetrO sich\nnicht an den Differenzierungen orientiert, die später von den\nVorschriften des SGB V vorgenommen worden seien. Zudem sei die\nZielrichtung beider Regelwerke auch ganz unterschiedlich.\n\n23\n\nBezüglich der erforderlichen Zulassung gem. § 126 SGB V hat die\nKlägerin die Meinung vertreten, es sei nicht ersichtlich, aus\nwelchem Grunde die Zulassung Apothekern nicht erteilt werden dürfe.\nAllein der Umstand, daß mit der Abgabe der Kompressionsstrümpfe\nauch eine Dienstleistung erbracht werde, stelle einen solchen Grund\nnicht dar, weil § 21 ApothekenG, auf dem § 25 ApBetrO basiere, auch\n\"Nebengeschäfte\" des Apothekers vorsehe. Zudem gebiete auch Art.12\nGG diese Auslegung, weil eine gesetzliche bzw. auf einem Gesetz\nberuhende Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Apotheker\ndiesbezüglich nicht vorhanden sei. Es handele sich im übrigen um\neine apothekentypische Leistung, die seit Jahrzehnten üblicherweise\nvon Apotheken erbracht werde, ohne daß es durch die erforderlichen\nHandhabungen zu Störungen des Apothekenbetriebes gekommen wäre.\n\n24\n\nDas L a n d g e r i c h t hat zunächst in einer\nVorabentscheidung nach § 17 a GVG, die nicht angefochten worden\nist, bezüglich der Widerklage den ordentlichen Rechtsweg als\ngegeben angesehen. Sodann hat es neben der Klage auch die\nWiderklage mit der Begründung abgewiesen, nachdem die Zulassung\nerteilt sei handele die Klägerin ungeachtet der Frage eines\nVerstoßes gegen § 25 ApBetrO jedenfalls nicht sittenwidrig im Sinne\ndes § 1 UWG.\n\n25\n\nZur Begründung seiner B e r u f u n g gegen dieses Urteil, mit\nder er weiterhin die Verurteilung der Klägerin erstrebt, trägt der\nBeklagte vor:\n\n26\n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts liege aus den bereits\nin erster Instanz dargelegten Gründen ein Verstoß gegen § 25\nApBetrO vor. Es bestehe hinsichtlich der Arzneimittelabgabe ein\nweitgehendes Monopol der Apotheker. Vor diesem Hintergrund müsse\nder Apotheker sein Nebensortiment strikt auf die in der Vorschrift\ngenannten Waren beschränken. Hierunter fielen indes die\nKompressionsstrümpfe aus den bereits in erster Instanz dargelegten\nGründen nicht. Es sei insbesondere zwischen Verbandmitteln und\nHeil- und Hilfsmitteln zu unterscheiden. Die streitgegenständlichen\nWaren seien Hilfsmittel und dürften daher in Apotheken nicht\nabgegeben werden. Die Abgabe von Hilfsmitteln setze eine spezielle\nAusbildung im Orthopädie- und Bandagistenhandwerk voraus, über die\nApotheker nicht verfügten.\n\n27\n\nDer Klägerin sei auch der Unlauterkeitsvorwurf zu machen, weil\nihr Verhalten nicht den redlichen Anschauungen der beteiligten\nVerkehrskreise entspreche. Vielmehr habe der Bundesinnungsverband\nder Innung für Orthopädietechnik gegen den\nApothekenlieferungsvertrag geklagt. Auf Landesebene sei dies durch\nsämtliche Innungen des Landes NW ebenfalls geschehen.\n\n28\n\nIn einem dieser Verfahren hat das Sozialgericht Köln durch\nUrteil vom 17.3.1998, wegen dessen Wortlauts auf die als Bl.298 ff\nbei den Akten befindliche Ablichtung Bezug genommen wird,\ninzwischen die Klage abgewiesen. Das Gericht hat angenommen, daß\nHilfsmittel, die nach § 3 Abs.4 des beanstandeten Vertrages\nhandwerklich individuell gefertigt oder handwerklich zugerichtet\nwerden müssen, Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne\ndes § 25 ApBetrO seien. Bezüglich der Bestimmungen des SGB V liege\nein Verstoß deswegen nicht vor, weil aus ihnen nicht hergeleitet\nwerden könne, daß Hilfsmittel der Gruppe 2 nur von\nOrthopädiemechanikermeistern und Bandagistenhandwerkern abgegeben\nwerden könnten.\n\n29\n\nDer Beklagte b e a n t r a g t,\n\n30\n\nunter teilweiser Abänderung des\nangefochtenen Urteils die Klägerin unter Androhung eines für jeden\nFall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu\n500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6\nMonaten, zu verurteilen,\n\n31\n\nes zu unterlassen, in ihrer Apotheke\nmedizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder\nZweizugkompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.\n\n32\n\nDie Klägerin b e a n t r a g t,\n\n33\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n34\n\nSie wiederholt im wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.\nFür ihre Behauptung, daß medizinische Kompressionsstrümpfe Mittel\noder Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne des § 25 ApBetrO seien,\ntritt sie Beweis an durch Einholung eines Gutachtens. Im übrigen\nhabe der Gesetzgeber der §§ 126 SGB V ff durch die Verwendung des\nBegriffes \"Leistungserbringer\" deutlich gemacht, daß nicht auf ein\nbestimmtes Berufsbild abgestellt werde.\n\n35\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die\ngewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Verwiesen\nwird darüber hinaus auf den erst nach dem Berufungstermin\neingegangenen - nicht nachgelassenen - Schriftsatz der Klägerin vom\n16.07.1998.\n\n36\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n37\n\nDie Berufung ist zulässig und begründet.\n\n38\n\nDie Klägerin ist auf die zulässige Widerklage des Beklagten\nantragsgemäß zu verurteilen, weil der Vertrieb der\nKompressionsstrümpfe in der Apotheke gegen § 25 ApBetrO verstößt\nund aus diesem Grunde im Sinne des § 1 UWG unlauter ist.\n\n39\n\nDie Widerklage ist zunächst - was die Klägerin auch nicht in\nZweifel zieht - zulässig.\n\n40\n\nDer Senat hat gem. § 17 a Abs.5 GVG nicht zu prüfen, ob der\nbeschrittene Rechtsweg zulässig ist, nachdem das Landgericht dies -\nmit im übrigen zutreffendem Ergebnis - in einer bestandskräftig\ngewordenen Entscheidung gem. § 17 a Abs.3 GVG bejaht hat.\n\n41\n\nDer Beklagte ist auch klagebefugt. Dabei kann offenbleiben, ob\ner sogar unmittelbarer Verletzter und damit ohne weiteres\nklagebefugt ist, wie dies hier angesichts der örtlichen Nähe der\nParteien naheliegt. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen\neiner Klagebefugnis aus § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG vor, weil der\nBeklagte auf demselben örtlichen Markt in K.-Z. die\nKompressionsstrümpfe vertreibt.\n\n42\n\nDie Widerklage ist aus den genannten Vorschriften ebenfalls\nbegründet. Der Vertrieb der Kompressionsstrümpfe in ihrer Apotheke\ndurch die Klägerin verstößt gegen § 25 ApBetrO, weil sie keiner der\ndort aufgelisteten abgabefähigen Waren unterfallen. Entgegen ihrer\nAuffassung kann die Klägerin auch aus den oben erwähnten\nVorschriften des SGB V und den auf ihnen beruhenden Regelungen\nsowie aus der ihr erteilten Zulassung ein Recht auf die Abgabe der\nKompressionsstrümpfe nicht herleiten.\n\n43\n\nBei der Auslegung des § 25 ApBetrO ist neben dessen Wortlaut der\nSinn der auf § 21 Apothekengesetz (ApoG) beruhenden Vorschrift zu\nberücksichtigen. Sinn der Apothekenbetriebsordnung ist ausweislich\nderen § 1 Abs.1 S.2 die Festlegung, wie die ordnungsgemäße\nArzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen ist. Diese\nals Programmsatz zu verstehende Bestimmung (vgl. Pfeil,Pieck,Blume,\nApothekenbetriebsordnung, 5. Aufl. 1997, § 1 RZ 33) ist als\nLeitlinie für die Auslegung der Bestimmungen der\nApothekenbetriebsordnung anzusehen. Sie besagt, daß die Versorgung\nder Bevölkerung mit Arzneimitteln im Mittelpunkt der Aufgaben der\nApotheken steht. Bereits aus diesem Grunde sind bei der Auslegung\ndes Begriffes der \"apothekenüblichen Waren\" im Sinne des § 25\nApBetrO der gebotene Zusammenhang und die gebotene Nähe zu\nArzneimitteln zu berücksichtigen. Es kommt hinzu, daß Apotheken im\nInteresse einer qualifizierten Versorgung der Bevölkerung das\nMonopol für die Abgabe von Arzneimitteln haben. Dies verbietet es,\nihnen die Abgabe anderer, nicht im Zusammenhang mit der\nArzneimittelversorgung stehender Waren zu gestatten, weil sie sonst\nauf diesem freien Markt, auf dem Anlaß für eine Monopolisierung\nnicht besteht, einen ungerechtfertigten gesetzlichen\nWettbewerbsvorteil erhielten.\n\n44\n\nVor diesem Hintergrund geht es entgegen der Auffassung der\nKlägerin auch nicht an, aus dem Umstand, daß in § 25 ApBetrO - und\nden übrigen etwa in Betracht kommenden Vorschriften der Verordnung\n- lediglich die Abgabe von apothekenüblichen Waren und nicht auch\nNebengeschäfte des Apothekers einschränkend geregelt worden sind,\ndas Recht auf die Abgabe abzuleiten. Es kann dabei offenbleiben, ob\nder Verkauf der streitgegenständlichen Kompressionsstrümpfe\nüberhaupt als \"Nebengeschäft\" im Sinne des § 21 Abs.2 Ziff.8 ApoG\nanzusehen sein kann. Denn jedenfalls sind der Klägerin\n\"Nebengeschäfte\" nicht allein deswegen erlaubt, weil der\nVerordnungsgeber davon abgesehen hat, auf der erwähnten\nErmächtigungsgrundlage den Apothekern auch bestimmte Nebengeschäfte\nzu gestatten. Der Verordnungsgeber hat es für sachgerecht\nangesehen, nur in dem Umfang, der in der Apothekenbetriebsordnung\nvorgesehen ist, von der Ermächtigung Gebrauch zu machen. Aus diesem\nGrunde ist den Apothekern neben der Arzneimittelabgabe nur die\nAbgabe von apothekenüblichen Waren im Sinne des § 25 ApBetrO und\nnicht auch die Vornahme von \"Nebengeschäften\" gestattet (vgl.\nPfeil, Pieck, Blume, a.a.O., § 25 RZ 1,4,9). Die auf diese Weise\ndurch den abschließenden Katalog des § 25 ApBetrO entstehende\nBeschränkung der Apotheker, nur bestimmte, eben \"apothekenübliche\"\nWaren zu vertreiben, stellt eine gesetzliche Regelung im Sinne des\nArt.12 Abs.1 S 2 GG dar und verstößt - wie bereits das OVG Münster\nentschieden hat (vgl. den Hinweis bei Pfeil, Pieck, Blume, a.a.O.,\n§ 25 RZ 5) - nicht gegen die grundrechtlich garantierte\nBerufsausübungsfreiheit.\n\n45\n\nEbenfalls fehl geht die Auffassung der Klägerin, der\nAnwendungsbereich des § 25 ApBetrO werde durch die Vorschriften der\n§§ 126 ff SGB V erweitert und sie könne insbesondere aus der\nerwähnten Zulassung des VdAK vom 24.9.1996 das Recht herleiten, die\nKompressionsstrümpfe zu vertreiben.\n\n46\n\nMaßgeblich für die Frage, ob einzelne Waren, die - wie die\nKompressionsstrümpfe - keine Arzneimittel darstellen, in Apotheken\nabgegeben werden dürfen, ist allein die Apothekenbetriebsordnung.\nDas ergibt sich ohne weiteres aus der Systematik zwischen § 21 ApoG\neinerseits und der Apothekenbetrienbsordnung und speziell ihrem §\n25 andererseits. Demgegenüber regeln die von der Klägerin\nangeführten Vorschriften aus dem sechsten Abschnitt des\nSozialgesetzbuches Teil V nicht die Frage, ob bestimmte Waren\n(auch) in Apotheken vertrieben werden dürfen. Vielmehr betreffen\ndiese Bestimmungen - wie dies schon die Überschrift des sechsten\nAbschnittes des SGB V besagt - die \"Beziehungen (der gesetzlichen\nKrankenkassen) zu Leistungserbringern von Hilfsmitteln\". Sie regeln\nmithin die Frage, unter welchen Voraussetzungen einzelne\nLeistungsträger im Rahmen der Leistungspflicht der Krankenkassen\nHilfsmittel abgeben dürfen. Ein Anhaltspunkt dafür, daß der\nGesetzgeber - in Erweiterung der einschlägigen Bestimmungen des\nApothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung - durch diese\nRegelung generell auch den Vertrieb von Hilfsmitteln durch\nApotheken gestatten wollte, besteht nicht. So ist zunächst in der\nBestimmung des § 126 SGB V von Apotheken nicht die Rede. Daß der\nGesetzgeber den weiten Begriff des \"Leistungsträgers\" gewählt hat,\nspricht allerdings für das Bestreben, alle in Betracht kommenden\nberechtigten Abgabestellen zu erfassen. Das besagt aber nicht auch,\ndaß der Gesetzgeber die Apotheken in diesen Kreis einbeziehen\nwollte, obwohl die einschlägigen Bestimmungen des Apothekengesetzes\nund der Apothekenbetriebsordung der Abgabe von Hilfsmitteln\nentgegenstehen. Es kommt hinzu, daß der Kreis der Hilfsmittel, wie\ner z.B. in der erwähnten gemeinsamen Empfehlung der\nArbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Krankenkassen und\nErsatzkassen im einzelnen dargestellt ist, sehr weit gezogen ist.\nEs ist aber schon kaum vorstellbar, daß der Gesetzgeber etwa\nHilfsmittel der Stufe 3 wie Prothesen in den Bereich der potentiell\nin Apotheken abgabefähigen Waren einbeziehen wollte. Schließlich\nist zu berücksichtigen, daß der Verordnungsgeber, obwohl er in der\nZwischenzeit durch die erste Änderungsverordnung vom 9.8.1994 eine\nReihe von Bestimmungen der Apothekenbetriebsordnung neugefaßt hat,\nweder bei dieser noch bei einer anderen Gelegenheit die von § 126\nSGB V erfaßten Hilfsmittel, oder einige von ihnen, in den Wortlaut\ndes § 25 ApBetrO aufgenommen hat.\n\n47\n\nVor diesem Hintergrund ist es für die Entscheidung des\nRechtsstreites ohne Bedeutung, daß in der erwähnten gemeinsamen\nEmpfehlung vom 2.5.1991 vorgesehen ist, daß Hilfsmittel der Gruppe\n2 unter bestimmten Voraussetzungen von Apotheken geliefert werden\ndürfen. Dasselbe gilt für den Umstand, daß im § 3 Abs.3 i des oben\nangesprochenen Hilfsmittellieferungsvertrages vom 4.5. 1995 der\nVertrieb der Kompressionsstrümpfe durch Apotheken sogar\nausdrücklich vorgesehen ist. Auch verhelfen die Zulassung des VdAK\nund § 9 des ebenfalls oben schon angesprochenen\nArzneimittellieferungsvertrages für NW der Klägerin nicht zu dem\nRecht, die Kompressionsstrümpfe in ihrer Apotheke zu vertreiben.\nAuf alle diese Regelungen kann sich die Klägerin deswegen nicht mit\nErfolg berufen, weil sie weder Gesetzes- noch Verordnungsqualität\nbesitzen und deswegen eine Änderung der Apothekenbetriebsordnung\nnicht bewirken können. So kann aus systematischen Gründen - was\nkeiner näheren Begründung bedarf - weder durch eine gemeinsame\nEmpfehlung von Spitzenverbänden, noch durch einen\nHilfsmittellieferungsvertrag der Krankenkassenverbände mit dem\ndeutschen Apotheker-Verband, noch durch eine Einzelzulassung des\nVdAK in Abweichung von der Apothekenbetriebsordnung die Abgabe der\nKompressionsstrümpfe durch Apotheken wirksam gestattet werden.\n\n48\n\nAus den vorstehenden Gründen kommt es für die Frage der\nBerechtigung der Klägerin, auch in Zukunft in ihrer Apotheke die\nKompressionsstrümpfe abzugeben, allein darauf an, ob diese unter\neine der in Betracht kommenden Ziffern des § 25 ApBetrO fallen.\nDiese Frage ist unter Berücksichtigung der oben dargelegten\nAuslegungsgrundsätze indes zu verneinen.\n\n49\n\nEs handelt sich bei den Kompressionsstrümpfen zunächst nicht um\n\"Verbandmittel\" im Sinne von § 25 Ziff.1 ApBetrO.\n\n50\n\nHierunter fallen u.a. \"Erzeugnisse, die ... als Stütz-,\nEntlastungs, Starr- und Kompressionsverbände ... zu dienen bestimmt\nsind\" (vgl. Pfeil,Pieck,Blume,a.a.O. § 25 RZ 16). Zu diesen\nErzeugnissen gehören die Kompressionsstrümpfe nicht. Im Gegensatz\nzu Verbänden und insbesondere auch zu den ihnen am nächsten\nkommenden Kompressionsverbänden werden die Kompressionsstrümpfe\nnicht von dem Apotheker - wenn auch möglicherweise nach Beratung -\nlediglich verkauft und dann von dem Kunden selber oder einer\nHilfsperson angelegt. Sie werden vielmehr bei der Abgabe von dem\nAbgebenden in der Regel angemessen und angepaßt. Es kommt hinzu,\ndaß Verbände regelmäßig für einen einmaligen Gebrauch bestimmt\nsind, während Kompressionsstrümpfe während der ganzen - oftmals\nlangen - Dauer der Behandlung getragen werden, weswegen der\nerwähnten Anpassung auch eine besondere Bedeutung zukommt.\n\n51\n\nDie Kompressionsstrümpfe sind auch keine Mittel und Gegenstände\nzur Krankenpflege im Sinne des § 25 Ziff.2 ApBetrO.\n\n52\n\nDabei handelt es sich um \"Gegenstände, welche die mit einer\nKrankheit verbundenen Behinderungen des Körpers ausgleichen und auf\nder anderen Seite die wegen einer solchen Behinderung erforderliche\nPflege durch andere Personen erleichtern\" (vgl. Pfeil,Pieck,Blume,\na.a.O., § 25 RZ 18). Hierunter fallen die Kompressionsstrümpfe\nebenfalls nicht. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege\nspricht bereits, daß sie in aller Regel nicht von einem Dritten,\nder den Patienten pflegt, sondern - mit Hilfe von Handschuhen - von\ndem Patienten selber angezogen werden. Sie dienen damit nicht - wie\ndies die vorstehende Definition vorsieht - der Pflege eines\nKranken, sondern dessen Selbstversorgung. Überdies sollen die\nKompressionsstrümpfe nicht eine mit der Krankheit verbundene\nBehinderung ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest\nLinderung der Krankheit herbeiführen. In der bereits mehrfach\nzitierten Kommentierung bei Pfeil,Pieck,Blume sind in der\nausführlichen beispielhaften Aufzählung (a.a.O., RZ 20)\ndementsprechend Kompressionsstrümpfe nicht aufgeführt. Die dortige\nErwähnung von \"Gummistrümpfen\" belegt nichts anderes. Diese (heute\nungebräuchlichen) Strümpfe dienen nach dem unwidersprochen\ngebliebenen Vortrag des Beklagten nämlich nicht der Heilung oder\ngar dem Ausgleich einer Behinderung, sondern lediglich dazu, einen\nVerband zu halten.\n\n53\n\nDer Umstand, daß das Sozialgericht Köln in seiner erwähnten\nEntscheidung vom 17.3.1998 - S 9 Kr 41/96 - angenommen hat, daß\n\"Hilfsmittel, die nach § 3 Abs.4 des Vertrages (gemeint ist der\noben erwähnte Hilfsmittellieferungsvertrag vom 4.5.1995)\nhandwerklich individuell angefertigt oder handwerklich zugerichtet\nwerden müssen und für deren Abgabe es einer besonderen Zulassung\nbedarf\", Mittel oder Gegenstände der Krankenpflege seien (S.14 des\nUrteils), veranlaßt den Senat nicht zu einer anderen Wertung, denn\ndas Gericht hat sich auf den vorstehend zitierten Satz beschränkt\nund ist auf die dargestellte Problematik nicht eingegangen. Welche\nErwägungen dieser Entscheidung des Sozialgerichts Köln\nzugrundeliegen, ist damit nicht ersichtlich.\n\n54\n\nEs kommt schließlich nicht näher in Betracht, auf die Anregung\nder Klägerin ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen,\nob die streitgegenständlichen Kompressionsstrümpfe Mittel und\nGegenstände zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Ziff.2 ApBetrO\ndarstellen. Es handelt sich bei der vorzunehmenden Subsumtion unter\ndie Bestimmung der Apothekenbetriebsordnung um eine typische, dem\nGericht vorbehaltene Rechtsfrage, die der - nur auf Tatsachenfragen\nzu beschränkenden - Beweiserhebung nicht zugänglich ist.\n\n55\n\nDie im Rahmen von § 25 Ziff.1 ApBetrO bereits angesprochene\nregelmäßig bestehende Notwendigkeit einer Anpassung der\nKompressionsstrümpfe belegt im übrigen auch aus einem anderen\nGrunde, daß es sich bei ihnen nicht um \"apothekenübliche Waren\"\nhandelt, wie dies § 25 ApBetrO voraussetzt. Es ist nämlich in\nApotheken gerade nicht üblich, daß dort Waren vor der Abgabe den\nKörperformen des Kunden angepaßt werden. Überdies ist die\nNotwendigkeit, die Kompressionsstrümpfe dem einzelnen Patienten\nanzupassen, zumindest bei älteren Kunden mit einem nicht geringen\nZeitaufwand zu veranschlagen. Auch dies steht einer Einordnung der\nKompressionsstrümpfe als apothekenübliche Ware entgegen. Denn der\nApotheker soll durch sein Nebensortiment nicht in seiner\nHauptaufgabe der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der\nBevölkerung beeinträchtigt werden (vgl. Pfeil,Pieck, Blume, a.a.O.,\n§ 25 RZ 5 m.w.N.).\n\n56\n\nSchließlich vermag der Umstand, daß nach der Behauptung der\nKlägerin bereits \"seit Jahrzehnten\" auch Kompressionsstrümpfe in\nApotheken vertrieben werden, den Vertrieb nicht zu rechtfertigen.\nKompressionsstrümpfe werden üblicherweise nicht in Apotheken\nabgegeben und insbesondere ist die - für den Vertrieb indes\nnotwendige - Einrichtung von Apotheken mit gegen Einsicht\nabgeschirmten Liegeplätzen für die Anpassung der\nKompressionsstrümpfe sogar unüblich. Dies vermögen die Mitglieder\ndes Senats, die zu den Kunden von Apotheken gehören, aus eigener\nLebenserfahrung festzustellen. Ungeachtet dessen vermag auch eine\netwaige gewisse Verbreitung der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in\nApotheken, selbst wenn die Aufsichtsbehörden hiergegen nicht\neingeschritten sein sollten, an der Rechtswidrigkeit dieses\nVertriebs nichts zu ändern. Denn eine Ware wird nicht dadurch \"zu\neiner solchen\" im Sinne des § 25 ApBetrO, daß sie tatsächlich eine\nWeile lang in Apotheken abgegeben wird, sondern allein dadurch, daß\nder Verordnungsgeber sie in den Katalog des § 25 ApBetrO aufnimmt\n(vgl. Pfeil,Pieck,Blume, a.a.O., § 25 RZ 6).\n\n57\n\nAus den vorstehenden Gründen fallen die streitgegenständlichen\nKompressionsstrümpfe nach den oben näher dargelegten\nAuslegungsgrundsätzen weder unter § 25 Ziff.1, noch unter § 25\nZiff.2 ApBetrO. Da auch die übrigen - aus diesem Grunde von der\nKlägerin auch gar nicht angeführten - Ziffern der\nApothekenbetriebsordnung die Kompressionsstrümpfe ersichtlich nicht\nerfassen, verstößt deren Vertrieb durch die Klägerin in ihrer\nApotheke gegen § 25 ApBetrO und ist damit rechtswidrig.\n\n58\n\nDieser Verstoß gegen § 25 ApBetrO ist unter dem Gesichtspunkt\ndes Rechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig und begründet\ndamit den geltendgemachten Unterlassungsanspruch des Beklagten.\n\n59\n\nBei der Bestimmung des § 25 ApBetrO handelt es sich um eine\nwertbezogene Norm (vgl. dazu allgemein Köhler/Piper, UWG, § 1 UWG,\nRZ 323 f; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 UWG\nRZ 613 ff), deren Mißachtung regelmäßig ohne weiteres zugleich\neinen Wettbewerbsverstoß darstellt.\n\n60\n\nDie Bestimmung ist deswegen wertbezogen, weil sie über einen\nlediglich ordnenden wertneutralen Charakter hinaus selbst Ausdruck\neiner sittlichen Anschauung ist. Sie dient nämlich zumindest\nmittelbar der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und\ndamit der Volksgesundheit, also einem besonders wichtigen\nGemeinschaftsgut. Dies ergibt sich aus der bereits angesprochenen,\nin ihrem § 1 Abs.1 S.2 ausdrücklich festgelegten Zweckrichtung der\nApothekenbetriebsordnung. Die die Berufsausübungsfreiheit der\nApotheker betreffende Beschränkung der Abgabefreiheit von Waren in\nApotheken dient nämlich der Aufrechterhaltung einer qualifizierten\nVersorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Der Verordnungsgeber\nhat - basierend auf der Ermächtigungsnorm des § 21 ApoG - die in\nApotheken abgabefähigen Waren auf den sich aus § 25 ApBetrO\nergebenden Katalog apothekenüblicher Waren beschränkt, um zu\nverhindern, daß der Apotheker durch ein zu umfangreiches\nNebensortiment in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe der\nSicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung\nbeeinträchtigt wird (vgl. VGH München NJW 92, 931 f; BVerwG NJW\n92,994 f). Dieses Ziel ergibt sich nicht nur aus dem bereits\nerwähnten § 1 Abs.1 S.2 ApBetrO, sondern auch aus § 2 Abs.4\nApBetrO, in dem ausdrücklich festgelegt ist, daß der\nApothekenleiter \"die in § 25 ApBetrO genannten Waren in der\nApotheke nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten darf, der den\nordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des\nArzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt\".\n\n61\n\nUngeachtet dessen wäre der Anspruch auch dann begründet, wenn\ndie Vorschrift des § 25 ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm\nanzusehen wäre. Denn die Klägerin setzt sich - was für den\nUnterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen eine wertneutrale Norm\ngenügt (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 662; Köhler/Piper, § 1\nRZ 344, jew. m.w.N.) - bewußt und planmäßig über die Bestimmung\nhinweg und verschafft sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber\nihren rechtstreuen Mitbewerbern. Sie nimmt nämlich für sich in\nAnspruch, berechtigt zu sein, die Kompressionsstrümpfe weiter zu\nvertreiben.\n\n62\n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem\nUnlauterkeitsvorwurf schließlich nicht entgegen, daß die\nSpitzenverbände einschließlich des Apotheker-Verbandes in den oben\nim einzelnen dargelegten Äußerungen und Regelungen die Abgabe von\nKompressionsstrümpfen in Apotheken vorsehen und damit offenbar für\nrechtmäßig halten. Dies vermag schon deswegen die Entscheidung\nnicht zu beeinflussen, weil der Verstoß gegen wertbezogene\nVorschriften ungeachtet der Handhabung durch Dritte regelmäßig als\nsittenwidrig anzusehen ist. Im übrigen bleibt der bewußte und\nplanmäßige Verstoß gegen eine wertneutrale Vorschrift, um die es\nsich indes aus den dargelegten Gründen bei § 25 ApBetrO nicht\nhandelt, auch dann unlauter, wenn hinter dem Einzelnen stehende\nVerbände davon ausgehen, daß ein Normverstoß nicht vorliege. Ebenso\nwie durch den faktischen, auch längeren Vertrieb von Waren, die\nnicht unter den Katalog des § 25 ApBetrO fallen, diese nicht zu\n\"apothekenüblichen\" Waren werden, wird der an sich unlautere\nVerstoß gegen die Apothekenbetriebsordnung nicht dadurch lauter,\ndaß auch die beteiligten Spitzenverbände den Vertrieb der\nKompressionsstrümpfe in Apotheken für rechtmäßig halten. Aus\ndenselben Gründen ist es ebenfalls ohne Bedeutung, daß nach der\nBehauptung der Klägerin auch in anderen Apotheken, angeblich sogar\nbereits seit langem, Kompressionsstrümpfe angeboten werden.\n\n63\n\nAus den vorstehenden Gründen ist - ausgehend von dem Vortrag der\nParteien bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung - der\nverschuldensunabhängige Unterlassungsanspruch des Beklagten und\ndamit seine Berufung begründet. Das gilt auch dann, wenn man den\nBeklagten nicht als unmittelbar durch den Normverstoß Verletzten\nansehen will. Denn es handelt sich bei dem Vertrieb der\nKompressionsstrümpfe durch die Klägerin um eine Handlung, die im\nSinne des § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG geeignet ist, den Wettbewerb auf\ndem örtlichen Markt in K. erheblich zu beeinträchtigen. Dies ergibt\nsich ohne weiteres aus dem Umstand, daß die Klägerin nur auf Grund\ndes Verstoßes in der Lage ist, als Wettbewerberin des Beklagten\naufzutreten.\n\n64\n\nDer - ihr nicht gem. §§ 283,523 ZPO nachgelassene - Schriftsatz\nder Klägerin vom 16.7.1998 gibt keinen Anlaß, gem. § 156 ZPO die\nmündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Soweit darin neue\nBehauptungen aufgestellt und Beweise angetreten werden, stehen dem\nbereits die Verspätungsvorschriften der §§ 527,296 Abs.1 ZPO\nentgegen, weil eine Beweiserhebung die Erledigung des\nRechtsstreites verzögern würde und die Klägerin die Verspätung\nnicht entschuldigt hat. Im übrigen würde der neue Vortrag aber auch\nin der Sache an der Begründetheit der Berufung nichts ändern\nkönnen, wenn er berücksichtigungsfähig wäre.\n\n65\n\nSo vermag der angebliche Umstand, daß bei den zuständigen\nLandesbehörden und der Apothekerkammer sowie den Verfassern des\noben mehrfach zitierten Kommentars kein Zweifel daran bestehen\nsoll, daß die Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Krankenpflege im\nSinne des § 25 Ziff.2 ApBetrO anzusehen seien, nichts daran zu\nändern, daß sie tatsächlich aus den oben dargelegten Gründen nicht\nunter diese Bestimmung fallen. Aus demselben, oben erörterten\nGrund, der der Einholung eines Sachverständigengutachtens\nentgegensteht, kommt diesbezüglich, eben weil es sich nicht um eine\ntatsächliche Frage handelt, die Vernehmung von - auch\nsachverständigen - Zeugen nicht in Betracht.\n\n66\n\nEbenso vermag die zitierte Auffassung des Bayerischen\nStaatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen\nund Gesundheit, auch wenn sie von den betreffenden Fachministerien\nder übrigen Bundesländer geteilt werden sollte, nichts daran zu\nändern, daß § 25 ApBetrO bei der gebotenen Auslegung die\nKompressionsstrümpfe nicht erfaßt. Im übrigen wird aus dem\nSchreiben des Ministeriums vom 1.2.1996 schon nicht deutlich,\nwelche Ziffer der Bestimmung durch die Kompressionsstrümpfe erfüllt\nsein soll. Die bloße Annahme, diese würden \"traditionell zu den\napothekenüblichen Waren gem. § 25 ApBetrO gerechnet\" besagt dies\nnicht. Es kommt hinzu, daß das Schreiben nicht deutlich macht, von\nwem und seit wann diese angebliche Zurechnung erfolgen soll, sowie\nin welchem Umfang tatsächlich Kompressionsstrümpfe in Apotheken\nvertrieben werden. Angesichts des bereits mehrfach erwähnten\nUmstandes, daß die rein normative Kraft des Faktischen vor einer\nÄnderung des Kataloges des § 25 ApBetrO durch den Verordnungsgeber\neine Ware nicht zu einer solchen machen kann, die im Sinne der\nVerordnung als apothekenüblich anzusehen ist, vermag auch die\nzitierte Auffassung des erwähnten Ministeriums an der Rechtslage\nnichts zu ändern.\n\n67\n\nAus denselben Gründen ändert es schließlich an dem Bestehen des\nAnspruches nichts, daß die Abgabe der Kompressionsstrümpfe nach dem\nneuen Vortrag der Klägerin seit Jahren von den Aufsichtsbehörden im\nRahmen der Apothekenrevisionen nicht beanstandet worden ist, zumal\nsich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt, in welchem Umfange\nder Vertrieb der Kompressionsstrümpfe tatsächlich stattgefunden\nhaben und von den Behörden geduldet worden sein soll. Auch wenn die\nAufsichtsbehörden im übrigen in nennenswertem Umfange die Abgabe\nder Kompressionsstrümpfe nicht beanstandet haben sollten, ändert\ndies nichts daran, daß die Klägerin durch diesen Vertrieb gegen §\n25 ApBetrO und damit eine wertbezogene Norm verstößt und so den\nUnterlassungsanspruch begründet.\n\n68\n\nGegen dieses Urteil wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der\nAuseinandersetzung gem. § 546 Abs.1 S.1 und 2 Ziff.2 ZPO die\nRevision zugelassen.\n\n69\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.\n\n70\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§\n708 Nr.10, 711 ZPO.\n\n71\n\nDie gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Klägerin\nentspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.\n\n72\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren: 50.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309288","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-07-29/6-u-31-98","cited_norms":[{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":33},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":7},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":7},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":3},{"jurabk":"ApoG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 523","ref_norm":"523","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 527","ref_norm":"527","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"SGG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309288","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309288","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-07-29/6-u-31-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309288","retrieved":"2026-07-09 03:38:47.118165+00:00"}}