{"status":"available","doknr":"OLD309430","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0619.6U212.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-06-19","aktenzeichen":"6 U 212/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie Berufung der Antragsgegnerin ist zwar zulässig. In der Sache\nhat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.\n\n3\n\nZu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die im\nBeschlußweg ergangene einstweilige Verfügung bestätigt. Das darin\nausgesprochene Verbot, unter den diversen, neben Nummern und\nEinzelbuchstaben jeweils den Bestandteil \"DAN\" aufweisenden\nBezeichnungen Kaminöfen anzubieten, in den Verkehr zu bringen\nund/oder zu bewerben, erweist sich als berechtigt. Die\nAntragstellerin hat in einer für den Erlaß und die\nAufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise\ndie tatsächlichen Voraussetzungen des von ihr geltend gemachten\nUnterlassungsbegehrens, dessen Dringlichkeit nach der auch bei\nmarkenrechtlichen Ansprüchen eingreifenden Vermutung des § 25 UWG\nzu bejahen ist ( vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.\nAuflage, Rdn. 5 zu § 25 UWG), glaubhaft gemacht.\n\n4\n\nSoweit die Antragsgegnerin einwendet, die einstweilige\nBeschlußverfügung sei unabhängig von der sachlichen Berechtigung\ndes Anspruchsbegehrens jedenfalls schon deshalb aufzuheben, weil\ndie einmonatige Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO nicht\ngewahrt sei, überzeugt das nicht. Zwar wurde die der\nAntragstellerin am 27. Juni 1997 zugegangene Beschlußverfügung der\nAntragsgegnerin erst am 18. August 1997, also nach Ablauf der mit\nZustellung an die Antragstellerin in Gang gesetzten Monatsfrist,\nnach Maßgabe der §§ 199, 202 Abs. 1 ZPO zugestellt. Da das Gesuch\num Auslandszustellung von der Antragstellerin jedoch bereits am 3.\nJuli 1997, mithin rechtzeitig innerhalb der laufenden\nVollziehungsfrist angebracht worden war und die sodann am 18.\nAugust 1997 tatsächlich bewirkte Zustellung angesichts der\nBesonderheiten des u. a. die Anfertigung von Übersetzungen in die\njeweilige Landessprache erforderlich machenden Verfahrens der\nAuslandszustellung als \"demnächst\" anzusehen ist, greift die auch\nauf die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO anwendbare Rückwirkungsfiktion\ndes § 207 Abs. 1 ZPO. Werden infolgedessen die Wirkungen der\nAuslandszustellung auf den Zeitpunkt der Anbringung des\nZustellungsgesuchs rückbezogen, ist die Vollziehung unzweifelhaft\ninnerhalb der sich aus § 929 Abs. 2 ZPO ergebenden Monatsfrist\nerfolgt. Die Anwendung der Rückwirkungsfiktion verbietet sich dabei\nauch nicht etwa deshalb, weil die vorbezeichnete Auslandszustellung\nan die Antragsgegnerin unwirksam wäre, und sie daher aus diesem\nGrund keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für den Rückbezug auf den\nZeitpunkt der Anbringung des Zustellungsgesuchs darstellte.\nAllerdings trifft es zu, daß - wie die Antragsgegnerin dies\neinwendet - der eine einstweilige Verfügung anordnende Beschluß\ngemäß §§ 922 Abs. 1 Satz 2, 936 ZPO zu begründen ist, wenn sie im\nAusland geltend gemacht werden soll. Richtig ist ferner, daß die in\nRede stehende Beschlußverfügung nicht mit einer das ausgesprochene\nVerbot sachlich erläuternden Begründung versehen ist. Gleichwohl\nkann aus dem Fehlen einer solchen Begründung im Streitfall kein die\nUnwirksamkeit bzw. die Unbeachtlichkeit der Auslandszustellung\nbegründender Mangel hergeleitet werden. Denn die hier zu\nbeurteilende Zustellung der Beschlußverfügung ist nicht als ein\n\"Geltendmachen im Ausland\" i. S. von § 922 Abs. 1 Satz 2 ZPO\nanzusehen, was auch mit Blick auf den Umstand gilt, daß die\nVollziehung der einstweiligen Verfügung die besondere Form der\nVollstreckung dieses vorläufigen Titels darstellt ( §§ 928 - 934,\n936 ZPO). Denn in dem letztgenannten Gesichtspunkt erschöpft sich\ndie Funktion der Vollziehung nicht. Diese ist vielmehr darüber\nhinaus Voraussetzung der Wirksamkeit der getroffenen Anordnung über\ndie in § 929 Abs. 2 ZPO genannte Monatsfrist hinaus und folglich\nTeil des der Vollstreckung vorgelagerten Verfahrens der Erwirkung\nbzw. Bestandserhaltung der einstweiligen Verfügung selbst ( vgl.\nTeplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap. 55\nRdn. 37 m. w. N. ). Im Hinblick auf diese Funktion ist die\nVollziehung aber jedenfalls bei der ein Unterlassungsgebot\nanordnenden Beschlußverfügung nicht als ein dem Bereich der\nVollstreckung zuzuordnendes \"Geltendmachen\" i. S. des § 929 Abs. 1\nSatz 2 ZPO anzusehen. Denn die Vollstreckung, also das tatsächliche\nGeltendmachen des Unterlassungsausspruchs, erfolgt im Rahmen des\neigenständigen Verfahrens nach § 890 ZPO, das seinerseits die\nZustellung des Antrags auf Verhängung von Ordnungsmitteln an den\nUnterlassungsschuldner voraussetzt und in dessen Rahmen- sollen die\nOrdnungsmittel des § 890 ZPO mit Wirkung im Ausland verhängt werden\n- diesem gegebenenfalls eine begründete Beschlußverfügung zugehen\nmuß. Die Zustellung der diesem Vollstreckungsverfahren\nzugrundeliegenden Beschlußverfügung stellt sich demgegenüber\nlediglich als Ankündigung der Absicht, von dem titulierten\nUnterlassungsgebot Gebrauch machen zu wollen dar und ist als ein\nder Geltendmachung des Verbots vorgelagerter Akt einzuordnen. Dies\nwürdigend, bedurfte daher die Beschlußverfügung bei der\nAuslandszustellung an die Antragsgegnerin nicht der Begründung und\nist sie, da im übrigen die Voraussetzungen der Art. 5 ff des (auch)\nim Verhältnis zu Dänemark anwendbaren Haager Übereinkommens über\ndie Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke\nim Ausland in Zivil- und Handelssachen ( BGBl. 1977 II, 1453 )\ngewahrt sind, insgesamt wirksam und geeignet, gemäß § 207 Abs. 1\nZPO die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anbringung des Gesuchs\nder Antragstellerin um Auslandszustellung auszulösen.\n\n5\n\nDas auf die Unterlassung der angegriffenen Verwendung der\nBezeichnung \"DAN\" für Kaminöfen gerichtete Begehren der\nAntragstellerin ist nach den im Streitfall, in dem unstreitig\nsämtlich erst nach Inkrafttreten des Markengesetzes ( 1. 1. 1995 )\nbegangene Verletzungshandlungen in Rede stehen, ausschließlich\nanwendbaren §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG auch in\nder Sache zulässig und begründet.\n\n6\n\nDie gegenüber der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags\nvorgebrachten Bedenken der Antragsgegnerin können dabei von\nvorneherein die Unzulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer\neinstweiligen Verfügung nicht begründen. Denn dieser Antrag hält\nden Anforderungen des in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO formulierten\nBestimmtheitsgebots stand. Die Antragstellerin hat damit das\nmittels des Unterlassungsbegehrens erstrebte Verbot der Verwendung\nder angegriffenen Bezeichnung \"DAN\" hinreichend konturiert, indem\nsie die konkreten, aus dem Prospekt der Antragsgenerin\nersichtlichen Formen der Verwendung dieser Bezeichnung in den\nAntrag selbst aufgenommen hat. Daß es sich bei diesen\nVerwendungsformen nur um Teile des Prospekts der Antragsgegnerin\nhandelt bzw. dieser nicht vollständig zum Bestandteil des\nUnterlassungsantrags gemacht ist, berührt die Bestimmtheit dieses\nAntrags nicht. Maßgeblich ist vielmehr, daß die Antragstellerin mit\nden in ihren Antrag aufgenommenen Verwendungsformen, deren Verbot\nerstrebt wird, die konkret angegriffenen Verletzungshandlungen so\nwiedergegeben hat, daß der Umfang und die Reichweite dieses Verbots\ndeutlich abgegrenzt sind und daher eine geeignete Grundlage für\neine künftige Vollstreckung geschaffen werden kann.\n\n7\n\nAuch aus dem Umstand, daß die Antragstellerin nicht mehr\nInhaberin der Marke DANNE (1 O 17 637) ist, lassen sich\ndurchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit des\nUnterlassungsbegehrens nicht herleiten. Denn die Antragstellerin\nhat durch Vorlage der \"Prozeßstandschaftsermächtigung\" vom 29.\nOktober 1997 (Anlage BE 2 zur Berufungserwiderung = Bl. 200 d. A. )\nglaubhaft gemacht, daß sie von den jetzigen Inhabern der\nvorbezeichneten Marke dazu ermächtigt worden sei, die sich hieraus\nergebenden Rechte außergerichtlich und gerichtlich im eigenen Namen\ngeltend zu machen. Die Antragstellerin ist infolgedessen in vollem\nUmfang als prozeßführungsbefugt und - wie nachfolgend noch näher\nauszuführen sein wird - auch in materiell-rechtlicher Hinsicht als\naktivlegitimiert anzusehen.\n\n8\n\nDas insgesamt zulässige Unterlassungsbegehren erweist sich\nweiter auch als begründet, da die angegriffenen konkreten\nVerwendungsformen der Bezeichnung \"DAN\" durch die Antragsgegnerin\ngeeignet sind, Verwechslungen mit der prioritätsälteren Marke \"\nDANNE\" hervorzurufen, deren tatsächliche Benutzung durch die\nVorlage des Prospektmaterials Bl. 23 ff d.A. (Anlage 1 zur\nAntragsschrift) glaubhaft gemacht ist. Denn es besteht die\nBesorgnis, daß ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen\nVerkehrs, dem die Mitglieder des Senats als potentielle Erwerber\nvon Kaminöfen zugehörig sind, wegen der Gemeinsamkeiten der sich\ngegenüberstehenden Kennzeichen zumindest einer Verwechslung im\nweiteren Sinne unterliegt, weil er auf organisatorische oder\nwirtschaftliche Zusammenhänge und Beziehungen zwischen den\nUnternehmen schließt.Die Verwechslungsgefahr bestimmt sich nach dem\nGrad der Ähnlichkeit der beiden Kennzeichen, der\nKennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung sowie nach der Nähe\noder der Ferne der Branchen bzw. Waren, wobei zwischen diesen\nFaktoren eine Wechselwirkung besteht. Unter Anwendung der\nvorbezeichneten Beurteilungskriterien ist aber im Streitfall die\nGefahr von Verwechslungen im oben genannten Sinne zu bejahen. Die\nsich gegenüberstehenden Kennzeichen \"DANNE\" und \"DAN\" sind\njedenfalls vom Klang her fast identisch. Denn bei unsorgfältiger\nAussprache oder flüchtiger Wahrnehmung besteht in klanglicher\nHinsicht die nicht fernliegende Möglichkeit, daß der Endbuchstabe\n\"e\" der Marke DANNE \"verschluckt\" bzw. \"überhört\" wird, so daß sich\neine im wesentlichen übereinstimmende klangliche Wahrnehmung der\nbeiden Zeichen ergibt. Dieser Übereinstimung steht dabei auch nicht\nder angeblich verschiedene Sinngehalt der beiden Bezeichnungen\nentgegen, wonach der Verkehr - anders als bei DANNE - mit DAN einen\nHinweis auf den Ursprung der Ware in Dänemark verbinde. Werden\nbeide Zeichen bei unsorgfältiger Aussprache und/oder flüchtiger\nWahrnehmung vom klanglichen Eindruck her gleich gesprochen bzw.\ngehört, besteht ein derartiger inhaltlicher Unterschied zwischen\nden Kennzeichen gerade nicht, sondern verbindet der Verkehr,\njedenfalls aber ein nicht unerheblicher Teil hiervon, damit den\njeweils selben Sinngehalt. Dies sowie den weiteren Umstand\nwürdigend, daß beide Bezeichnungen zur Kennzeichnung identischer\nWaren verwendet werden und der Marke DANNE als Phantasiebezeichnung\nzumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft eigen ist, muß\ndanach aber mit dem Landgericht vom Bestehen einer\nVerwechslungsgefahr im Sinne des Unterlassungstatbestands des § 14\nAbs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden.\n\n9\n\nAuch soweit die Antragsgegnerin sich weiter gemäß § 23 Nr. 1 und\nNr. 2 MarkenG zur Benutzung der Bezeichnung DAN berechtigt sieht,\nsteht das der Begründetheit des Unterlassungsbegehrens nicht\nentgegen. Denn die erwähnten Vorschriften rechtfertigen zwar eine\nnamensmäßige oder beschreibende Art der Verwendung der zu Gunsten\neines anderen geschützten Marke. Nicht gedeckt ist davon indessen\neine hier aber vorliegende Verwendung des Zeichens als Marke (vgl.\nFezer, Markenrecht, Rdn. 23 und 30 zu § 23 MarkenG).\n\n10\n\nDas nach den obigen Ausführungen im Inland bestehende Verbot,\ndie Bezeichnung DAN für die Kennzeichnung von Kaminöfen zu\nverwenden, verstößt schließlich auch nicht gegen die Art. 30,36\nEG-Vertrag. Daß es sich bei diesem der Antragsgegnerin auferlegten\nVerbot, das in Dänemark gegebenenfalls zulässigerweise gebrauchte\nZeichen für Waren der hier in Rede stehenden Art zu verwenden, um\neine einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung in ihrer Wirkung\ngleichkommende, dem Verbotsbereich des Art. 30 EG-Vertrag\nunterfallende Maßnahme handelt, kann zwar keinem Zweifel\nunerliegen. Es handelt sich hierbei jedoch um eine nach Art. 36\nEG-Vertrag zulässige Maßnahme. Art. 36 EG-Vertrag läßt\nEinfuhrverbote und -beschränkungen, die u.a. zum Schutz des\ngewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, unter\ndem ausdrücklichen Vorbehalt zu, daß sie weder ein Mittel zur\nwillkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung\ndes Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellen. Zu diesen,\nEinfuhrverbote und -beschränkungen zulassenden Rechtspositionen\nzählt das (nationale) Markenrecht, welches Ausnahmen von dem in\nArt. 30 EG-Vertrag zum Ausdruck gebrachten Grundsatz des freien\nWarenverkehrs innerhalb des gemeinsamen Marktes insoweit gestattet,\nals dies zur Wahrung des spezifischen Gegenstands des Markenrechts\ngerechtfertigt ist (vgl. EuGH GRUR Int. 1990, 960/961 - \"Haag II \"\n- ). So liegt der Fall hier: Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH\nbesteht der spezifische Gegenstand des Markenrechts in dem\nausschließlichen Recht des Markeninhabers, ein Erzeugnis unter\nBenutzen der Marke in den Verkehr zu bringen, wodurch Schutz vor\nKonkurrenten erlangt wird, die Stellung und Ruf der Marke durch den\nVertrieb widerrechtlich mit dieser Marke oder einem damit\nverwechslungsfähigen Zeichen versehener Erzeugnisse zu mißbrauchen\nsuchen (vgl. EuGH GRUR Int. 1994, 168/170 -\"Quattro/Quadra\" -). Da\nsich das hier in Rede stehende Vebot der Benutzung der Bezeichnung\nDAN aber gerade aus dem Erfordernis ergibt, die Gefahr von\nVerwechslungen mit dem prioritätsälteren Zeichen DANNE zu\nvermeiden, und andere, weniger einschneidende Maßnahmen zur Wahrung\ndieses Zwecks nicht in Betracht kommen, handelt es sich dabei um\neine zum Schutz des spezifischen Gegenstands des Markenrechts\ngeeignete und notwendige, mithin gerechtfertigte Maßnahme.\nAnhaltspunkte dafür, daß sich diese als Mittel der willkürlichen\nDiskriminierung oder als eine willkürliche Beschränkung des Handels\nzwischen den Mitgliedssaaten darstellt, hat dabei weder die\nAntragsgegnerin vorgetragen, noch ergeben sie sich aus dem\nSachverhalt im übrigen.\n\n11\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.\n\n12\n\nDas Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2\nZPO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309430","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-06-19/6-u-212-97","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 929","ref_norm":"929","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 936","ref_norm":"936","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 890","ref_norm":"890","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 922","ref_norm":"922","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 545","ref_norm":"545","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309430","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309430","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-06-19/6-u-212-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309430","retrieved":"2026-07-09 03:39:00.640243+00:00"}}