{"status":"available","doknr":"OLD309300","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0723.12U1.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-07-23","aktenzeichen":"12 U 1/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte auf Wandelung von zwei Verträgen\nüber sog. Münzzentralen in Anspruch, die die Beklagte (zusammen mit\nanderen Geräten) für zwei von der Klägerin betriebene Sonnenstudios\ngeliefert hat. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt\nzugrunde:\n\n3\n\nMit Vertrag vom 20.8./23.9.1993 (GA 128) leaste die Klägerin von\nder M.-F.-Leasing GmbH ##blob##amp; Co KG (MLF) für ihr Sonnenstudio in\nErftstadt-Lechenich Geräte mit einem Objektwert (= Kaufpreis ohne\nMWSt) von 150.452,60 DM, wobei eine von ihr zu erbringende\nMietsonderzahlung von 30.090,52 DM netto vereinbart wurde; als\nMietbeginn war der 1.10.1993 vorgesehen. Zu diesen Geräten gehört\nu.a. die streitige Münzzentrale (S. ##blob##amp; C. Controll System\nZentrale) zum Preis von netto 41.672,50 DM. Die MLF bestätigte der\nBeklagten am 27.8.1993 (GA 37 = 156), daß sie anstelle der Klägerin\nin den Kaufvertrag über die Geräte eintritt unter dem Vorbehalt,\ndaß die Klägerin die Miet-sonderzahlung von 34.604,10 DM brutto\nleistet. Unter dem 20.9.1993 (GA 38 = 159) bestätigte die Klägerin\nder Leasinggeberin, die Beklagte habe ihr die Geräte fabrikneu und\nin einwandfrei funktionsfähigem Zustand geliefert. Die Beklagte\nerteilte der MLF am selben Tag Rechnung mit dem Vermerk, die\nAnzahlung von 34.604,10 DM sei erbracht (GA 8, 165), woraufhin\ndiese die restlichen 138.416,39 DM am 24.9.1993 an die Beklagte\nauszahlte (GA 41). Die Installation der Münzzentrale erfolgte am\n30.11.1994 (GA 10 = 160).\n\n4\n\nNachdem die Beklagte am 16.1.1995 (GA 13) mehrere Module der\nMünzzentrale gewechselt hatte, kam es in der Folgezeit zu\nSchriftwechsel zwischen den Parteien über angebliche Mängel bei der\nFunktion der Anlage, wobei streitig ist, ob ein von der Klägerin\nfür den 18.5.1995 behauptetes erstes Reklamations-schreiben (GA 12)\nder Beklagten zugegangen ist.\n\n5\n\nAm 24.5./3.6.1996 (GA 130) schloß die Klägerin mit der\nU.-Leasing GmbH einen Leasingvertrag über von der Beklagten zu\nliefernde Geräte für ein Sonnenstudio in H. zu einem Objekt-wert\nvon netto 97.935, wobei eine Leasing-Sonderzahlung von 29.380,50 DM\nvereinbart wurde; zu diesen Geräten gehört u.a. ein SCCS\nMünzkontrollsystem mit einem Nettopreis von 50.895 DM. Unter dem\n11.6.1996 unterzeichnete die Klägerin eine an die U. adressierte\n\"Übernahmebestätigung\", in der sie bestätigt, daß sie den\nLeasing-Gegenstand an diesem Tag übernommen hat und dieser\n\"fabrikneu, funktionsfähig und mängelfrei\" ist (GA 161). Am selben\nTag erteilte die Beklagte der U. Rechnung (GA 167); diese\nübersandte der Beklagten am 18.6.1996 einen Scheck über den nach\nAbzug der Sonderzahlung verbleibenden Betrag von 78.837,68 DM (GA\n42); am 21.6.1996 erfolgte der Anschluß der SCCS-Anlage durch die\nBeklagte (GA 11 = 163).\n\n6\n\nErstmals am 28.10.1996 (GA 14/5) beanstandete die Klägerin\ngegenüber der Beklagten schriftlich, der Münzer in H. \"verschlucke\"\nMünzen und die Kabinen ließen sich gelegentlich nicht anwählen;\nweiterer Schriftwechsel mit Beanstandungen erfolgte bis ins Jahr\n1997 hinein.\n\n7\n\nMit der Behauptung, die Münzzentralen seien jeweils bereits vom\nersten Tag an nur unter großen Schwierigkeiten gelaufen und sie\nhabe die Beklagte dementsprechend zuerst telefonisch, später auch\nschriftlich zur Nachbesserung aufgefordert, der Beklagten sei es\naber nicht gelungen, die Geräte funktionsfähig zu gestalten, hat\ndie Klägerin mit der am 11.7.1997 eingereichten Klage die Wandelung\nder Verträge (die nach ihrer Auffassung als Werklieferungsverträge\neinzuordnen sind) begehrt. Bei der von ihr vorgenommenen\nVerrechnung des anteiligen Preises für die beiden Geräte mit den\ngezogenen Nutzungsvorteilen hat sie eine Gesamtnutzungsdauer von 10\nJahren sowie eine Nutzungszeit von 31 bzw. 12 Monaten\nzugrundegelegt. Die Beklagte hat das Vorliegen von Mängeln\nbestritten, die Einrede der Verjährung erhoben und Einwendungen zur\nHöhe der Klageforderung vorgebracht.\n\n8\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im\nersten Rechtszug und der dort von ihnen gestellten Anträge wird auf\nden Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, das die\nKlage abweist.\n\n9\n\nGegen dieses ihr am 1.12.1997 zugestellte Urteil hat die\nKlägerin am 30.12.1997 Berufung eingelegt; ihr Rechtsmittel hat sie\nnach entsprechender Fristverlängerung am 27.2.1998 begründet.\n\n10\n\nDie Klägerin wendet ein, das Landgericht habe zu Unrecht auf die\nVertragsbeziehungen der Parteien Kaufrecht angewandt;\nrichtigerweise sei Werkvertragsrecht einschlägig; die danach\nerforderliche Abnahme der Werkleistung der Beklagten sei jedoch\nnicht erfolgt, so daß Gewährleistungsrechte nicht verjährt sein\nkönnten. Zumindest sei aber der Ablauf der Verjährungsfrist gem. §\n639 II BGB gehemmt gewesen im Hinblick auf die von ihr wiederholt\nausgesprochenen Reklamationen. Hierzu ergänzt und vertieft sie ihr\nerstinstanzliches Vorbringen. Unter Zugrundelegung einer\nGesamtnutzungszeit von jetzt 15 Jahren sowie einer Nutzungszeit der\nbeiden Geräte von 35 bzw. 16 Monaten errechnet sie ihren\nRückgewähranspruch neu.\n\n11\n\nDie Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen\nUrteils\n\n12\n\n1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 79.940,75 DM nebst 4 %\nZinsen aus 59.397,93 DM seit dem 25.6.1997 und aus 20.542,82 DM\nseit dem 8.6.1998 zu zahlen Zug- um-Zug gegen Rückgabe der 2\nMünzzentralen der Beklagten mit den Serien-Nr. ... und .....;\n\n13\n\n2. festzustellen, daß die Beklagte sich mit der Rück- nahme der\nbeiden Münzzentralen in Verzug befindet.\n\n14\n\nDie Beklagte, die um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet,\ntritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung\nihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.\n\n15\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im\nBerufungsrechtszug wird auf den Inhalt der von ihnen dort\ngewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.\n\n16\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n17\n\nDie Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet.\nDas Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, da\nder Klägerin ein gerichtlich durchsetzbares Wandelungsrecht nicht\nzusteht.\n\n18\n\nI.\n\n19\n\nDer Zahlungsklage ist der Erfolg bereits deshalb zu versagen, da\nmit ihr Ansprüche verfolgt werden, die der Klägerin nicht zustehen;\nsie berücksichtigt nicht die Rechtsfolgen, die sich daraus ergeben,\ndaß die Klägerin die Geräte nicht selbst erworben, sondern nur von\nder M. und U. geleast hat.\n\n20\n\n1. Das Wandelungsbegehren der Klägerin kann in der vorliegend\ngeltend gemachten Form keinen Erfolg haben. Zwar haben die\nLeasinggeber (wie für Leasingverträge typisch) gegenüber der\nKlägerin die eigene mietrechtliche Gewährleistung für Sachmängel\nausgeschlossen und stattdessen die ihnen gegen die Beklagte\nzustehenden Gewährleistungsansprüche an die Klägerin abgetreten\nsowie die Klägerin ermächtigt, diese Ansprüche gegenüber der\nBeklagten geltend zu machen (vgl. jeweils Nr. 4 der\nLeasingbedingungen, GA 129, 131). Nach gefestigter Rspr. (z.B. BGHZ\n68, 118, 125 = NJW 1977, 848, 850 u. Z 81, 298 = NJW 1982, 105,\n107) bewirkt dies jedoch nicht, daß der Leasinggeber damit seine\nKäuferstellung verliert. Ihm verbleibt auch nach einer vom\nLeasingnehmer vollzogenen Wandelung (§ 465 BGB) der Anspruch auf\nRückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug an sich gegen\nRückübertragung des Leasingguts auf den Lieferanten (§ 467 BGB). Es\nist regelmäßig lediglich der Anspruch auf Wandelung\nabgetreten, der Anspruch aus der Wandelung steht nach wie vor dem\nLeasinggeber zu (BGH WM 1992, 1609,1611 m.w.N.; vgl. auch die\nAnmerkungen zu diesem Urteil von Emmerich WuB I J 2. - 5.92 u.\nBecker NJW-CoR 3/93, 26; Wolf/Eckert, Hdb. des gewerblichen Miet-,\nPacht- u. Leasingrechts, 7. Aufl., RN 1934, 1961; Martinek, Moderne\nVertragstypen, Leasing und Factoring, S. 169). Aus den von der\nKlägerin abgeschlossenen Leasingverträgen ergibt sich nichts\nAbweichendes. Hieraus folgt, daß die Klägerin die Beklagte nicht\ndarauf in Anspruch nehmen kann, diejenigen Beträge, die von den\nLeasinggebern gezahlt worden sind, an sie herauszugeben; eine\n\"Rückgewähr\" dieser Zahlungen gem. §§ 467, 346 BGB kann nur im\nVerhältnis zwischen der Beklagten und den Leasinggebern erfolgen;\neine Zahlung der Beklagten an die Klägerin würde bei dieser zu\neinem Vermögenszufluß führen, der unter keinem denkbaren\nrechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt wäre. Die wirtschaftlichen\nInter-essen des Leasingnehmers bei Mangelhaftigkeit des Leasingguts\nund daraufhin von ihm erhobener Wandelungsklage werden dadurch\nausreichend gewahrt, daß er gegenüber dem Leasinggeber die Zahlung\nder Leasingraten verweigern kann, bis über seine Wandelungsklage\nentschieden ist (vgl. BGH NJW 1985, 796 u. 1986, 1681).\n\n21\n\n2. Auch soweit es der Klägerin nach den Leasingverträgen oblag,\nZahlungen an die Beklagte zu erbringen (Miet- bzw.\nLeasingsonderzahlung), steht ihr ein (auf die Münzzentralen\nentfallender anteiliger) Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht\nzu. Dabei kann es dahinstehen, ob eine Rückzahlung an die Klägerin\nbereits deshalb ausscheidet, weil es sich aus der Sicht der\nBeklagten um Leistungen ihrer Vertragspartner (der Leasinggeber)\ngehandelt haben würde, die von der Klägerin lediglich als Drittem\nfür den Leasinggeber zu erbringen waren. Denn jedenfalls kann nicht\ndavon ausgegangen werden, daß die Klägerin überhaupt derartige\nLeistungen tatsächlich erbracht hat. Die Beklagte hat nämlich\nbereits in erster Instanz (GA 35) vorgetragen, sie habe der\nKlägerin auf die Rechnungspreise der für die beiden Sonnenstudios\ninsgesamt gelieferten Geräte Rabatte in Höhe von 34.604,10 DM bzw.\n33.787,57 DM gewährt, die seinerzeit als verrechnete \"Provisionen\"\ndeklariert worden seien, um so gegenüber den Leasinggebern den\nEindruck zu erwecken, die Klägerin habe die in den Leasingverträgen\ngeforderten Miet- bzw. Leasingsonderzahlungen erbracht, ohne daß\ndie Klägerin aber tatsächlich provisionspflichtige\nVermittlungstätigkeiten entwickelt gehabt habe. Diesem Vortrag ist\ndie Klägerin weder im ersten Rechtszug noch in ihrer\nBerufungsbegründung entgegengetreten. Für seine Richtigkeit\nsprechen zudem die von den Parteien vorgelegten Urkunden (GA 37,\n41, 130, 166, 168). Die erstmals im Schriftsatz vom 3.6.1998 (GA\n179) aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie habe \"in erheblichem\nUmfang Akquisitionstätigkeiten für die Beklagte\" ausgeführt,\nerfolgt nicht nur auffällig spät, sondern entbehrt auch jeglicher\nSubstantiierung und bleibt ohne Beweisantritt, so daß von ihrer\nRichtigkeit nicht ausgegangen werden kann.\n\n22\n\n3. Anlaß, die Klägerin auf die vorstehend erörterten rechtlichen\nGesichtspunkte hinzuweisen und ihr damit Gelegenheit zu geben, den\nKlageantrag umzustellen (etwa auf Rückzahlung des Kaufpreises an\ndie Leasinggeber oder nur auf Zustimmung der Beklagten zur\nWandelung), bestand nicht, da die Klage aus den nachfolgend\ndargestellten Gründen auch nach sachgerechter Umstellung keine\nAussicht auf Erfolg gehabt hätte.\n\n23\n\nII.\n\n24\n\nEventuelle Gewährleistungsansprüche, die die Klägerin aus\nabgetretenem Recht ihrer Leasinggeber herleiten könnte, sind\njedenfalls verjährt.\n\n25\n\n1. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Leasinggebern und der\nBeklagten sind hinsichtlich der hier streitigen\nGewähr-leistungsrechte nach Kaufrecht, d.h. nach Maßgabe der §§ 459\nff BGB und nicht nach Werkvertragsrecht (§§ 633 ff BGB) zu\nbeurteilen.\n\n26\n\nDies gilt zum einen dann, wenn die Verträge als Kaufverträge mit\neiner Montageverpflichtung der Beklagten als untergeord-neter\nWerkleistung einzustufen sind (s. dazu OLG Köln BB 1982, 1578).\nDiese rechtliche Einordnung führt nämlich dazu, daß hinsichtlich\neventueller Mängel der Kaufsache selbst die kaufrechtlichen\nGewährleistungsbestimmungen zur Anwendung kommen, bezüglich\nmöglicher Mängel der Montageleistung hingegen Werkvertragsrecht.\nEine fehlerhafte Montagearbeit der Beklagten wird von der Klägerin\naber nicht gerügt, sie macht vielmehr Mängel der Geräte selbst\ngeltend.\n\n27\n\nKäme der Montageverpflichtung wegen erforderlicher spezieller\ntechnischer Kenntnisse über die Arbeitsweise der Geräte und für\nihren Anschluß nicht nur eine untergeordnete Bedeutung zu, wäre\nzwar von kombinierten Kauf- und Werkverträgen auszugehen. Dies\nändert aber nichts daran, daß auch dann wegen eventueller Mängel\nder Geräte selbst die kaufrechtlichen Gewährleistungsbe-stimmungen\nmaßgebend sind (vgl. OLG Stuttgart BB 1971, 239).\n\n28\n\nAber auch dann, wenn - so die Auffassung der Klägerin - die\nVerträge insgesamt der Vorschrift des § 651 I 1 BGB unterfallen\nwürden, würde dies nicht zur Anwendung des werkvertraglichen\nGewährleistungsrechts führen. Nach S. 2 der Vorschrift beurteilt\nsich die Gewährleistung nämlich nur dann nach Werk-vertragsrecht,\nwenn es sich bei der vom Unternehmer herzustel-lenden Sache um eine\nnicht vertretbare Sache handelt, im übrigen ist Kaufrecht\neinschlägig. Davon, daß es sich bei den sog. Münzzentralen um nicht\nvertretbare Sachen handelt, kann aber nicht ausgegangen werden. Wie\nsich aus dem von der Beklagten vorgelegten Prospekt (GA 157 ff)\nergibt, werden die fraglichen Anlagen in 2 verschiedenen\nAusführungen hergestellt, nämlich einmal als SCS für die Steuerung\nvon bis zu 12 Sonnenbänken sowie als SCCS für den Anschluß von bis\nzu 24 Sonnenbänken, wobei die letztere Ausführung auch zusätzliche\nFunktionen bietet (Geldwechsler, Bedienung mit Kundenkarten,\nPersonal-Zeiterfassung). Dafür, daß darüber hinausgehend eine\nspezielle Anpassung dieser Anlagen an ihre individuellen\nbetrieblichen Bedürfnisse in der Weise erfolgt ist, daß die Anlagen\nvon der Beklagten anderweitig nicht oder nur schwer abzusetzen\nwären (vgl. dazu BGH NJW 1971, 1793, 1794 m.N.), ergibt sich aus\ndem Vortrag der Klägerin nichts. Es ist deshalb davon auszugehen,\ndaß es sich um Geräte aus einer Serienfertigung handelt; diese sind\naber typischerweise vertretbare Sachen (vgl. Palandt/Heinrichs,\nBGB, 57. Aufl., § 91 RN 2).\n\n29\n\n2. Das Landgericht hat von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus\nnach dem von ihm zu beurteilenden Sachvortrag der Parteien die\nVerjährungseinrede zu Recht durchgreifen lassen.\n\n30\n\na) Nach dem Sach- und Streitstand des ersten Rechtszugs war\ndavon auszugehen, daß die Anlage für das Sonnenstudio in L. am\n20.9.1993 an die Klägerin ausgeliefert worden ist. Dieses\nAuslieferungsdatum ergibt sowohl aus der von der Klägerin\nunterzeichneten Übernahmebestätigung (GA 38) als auch aus der von\nihr vorgelegten Rechnung der Beklagten (GA 8); auf diesen\nzeitlichen Ablauf hat die Beklagte in ihrer Klage-erwiderung (GA\n31) auch hingewiesen, ohne daß die Klägerin dem in ihrer Replik vom\n30.9.1997 entgegengetreten ist. Daß das Gerät ausweislich des\nMontageberichts GA 10 erst am 30.11.1994 montiert worden ist, muß\nnicht gegen die Auslieferung im September 1993 sprechen, da sich\naus dem Bericht auch ergibt, daß bereits eine Münzzentrale\nvorhanden war, die vor Montage des neuen Geräts demontiert werden\nmußte, die Sonnenbänke also auch ohne das neue Gerät betrieben\nwerden konnten; hinzukommt, daß die Klägerin nach dem\nLeasing-Vertrag vom 10.8./23.9.1993 (GA 128) ab 1.10.1993 die\nLeasingraten für das Gerät entrichten mußte und es wenig\nwahrscheinlich ist, daß sie monatliche Zahlungen in Höhe von 2,6 %\neines anteiligen Gerätewerts von mehr als 41.000 DM aufgebracht\nhat, ohne daß ihr diese Geräte geliefert worden sind. Ob die\nKlägerin bereits im ersten Rechtszug (und nicht erst mit der im\nzweiten Rechtszug erfolgten Klageerweiterung) geltend machen\nwollte, Anlieferung und Montage seien zusammen im November 1994\nerfolgt, ist ungewiß. Zwar heißt es auf S. 2 des Schriftsatzes vom\n24.10.1997 (GA 69), die Anlage sei am 30.11.1994 von der Beklagten\n\"angeliefert und installiert\" worden. Auf der nachfolgenden Seite\nwird jedoch wiederum ausgeführt, die Bestätigung vom 20.9.1993 sei\n\"bereits 1 Jahr vor der Installation der Anlage\" erteilt worden;\ndaß diese Bestätigung hinsichtlich des Datums der Auslieferung\ninhaltlich unrichtig sein soll, wurde dort aber nicht geltend\ngemacht. Selbst wenn aber zugunsten der Klägerin angenommen wird,\nsie hätte bereits im ersten Rechtszug vorbringen wollen, das\nschriftlich fixierte Datum der Anlieferung sei nicht zutreffend,\nhätte dies allein nicht genügt, da der Klägerin insoweit die\nBeweislast dafür oblag, daß das in der von ihr unterzeichneten\nÜbernahme-bestätigung genannte Datum nicht zutreffe (Rechtsgedanke\naus § 368 BGB, vgl. BGH NJW 1988, 204, 206), sie hierfür Beweis\njedoch nicht angeboten hatte.\n\n31\n\nAusgehend von einer Auslieferung des Geräts im September 1993,\ndie den Lauf der Verjährungsfrist von 6 Monaten in Gang setzte (§\n477 I 1 BGB), sind Gewährleistungsansprüche zweifellos\nverjährt.\n\n32\n\naa) Bei Eingang der vorliegenden Klage am 11.7.1997 war die\nVerjährungsfrist abgelaufen.\n\n33\n\nbb) Eine Unterbrechung der Verjährung gem. § 477 II BGB ist\nnicht erfolgt.\n\n34\n\ncc) Da die von der Klägerin im Rechtsstreit beklagten Mängel der\nAnlage erst nach deren Montage und Inbetriebnahme ( = 30.11.1994)\nerkannt werden konnten, liegt es auf der Hand, daß die erste\nMängelrüge zwangsläufig erst nach Ablauf Ver-jährungsfrist erfolgt\nsein kann. Eine Hemmung der bereits abgelaufenen Frist (in analoger\nAnwendung des § 639 II BGB) oder ihre Unterbrechung durch ein\nAnerkenntnis der Beklagten gem. § 208 BGB scheiden aber begrifflich\naus.\n\n35\n\ndd) Der Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, die\nErhebung der Verjährungseinrede sei rechtsmißbräuchlich. Denn\nselbst wenn sie nach Ablauf der Verjährungsfrist sich noch dazu\nbereit erklärt haben sollte, auf Reklamationen der Klägerin (im\nKulanzwege) einzugehen, und versucht hat, durch Austausch von\neinzelnen Modulen oder sonstigen Teilen für Abhilfe zu sorgen, dann\nkann dieses Entgegenkommen nicht dazu führen, daß sie dann, wenn\ndiese Bemühungen nicht von Erfolg gekrönt sind, noch weitergehend\nhaftet, nämlich auf Minderung oder gar Wandelung. Es kann ihr auch\nnicht vorgeworfen werden, sie habe durch ihr Verhalten die Klägerin\n(bewußt oder unbewußt) davon abgehalten, rechtzeitig ihre Rechte\ngerichtlich durchzusetzen, denn zu diesem Zeitpunkt konnten Rechte\nschon nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden, da\ndie Verjährungsfrist abgelaufen war.\n\n36\n\nb) Aber auch dann, wenn die Auslieferung der Münzzentrale nach\nLechenich entgegen der Urkundenlage nicht bereits im September\n1993, sondern erst in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der\nMontage am 30.11.1994 erfolgt sein sollte, würde dies nichts daran\nändern, daß eventuelle Gewährleistungsansprüche bezüglich dieser\nAnlage verjährt sind.\n\n37\n\nDie Verjährungsfrist als solche war bei Einreichung der Klage\nverstrichen, und eine Unterbrechung nach § 477 II BGB nicht\nerfolgt.\n\n38\n\nWenn davon ausgegangen wird, daß eine analoge Anwendung der\nVorschrift des § 639 II BGB vorliegend grundsätzlich in Betracht\nkommt, etwa weil die Parteien vorrangig vor dem Wandlungsrecht der\nKlägerin einen Nachbesserungsanspruch vereinbart haben oder sich\ndie Beklagte mit dem Einverständnis der Klägerin um die\nMängelbeseitigung bemüht hat (vgl. dazu Palandt/Sprau, a.a.O., §\n639 RN 6 u. § 651 RN 3, jeweils m.w.N.), so hat die Beklagte eine\nausreichende Hemmung des Fristablaufs erstinstanzlich nicht\ndargetan. Dasselbe gilt, soweit eine Unterbrechung der Verjährung\ndurch Anerkenntnis eines Mangels seitens der Beklagten (§ 208 BGB)\nin Betracht kommen könnte.\n\n39\n\nAn Schriftwechsel mit Mängelrügen betreffend das in Lechenich\ninstallierte Gerät hat die Klägerin im ersten Rechtszug lediglich\ndas Schreiben vom 18.5.1995 (GA 12) vorgelegt, dem bei großzügiger\nAuslegung des vorletzten Satzes entnommen werden könnte, daß die\nBeklagte nach Auffassung der Klägerin eine Mangelbehebung zugesagt\nhaben soll. Den Zugang dieses Schreibens hat die Beklagte aber\nbestritten (GA 32), und die Klägerin hat für den Zugang\nerstinstanzlich keinen Beweis angetreten. Dabei fällt auf, daß das\nSchreiben nach seiner Überschrift als Telefax versandt worden sein\nsoll, daß die von der Klägerin vorgelegte Kopie aber nicht mit\neinem Aufdruck versehen ist, aus dem sich die erfolgte Übertragung\nentnehmen ließe, und die Klägerin auch keinen Sendebericht oder\neinen Auszug aus dem Sendejournal vorgelegt hat. Davon, daß dieses\nSchreiben der Beklagten zugegangen ist, konnte nach dem\nerstinstanzlichen Sachstand folglich nicht ausgegangen werden, so\ndaß es nicht gerechtfertigt ist, aus dem Schweigen der Beklagten zu\nfolgern, der Inhalt des Schreibens treffe zu.\n\n40\n\nDie Klägerin hat erstinstanzlich zwar behauptet, sie habe die\nBeklagte telefonisch zur Nachbesserung aufgefordert (GA 4) bzw. die\nFunktionsmängel \"stets gerügt\" (GA 56). Bloße Mängelrügen bzw.\nAufforderungen zur Nachbesserung erfüllen jedoch nicht den\nHemmungstatbestand des § 639 II BGB und bewirken insbesondere keine\nUnterbrechung nach § 208 BGB, sind vielmehr für den Ablauf der\nVerjährungsfrist unerheblich (abgesehen von der Regelung in § 478\nBGB, aus der die Klägerin die klageweise geltend gemachten\nAnsprüche jedoch nicht herleiten kann). Daß die Klägerin sich\nüberhaupt auf eine Hemmung der Verjährungsfrist (oder auf ein\nunterbrechend wirkendes Anerkenntnis der Beklagten) berufen wollte,\nließ sich ihrem Vorbringen auch sonst nicht entnehmen, so daß auch\nkeine Pflicht des Landgerichts bestand, die Klägerin etwa auf eine\nUnvollständigkeit ihres Sachvortrags hinzuweisen.\n\n41\n\nc) Bezüglich des im Juni 1996 für das Sonnenstudio in H.\ngelieferten und montierten Geräts gilt im Ergebnis dasselbe. Da die\nKlageeinreichung mehr als ein Jahr nach der Installation erfolgte,\nwar die Verjährungsfrist als solche verstrichen, eine Unterbrechung\nnach § 477 II BGB ist nicht erfolgt. Ein unter § 639 II oder § 208\nBGB einzuordnender Sachverhalt ist erst-instanzlich nicht\nvorgetragen worden. Die Klägerin hat zwar mehrere von ihr stammende\nSchreiben vorgelegt, die sich mit (angeblichen) Mängeln dieser\nMünzzentrale befassen (GA 14/5, 18 - 20, 22/3). Abgesehen davon,\ndaß der Zugang der Schreiben GA 18 u. 20 streitig und nicht unter\nBeweis gestellt worden ist, ergibt sich aus allen Schreiben\nwiederum nur, daß Mängel gerügt worden sind, was - wie ausgeführt -\nrechtlich jedoch ohne Belang ist. Für eine Hemmung oder\nUnterbrechung der Verjährung innerhalb der bis zum 21.12.1996\nlaufenden Frist ergeben sich aus den Schreiben keinerlei\nAnhaltspunkte; für den schriftsätzlichen Sachvortrag der Klägerin\ngilt dies in gleicher Weise.\n\n42\n\n3.Das Berufungsvorbringen gibt letztlich keinen Anlaß, insoweit\nzu einer für die Klägerin günstigeren Beurteilung zu gelangen.\n\n43\n\nDie Klage könnte nur dann Erfolg haben, wenn die Klägerin\nbeweist, daß sie noch während der für beide Geräte laufenden\nVerjährungsfristen Mängel gerügt und die Beklagte daraufhin\nErklärungen abgegeben hat, die gem. §§ 208, 639 II BGB zu einer\nausreichenden (d.h. ggfls. mehrmals wiederholten) Unterbrechung\nund/oder Hemmung der Frist geführt haben, sowie daß die von ihr\ngerügten Mängel tatsächlich vorliegen. Um diese Fragen zu klären,\nwäre eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich, nämlich die\nzeugenschaftliche Vernehmung der von der Klägerin benannten 10\nMitarbeiter, des Kundendienstleiters T. der Beklagten sowie ggfls.\nder Monteure K. und S., außerdem durch Einholung eines\nSachverständigengutachtens. Soweit es um die Anlage in L. geht,\nwäre zudem durch Vernehmung der insoweit benannten Zeugen auch noch\nzu klären, ob die Anlage entsprechend der Behauptung der Klägerin\nerst im November 1994 an sie ausgeliefert worden ist.\n\n44\n\nDer Vortrag der Klägerin zu dem letzten Punkt unterliegt bereits\nder Zurückweisung gem. §§ 527, 296 I ZPO: Weder im ersten Rechtszug\nnoch in der Berufungsbegründung ist Beweis für diese Behauptung\nangetreten worden. Der Antrag auf Vernehmung der Zeugin R. in der\nKlageerweiterung vom 3.6.1998 (GA 176) war unzulässig, da Frau R.\nals Geschäftsführerin der Klägerin nicht als Zeugin vernommen\nwerden kann und ein Sachverhalt, der zu einer Vernehmung gem. § 448\nZPO hätte Anlaß geben können, wegen der gegen die Klägerin\nsprechenden Urkunden nicht vorliegt. Die Benennung von Zeugen für\ndiesen Vortrag erfolgte erstmals in der mündlichen Verhandlung. Ein\nEingehen hierauf würde zwangsläufig zu einer Verzögerung der\nErledigung des Rechtsstreits führen; eine Entschuldigung für die\nVerspätung ist nicht vorgebracht worden. Hilfsweise kann die\nZurückweisung auch auf die Vorschrift des § 528 II ZPO gestützt\nwerden, wozu auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen wird.\n\n45\n\nDer übrige Sachvortrag der Klägerin, der zu der Beweisaufnahme\nAnlaß geben würde, ist gem. § 528 II ZPO nicht zuzulassen. Da die\nBeklagte bereits vorprozessual durch Schreiben ihrer anwaltlichen\nBevollmächtigten vom 24.6.1997 (GA 24) Minderungs- und\nWandelungsansprüche wegen Verfristung abgelehnt hat, oblag es der\nKlägerin schon bei Erstellung der Klageschrift, zur Frage der\nEinhaltung der Verjährungsfrist eingehend und vollständig mit\nBeweisantritt vorzutragen. Nachdem die Beklagte - wie nicht anders\nzu erwarten - in ihrer Klageerwiderung (GA 35) die\nVerjährungseinrede ebenfalls erhoben und ihren diesbezüglichen\nVortrag unterbreitet hatte, lag es auf der Hand, daß eine\naussichtsreiche Rechtsverfolgung durch die Klägerin nur dann\nmöglich war, wenn sie detailliert und mit Beweisantritt versehen\nvortrug, durch welche konkreten Maßnahmen und Ereignisse die\nFristen hinreichend unterbrochen und/oder gehemmt worden sind. Daß\nder erstinstanzliche Vortrag der Klägerin dem in keiner Weise\nentsprach, wurde oben bereits dargestellt, worauf hier verwiesen\nwerden kann. Dieses Unterlassen kann auch nur als grob nachlässig\nbewertet werden, da sich das Erfordernis entsprechenden\nSachvortrags ohne weiteres aufdrängen mußte. Die Berücksichtigung\ndes jetzigen Vorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits\nnicht unerheblich verzögern. Eine Vermeidung der Verzögerung durch\nvorbereitende Maßnahmen gem. § 273 ZPO war wegen der großen Zahl\nder Zeugen und auch deshalb nicht möglich, weil dann, wenn die\nzuerst durchzuführende Beweisaufnahme zur Frage der Einhaltung der\nVerjährungsfrist zu einem für die Klägerin günstigen Ergebnis\nführen würde, anschließend Beweis zu der Frage zu erheben wäre, ob\ndie behaupteten Mängel tatsächlich vorhanden sind, was die\nEinholung eines schriftlichen Sachver-ständigengutachtens erfordern\nwürde.\n\n46\n\n4. Ergänzend wird darauf hingewiesen, daß die Klage auch dann\nkeinen Erfolg haben würde, wenn entgegen den Ausführungen unter\nII.1. die (an die Klägerin abgetretenen) Gewährleistungs-ansprüche\nder Leasinggeber nach den Bestimmungen der §§ 633 ff BGB zu\nbeurteilen wären. Es ist nämlich dann davon auszugehen, daß die\nWerkleistungen der Beklagten abgenommen worden und die mit der\nAbnahme in Lauf gesetzten Verjährungsfristen von ebenfalls sechs\nMonaten (§§ 640 I, 638 I BGB) abgelaufen sind.\n\n47\n\nNach der in der Rechtsprechung vorherrschenden Auffassung ist\ndie Abnahme ein zweigliedriger Akt, der zum einen aus der\nkörperlichen Entgegennahme der Werkleistung besteht und zum anderen\ndarin, daß der Besteller die Werkleistung als im wesentlichen dem\nVertrag entsprechende Erfüllung anerkennt (z.B. Staudinger-Peters,\nBGB, 12. Aufl., § 640 RN 18 f; MK-Soergel, BGB, 2. Aufl., § 640 RN\n2 - 4), wobei letzteres sowohl ausdrücklich als auch\nstillschweigend erfolgen kann.\n\n48\n\na) Die von der Klägerin erteilten Übernahmeerklärungen sind als\nAbnahme der Werkleistung der Beklagten zu werten. Dabei verkennt\nder Senat nicht, daß nach der Rspr. des BGH die Übernahmeerklärung\ndes Leasingnehmers kein Schuldanerkenntnis darstellt und durch sie\nauch nicht generell Einwendungen aus-geschlossen werden, die sich\naus einer unvollständigen oder fehlerhaften Lieferung ergeben (BGH\nNJW 1988, 204, 206). Um derartige Wirkungen der Übernahmeerklärung\ngeht es vorliegend aber auch nicht, denn durch die Abnahme im\nwerkvertraglichen Sinn wird lediglich zum Ausdruck gebracht, daß\ndie angebotene Werkleistung als im wesentlichen dem Vertrag\nentsprechend ent-gegengenommen wird und sie führt anders als ein\n\"Anerkenntnis\" der Mängelfreiheit nicht zu einem Rechtsverlust des\nBestellers, dem vielmehr der Anspruch auf Beseitigung des Mangels\nals (modifizierter) Erfüllungsanspruch verbleibt. In Fällen wie dem\nvorliegenden, wo dem Leasingnehmer vom Leasinggeber vertraglich\naufgegeben worden ist, die vom Lieferanten angelieferte\nLeasingsache für ihn abzunehmen und unverzüglich sorgfältig zu\nuntersuchen und je nach dem Ergebnis der Untersuchung Mängel\ngegenüber dem Lieferanten zu rügen oder aber die vertragsgemäße\nÜbernahme zu bestätigen, ist der Leasingnehmer aber\nErfüllungs-gehilfe des Leasinggebers im Verhältnis zum Lieferanten\n(BGH NJW 1984, 2034, 2036; NJW 1993, 1381, 1383). Sinn der\nÜbernahmeerklärung ist es zudem, die Tatsache der Übernahme der\nLeasingsache zu bestätigen und die Übereinstimmung mit den\nVereinbarungen sowohl im Leasingvertrag als auch gegenüber dem\nLieferanten zu bescheinigen (BGH NJW 1984, 2034, 2036). Im Hinblick\nhierauf sind die von der Klägerin ausgestellten und unstreitig an\ndie Beklagte ausgehändigten Übernahmeerklärungen sowohl als den\nLeasinggebern zuzurechnende Erklärungen zu werten als auch vom\nStandpunkt der Beklagtem aus gesehen als Abnahmeerklärung im\nwerkvertraglichen Sinn zu verstehen. Dies gilt insbesondere auch\ndeshalb, weil die Übernahmeerklärung im Leasingrecht typischerweise\ndie Funktion hat, den Anspruch des Lieferanten auf seine Vergütung\ngegenüber dem Leasinggeber fällig zu stellen, und die Abnahme im\nWerkvertragsrecht in vergleichbarer Weise die Wirkung hat, die\nFälligkeit des Werklohns herbeizuführen, § 641 I BGB.\n\n49\n\nb) Aber auch dann, wenn die erörterten Erklärungen nicht als\nAbnahmeerklärungen zu werten wären, wäre von einer Abnahme\nauszugehen. Denn wenn der Besteller die Werkleistung in Gebrauch\nnimmt, ist dies in der Regel ein starkes Indiz dafür, daß er sie\nals vertragsgemäß gelten lassen will, wobei dazu allerdings nicht\nschon der bloße Beginn der Ingebrauchnahme reicht, vielmehr muß\ndiese eine gewisse Zeit andauern, um ihr Billigungswirkung\nbeimessen zu können (Staudinger-Peters a.a.O. RN 28 u. MK-Soergel\na.a.O. RN 11, jeweils m.w.N.). Die Entgegennahme und anschließende\nNutzung der Anlage über längere Zeit indiziert aber eine Abnahme\ndurch stillschweigende Billigung. Dieses Indiz wäre nur dann\nentkräftet, wenn neben der Nutzung die Verweigerung der Abnahme\nunmißverständlich zum Ausdruck gebracht worden wäre\n(Staudinger-Peters a.a.O. RN 69). Die Klägerin hat die Anlagen aber\nüber längere Zeit genutzt, ohne daß erkennbar geworden wäre, daß\nsie gleichwohl deren Abnahme ablehnen wollte.\n\n50\n\naa) Hinsichtlich der für L. gelieferten Anlage ist nach dem\neigenen Vortrag der Klägerin die erste schriftliche Mängelrüge am\n18.5.1995 erfolgt (GA 12). Unabhängig davon, daß der Zugang dieses\nangeblichen Fax-Schreibens bestritten und nicht bewiesen ist\n(erstinstanzlich fehlte es dazu an jeglichem Vortrag, die\nzweitinstanzlich unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, das\nSchreiben sei abgesandt worden, hilft nicht weiter, da aus einer\nbewiesenen Absendung nicht auf den Zugang bei der Beklagten\ngeschlossen werden könnte), kann es nicht als Abnahmeverweigerung\ngewertet werden. Dem Schreiben ist ein derartiger Erklärungswille\nnicht zu entnehmen. Die Klägerin dringt in diesem Schreiben nur auf\nVereinbarung eines Termins zur Mängelbeseitigung. Das Vorhandensein\nvon Mängeln und deren Rüge sowie die Aufforderung zur Nachbesserung\nschließen aber keineswegs eine Abnahme aus (BGH NJW 1971, 99; 1973,\n1792). Eine Abnahmeverweigerung kann vielmehr nur dann angenommen\nwerden, wenn der Besteller endgültig und ernsthaft zu erkennen\ngibt, daß er die Leistung des Unternehmers als den vertraglichen\nAnforderungen in keiner Weise genügend oder gar als unbrauchbar\nzurückweist oder verwirft. Ein derart eindeutiges Verhalten liegt\netwa dann vor, wenn er eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt\nhatte, nach deren fruchtlosem Verstreichen er eine Nachbesserung\ndurch den Unternehmer untersagt und das Werk durch Dritte\nnachbessern läßt (BGH NJW 1996, 1749, 1750) oder zum Ausdruck\nbringt, die Anlage funktioniere nicht und müsse zurückgenommen\nwerden. Eine in diesem Sinn als Verweigerung der Abnahme zu\nwertende Erklärung enthält das fragliche Schreiben jedoch nicht.\nZudem wäre das Schreiben aber auch zu spät erfolgt, um noch der\nBilligungswirkung des ständigen Gebrauchs entgegengesetzt werden zu\nkönnen, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt das Gerät bereits seit\nmehr als 5 Monaten ständig nutzte.\n\n51\n\nSoweit es um mündliche Reklamationen geht, waren diese in erster\nInstanz in zeitlicher Hinsicht völlig unspezifiziert vorgetragen\nworden; zudem kann auch insoweit mangels konkreteren Vortrags nur\nvon Mängelrügen ausgegangen werden, nicht aber von einer\nVerweigerung der Abnahme. Daß mit der Berufungsbegründung nunmehr\nder Versuch unternommen wird, die Reklamationen zeitlich zu\nkonkretisieren, hilft also nicht weiter. Zudem wäre dieser Vortrag\ndann, wenn er erheblich wäre, aus den bereits dargelegten Gründen\njedenfalls als verspätet zurückzuweisen.\n\n52\n\nbb) Bezüglich der nach H. gelieferten Anlage ist die Situation\nletztlich dieselbe. Die Anlage wurde von der Klägerin monatelang\ngenutzt, erfolgte schriftliche Benachrichtigungen über (angeblich)\naufgetretene Mängel haben nur die Qualität von Mängelrügen, nicht\naber die einer Verweigerung der Abnahme; die gewechselten Schreiben\nsind zudem zu spät erfolgt, um noch der Billigungswirkung\nentgegenstehen zu können.\n\n53\n\nIII.\n\n54\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97 I,\n708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n55\n\nBerufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: bis 80.000 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309300","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-07-23/12-u-1-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 639","ref_norm":"639","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 208","ref_norm":"208","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 477","ref_norm":"477","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 478","ref_norm":"478","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 368","ref_norm":"368","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 465","ref_norm":"465","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309300","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309300","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-07-23/12-u-1-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309300","retrieved":"2026-07-09 03:38:48.599008+00:00"}}