{"status":"available","doknr":"OLD309809","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0327.6U137.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-03-27","aktenzeichen":"6 U 137/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin ist eine in Deutschland weithin bekannte\nHerstellerin von Personenkraftwagen. Sie gehört zu dem weltweit\ntätigen amerikanischen Konzern General Motors Corporation und\nvertreibt ihre Fahrzeuge im In- und Ausland.\n\n3\n\nDie in Korea ansässige Streithelferin der Beklagten (im\nFolgenden: \"Streithelferin\") stellt ebenfalls\nPersonenkraftwagen her. Die von ihr produzierten und mit einem noch\nnäher zu beschreibenden Emblem auf dem Kühlergrill ausgestatteten\nPkw werden weltweit in verschiedenen Ländern vertrieben, und zwar\nseit einiger Zeit auch in Deutschland. Die seit dem Jahre 1995\nwirtschaftlich tätige Beklagte ist die Vertriebsgesellschaft ihrer\nStreithelferin für Deutschland.\n\n4\n\nDie Klägerin begehrt aus Marken- und Wettbewerbsrecht die\nUnterlassung der Verwendung des Emblems auf dem Kühlergrill und in\nder Werbung. Die Parteien streiten im wesentlichen über die Frage\nder Verwechslungsgefahr und einer Verwirkung etwaiger Ansprüche der\nKlägerin. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\n5\n\nDie Klägerin ist Inhaberin u.a. der Bildmarke 1157264, die mit\nPriorität zum 20.5.1989 eingetragen worden ist. Diese Marke, der\nverschiedene Vorläufer vorangegangen sind und deren Eintrag durch\ndie mit der Klageschrift als Anlage K 11 vorgelegte Ablichtung\n(Bl.18) belegt ist, hat folgendes Aussehen:\n\n6\n\nDie Streithelferin trat in Deutschland erstmals im Jahre 1991,\nund zwar auf der Internationalen Automobilausstellung (IAA) in\nFrankfurt, auf. Im Jahre 1993 stellte sie auf der IAA ihr Fahrzeug\nvom Typ \"Musso\" vor. Das Fahrzeug, bei dem es sich um einen\ngeländegeeigneten Personenwagen handelt, ist - wie dies bei allen\nseit dem Jahre 1992 von der Streithelferin hergestellten Fahrzeugen\nder Fall ist - mit dem streitigen Emblem ausgestattet. Wegen der\nEinzelheiten der Ausgestaltung des Emblems und seiner Verwendung\nbei dem Fahrzeug \"Musso\" wird auf den von der Klägerin als Anlage K\n12 vorgelegten Prospekt Bezug genommen. Der \"Musso\" ist mit einem\nin Lizenz gebauten Motor des deutschen Herstellers Mercedes-Benz\nausgestattet. Hierauf weist die Beklagte in der Werbung im\nZusammenhang mit dem angegriffenen Zeichen durch den Zusatz\n\"Motoren-Lizenz Mercedes-Benz\" hin wie dies z.B. in dem als Anlage\nK 13 von der Klägerin vorgelegten Folder der Fall ist.\n\n7\n\nDie Streithelferin ist Inhaberin u.a. der ebenfalls im Jahre\n1993, nämlich am 1.9.1993, mit Priorität bereits zum 10.7.1991\neingetragenen deutschen Bildmarke Nr. 2043832, wegen deren\nAusgestaltung auf die von der Klägerin als Anlage K 20 zur\nKlageschrift vorgelegte Kopie der Eintragung verwiesen wird (Bl.22)\nund die am 15.10.1993 bekanntgemacht worden ist.\n\n8\n\nMit Schreiben vom 31.1.1994, wegen dessen Einzelheiten auf die\nvon der Klägerin als Anlage K 17 vorgelegte Kopie Bezug genommen\nwird (Bl.19), mahnte die Klägerin die Streithelferin ab. Nachdem\ndiese bis auf einen Zwischenbescheid ihres Patentanwaltes nicht\nreagiert hatte, wiederholte die Klägerin ihre Abmahnung - wiederum\nerfolglos - mit Schreiben vom 22.8.1994, wegen dessen Wortlautes\nauf die Anlage K 19 (Bl.21) verwiesen wird.\n\n9\n\nIm Jahre 1995 trat sodann erstmals die Beklagte, die damals mit\ndem Aufbau einer Vertriebsorganisation für Deutschland begonnen\nhatte, auf der IAA für die Streithelferin auf. Seit Anfang des\nJahres 1996 werden die Fahrzeuge der Streithelferin nach\nDeutschland ausgeliefert. Nachdem die Beklagte im Herbst 1996 eine\nüberregionale Werbeaktion u.a. durch Inserate in der \"Welt am\nSonntag\" durchgeführt hatte, hat die Klägerin mit Schreiben vom\n29.10.1996 ein weiteres Mal vergeblich abgemahnt und sodann am\n6.1.1997 die Klageschrift eingereicht.\n\n10\n\nDie Klägerin vertritt die Auffassung, es bestehe\nVerwechslungsgefahr zwischen ihrer Marke und der angegriffenen\nVerwendung des Emblems, weswegen die Beklagte zu deren Unterlassung\nverpflichtet sei.\n\n11\n\nSie hat b e a n t r a g t,\n\n12\n\ndie Beklagte zu verurteilen, es bei\nMeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung\nfestzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM zu\nunterlassen,\n\n13\n\nMotorfahrzeuge mit dem nachstehend auf\nSeite 6 dieses Urteils wiedergegebenen Emblem, das auf dem Kühler\nangebracht ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den\nVerkehr zu bringen,\n\n14\n\nund/oder\n\n15\n\nMotorfahrzeuge mit der nachstehend auf\nSeite 7 dieses Urteils wiedergegebenen Emblemgestaltung zu\nbewerben.\n\n16\n\n##blob##nbsp;\n\n17\n\nDie Beklagte und ihre Streithelferin haben b e a n t r a g\nt,\n\n18\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n19\n\nSie haben die Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und -\nzutreffend - darauf verwiesen, daß weder die Klägerin gegen die\nAnmeldung und Eintragung der Marke der Streithelferin noch die\nKlägerin oder ihre Muttergesellschaft gegen die wirtschaftlichen\nAktivitäten der Streithelferin im Ausland vorgegangen sind.\n\n20\n\nDas L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß\nverurteilt und ausgeführt, die Zeichen seien hochgradig ähnlich und\nunmittelbar, aber auch mittelbar verwechslungsfähig. Wegen der\nÄhnlichkeit der Marken liege durch den erwähnten Hinweis\n\"Motoren-Lizenz Mercedes Benz\" sogar die Interpretation nahe, es\nwerde der Motor in Lizenz von Mercedes-Benz und die Karosserie in\nLizenz der Klägerin gebaut.\n\n21\n\nZur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil führen\ndie Beklagte und ihre Streithelferin aus:\n\n22\n\nEs bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Zeichen seien so\nverschieden, daß die Verkehrskreise nicht das eine für das andere\nhalten würden. Insoweit sei mit Rücksicht auf die Rechtsprechung\ndes EuGH eine \"ernsthafte Verwechslungsgefahr\" zu fordern. Hierfür\nseien indes der in der Marke der Klägerin enthaltene Blitz und die\nelipsenförmigen Kreise in dem von ihnen verwendeten Zeichen\nvoneinander zu verschieden. Zudem sei der Verkehr wegen der\ngeringen Größe der Embleme gewöhnt, auf kleinere Unterschiede zu\nachten. Außerdem sei der Verkehr daran gewöhnt, daß ihm derartige\nLogos immer in Verbindung mit dem Firmennamen begegneten.\nHilfsweise beantragen sie in diesem Zusammenhang, die auf Bl.177\ndargestellten Fragen gem. Art. 177 EGV dem EuGH zur\nVorabentscheidung vorzulegen.\n\n23\n\nAuch die Voraussetzungen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr\nbestünden nicht, weil ihre Marke nicht als eine Abwandlung der\nKlägermarke empfunden werde.\n\n24\n\nDie klägerische Marke sei zwar bekannt, aber nicht berühmt. Die\nKlägerin habe auch im Ausland die Koexistenz der Marken\nhingenommen, die bislang nicht zu Verwechslungen geführt habe.\n\n25\n\nJedenfalls sei Verwirkung eingetreten, weil die Klägerin\nzwischen August 1994 und Oktober 1996 die Sache auf sich habe\nberuhen lassen. Die Klägerin sei nach der Markeneintragung im Jahre\n1993 nicht gehindert gewesen, ihre vermeintlichen Rechte\ndurchzusetzen. Daß sie das nicht versucht habe, hätten sie dahin\nverstehen können und dürfen, daß der Vorwurf einer Markenverletzung\nnicht erhoben werde. Sie hätten auch gutgläubig gehandelt, weil\nsie, die Streithelferin, vor der Einführung ihres neuen Zeichens im\nJahre 1991 weltweit ermittelt habe, ob das Zeichen Rechte Dritter\nverletze. Von Bedeutung sei auch, daß die Klägerin als weltweit\ntätiges Unternehmen ihre Aktivitäten im Ausland jahrelang\nhingenommen habe.\n\n26\n\nDie Beklagte und ihre Streithelferin, die auch einen\nVollstreckungsschutzantrag gem. § 712 ZPO stellen, stellen in der\nSache den A n t r a g,\n\n27\n\ndas Urteil des Landgerichts Köln vom\n10.6.1997 - 31 O 10/97 - abzuändern (\"aufzuheben\") und die Klage\nabzuweisen.\n\n28\n\nDie Klägerin b e a n t r a g t,\n\n29\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n30\n\nSie beruft sich im Berufungsverfahren erstmals auch auf § 16\nAbs.1 UWG a.F.(besondere Geschäftsbezeichnung) bzw. § 15\nMarkenG.\n\n31\n\nZur Entstehung ihrer Ansprüche stützt die Klägerin sich auf ein\nals Anlage BE 1 vorgelegtes Rechtsgutachten des früheren Richters\nam BGH Prof.Dr.T..\n\n32\n\nDas Gutachten kommt zu dem Ergebnis einer unmittelbaren\nVerwechslungsgefahr, die ohne Verkehrsbefragung festgestellt werden\nkönne: Es liege eine zumindest durch Benutzung hohe\nKennzeichnungskraft der Klägermarke, Identität der Waren und\ndarüberhinaus sogar hohe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden\nZeichen vor. Letzteres wird ausführlich damit begründet, daß\nerfahrungsgemäß nach nur flüchtiger Wahrnehmung des Klägerzeichens\ndie Übereinstimmungen eher haften bleiben als die Abweichungen,\nwobei der Flüchtigkeit deswegen hier besondere Bedeutung zukomme,\nweil das Zeichen in der Regel im fließenden Verkehr wahrgenommen\nwerde. Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang, daß beide Zeichen\nübereinstimmend einen Kreis aufwiesen, der waagerecht an beiden\nSeiten durch eine Linienführung durchbrochen werde, so daß die\nDurchbrechungen deutlich hervorträten.\n\n33\n\nZur Verwirkung trägt die Klägerin vor:\n\n34\n\nSchon nachdem sie auf die Veröffentlichung der Marke im Januar\n1994 reagiert habe, habe die Beklagte bzw. die Streithelferin\ngewußt, daß sie in der Verwendung der Marke eine Verletzung ihrer\nRechte sehe. Zudem habe die Beklagte keinen schützenswerten\nBesitzstand aufgebaut, weil sie erst in der 2.Jahreshälfte 1995\ndamit begonnen habe, ein Vertriebsnetz in Deutschland aufzubauen.\nTatsächlich sei ausweislich des als Anlage B 1 vorgelegten\nWerbeplanes in Deutschland erst im letzten Drittel des Jahres 1996\nmit der Werbung begonnen worden.\n\n35\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die\ngewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug\ngenommen, die - abgesehen von dem nachgelassenen Schriftsatz der\nKlägerin vom 18.2.1998 und den weiteren Schriftsätzen der Parteien\nvom 24.2. und 9.3.1998 - sämtlich Gegenstand der mündlichen\nVerhandlung waren.\n\n36\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n37\n\nDie Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen\nErfolg.\n\n38\n\nDas angegriffene Zeichen ist mit der oben beschriebenen Marke\nder Klägerin verwechslungsfähig und der hieraus resultierende\nUnterlassungsanspruch ist nicht verwirkt.\n\n39\n\nA\n\n40\n\nDer geltendgemachte Unterlassungsanspruch ist - zunächst\nungeachtet der Frage der Verwirkung - aus §§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2\nZiff.2, Abs.5, 152, 153 Abs.1 MarkenG, 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG\nbegründet.\n\n41\n\nDer Unterlassungsanspruch setzt, weil das klägerische Zeichen\nbereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1.1.1995\neingetragen war, gem. §§ 152, 153 Abs.1 MarkenG voraus, daß sowohl\ndie einschlägigen Bestimmungen des Markengesetzes als auch\ndiejenigen des früheren Warenzeichengesetzes erfüllt sind. Dies ist\nindes der Fall.\n\n42\n\nI\n\n43\n\nDas angegriffene Zeichen ist zunächst im Sinne des § 14 Abs.2\nZiff.2 MarkenG mit dem angeführten Zeichen der Klägerin\nverwechslungsfähig.\n\n44\n\nEs entspricht - wie der BGH wiederholt, z.B. in seiner\nEntscheidung vom 29.9.1994 (GRUR 95,50 f \"Indorektal/Indohexal\"),\nmit Nachweisen ausgeführt hat - gefestigter Rechtsprechung, daß die\nBeurteilung der Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Ähnlichkeit\nder verwendeten Bezeichnungen, sondern auch durch die\nKennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und durch die\nWarennähe der bezeichneten Produkte bestimmt wird.\n\n45\n\nDieser bereits zum früheren Recht des Warenzeichengesetzes\nentwickelte Grundsatz gilt im Anwendungsbereich des Markengesetzes\nfort, weil der Begriff der Verwechslungsgefahr insofern durch das\nMarkenrecht eine Änderung nicht erfahren hat. Dies hat der BGH\ninzwischen entschieden (GRUR 95,216,219 - \"Oxygenol II\") und bedarf\nauch deswegen keiner näheren Ausführungen, weil die Parteien selbst\nhiervon ausgehen.\n\n46\n\nEs besteht in Anwendung dieses Grundsatzes die Gefahr der\nunmittelbaren Verwechslung beider Zeichen, nämlich die Gefahr, daß\nder Verkehr das angegriffene Zeichen für dasjenige der Klägerin\nhalten wird. Diese Gefahr ergibt sich aus dem Umstand, daß das\nklägerische Zeichen eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft\naufweist und beide Zeichen für identische Waren verwendet werden\nund sich in erheblichem Maße ähnlich sind. Diese Feststellungen,\ndie der Senat selber treffen kann, weil seine Mitglieder zu den\nangesprochenen Verkehrskreisen zählen, machen die Herbeiführung\neiner Vorabentscheidung des EuGH zur Frage des zugrundezulegenden\nAufmerksamkeitsgrades der betroffenen Verkehrskreise nicht\nerforderlich.\n\n47\n\nDas Zeichen der Klägerin ist von gesteigerter\nKennzeichnungskraft.\n\n48\n\nVon Hause aus kommt ihm allerdings nur durchschnittliche\nKennzeichnungskraft zu. Das Zeichen wird bei der gebotenen\nGesamtbetrachtung von einer waagerechten einmal gezackten Linie\ngeprägt, die nach rechts und links eine kreisförmige Umrandung\nüberschreitet. Es weist damit weder durch seine Form noch durch\nseine Größe Besonderheiten auf, die ihm schon aus sich heraus im\nVergleich zu den auf dem Markt befindlichen Emblemen für\nMotorfahrzeuge eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verleihen\nwürden. Andererseits bestehen auch nicht etwa - was die Beklagte\nund die Streithelferin auch nicht behaupten - Gesichtspunkte für\ndie Annahme, das Zeichen erreiche von Hause aus noch nicht einmal\ndurchschnittliche Kennzeichnungskraft.\n\n49\n\nDiese anfangs nur durchschnittliche Kennzeichnungskraft ist\ninfolge der Benutzungshäufigkeit gesteigert. Das gilt auch unter\nBerücksichtigung des Umstandes, daß das Zeichen der Klägerin erst\nmit Priorität zum 20.5.1989 und dasjenige der Streithelferin mit\nPriorität bereits zum 10.7.1991 eingetragen worden ist. Es trifft\nallerdings zu, daß maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der\nVerwechslungsfähigkeit und damit auch der Kennzeichnungskraft\nderjenige der ersten Kollision der Marken, hier also der 10.7.1991,\nist. In diesem Zeitpunkt war indes die Kennzeichnungskraft der\nklägerischen Marke durch die zwischenzeitliche Benutzung deutlich\ngesteigert. Es ist davon auszugehen, daß in den gut 2 Jahren, die\nvom Prioritätszeitpunkt der Klägermarke am 20.5.1989 bis zum\nKollisionszeitpunkt am 10.7. 1991 vergangen sind, mindestens\n700.000 Fahrzeuge mit dem klägerischen Emblem in Deutschland\nzugelassen worden sind. Das ergibt sich aus dem unbestritten\ngebliebenen Vortrag der Klägerin, wonach in den Kalenderjahren 1995\nund 1996 Neufahrzeuge in einer Größenordnung von jeweils 570.000\nStück in Deutschland zugelassen worden sind. Denn auch unter\nBerücksichtigung der Wachstumsraten der Branche in den vergangenen\nJahren ist ausgeschlossen, daß die Klägerin in dem fraglichen\nZeitraum von knapp 26 Monaten in Deutschland noch weniger als\n700.000 Fahrzeuge und damit etwa nur halb so viele Fahrzeuge\numgesetzt haben könnte wie in den Jahren 1995 und 1996. Es kommt\nhinzu, daß die Klägerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten und\nihrer Streithelferin in deren Schriftsatz vom 26.1.1998 das\nKlagezeichen tatsächlich schon seit 1978 benutzt. Im übrigen ergibt\nsich aus dem von der Beklagten und ihrer Streithelferin als Anlage\nB 21 vorgelegten Auszug aus dem Buch \"Marks of Excellence\", daß die\nvorangegangenen Bildzeichen der Klägerin zum Teil der jetzt von ihr\nverwendeten Marke sehr ähneln. Insbesondere stellt sich das\nKlägerzeichen als bloße - geringfügige - Abwandlung des unmittelbar\nvorher verwendeten Zeichens dar. Diese Umstände haben bereits bis\nzum Kollisionszeitpunkt zu einer deutlichen Steigerung der\nKennzeichnungskraft der streitgegenständlichen klägerischen Marke\ngeführt. Schon die Teilnahme von 700.000 Fahrzeugen am\nStraßenverkehr führt dazu, daß der Verkehr die Marke wahrnimmt und\nwiedererkennt. Es kommen die Auswirkungen der diesen Umsätzen\nentsprechenden Werbemaßnahmen sowie der soeben angesprochene\nUmstand hinzu, daß sich die Marke für den Verkehr als bloße\nAbwandlung einer schon früher genutzten Kennzeichnung leichter\neinprägte als eine ganz neue Marke. Entgegen der Auffassung der\nBeklagten und ihrer Streithelferin vermag der Senat diese\nFeststellungen über die gesteigerte Kennzeichnungskraft durch\nBekanntheit der Marke ohne Einholung eines demoskopischen\nGutachtens zu treffen. Die von der Beklagten und ihrer\nStreithelferin angeführte Auffassung von Klaka in Althammer,\nStröbele, Klaka, Markengesetz, § 4, RZ 17 betrifft die Frage der\nEntstehung einer Marke gem. § 4 Ziff.2 MarkenG durch\nVerkehrsgeltung und damit nicht die vorliegende\nFallkonstellation.\n\n50\n\nDie aus den vorstehenden Gründen bereits im Kollisionszeitpunkt\neingetretene Steigerung der von Hause aus gegebenen\ndurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klägermarke, die im\nübrigen bis heute erhalten geblieben ist oder sich sogar noch\ngesteigert hat, wird auch nicht etwa dadurch wieder reduziert oder\ngar ausgeglichen, daß andere ähnliche Zeichen auf dem Markt benutzt\nwürden, die die Kennzeichnungskraft schwächen könnten. Die\nBeklagten und ihre Streithelferin führen selbst keine einzige Marke\nmit der Behauptung an, diese schwäche die Kennzeichnungskraft der\nKlägermarke. Ihr diesbezüglicher Vortrag besagt lediglich, daß der\nVerkehr wegen der beschränkten Größe der Embleme und\nwiederkehrender Grundformen wie insbesondere der runden Umrandung\ndaran gewöhnt sei, auf die Unterschiede der Ausgestaltung der\neinzelnen Marken besonders zu achten. Abgesehen davon weist aber\nauch keines der von Beklagtenseite mit den Anlagen B 18 und B 19 in\ndiesem Zusammenhang angeführten Zeichen Übereinstimmungen mit dem\nKlagezeichen auf, die dessen Kennzeichnungskraft schwächen könnten.\nBis auf das \"Nissan\"-Zeichen ist keines der dort aufgeführten\nEmbleme so ausgestaltet, daß es einerseits eine Umrandung aufweist\nund diese andererseits durch die übrige Gestaltung des Zeichens\nüberschritten wird. Auch im übrigen unterscheiden sich diese\nZeichen - was offenkundig ist - völlig von der Klägermarke. Das\nZeichen Nissan führt deswegen nicht zu einer Schwächung der\nKlägermarke, weil sein nicht kreisförmiger Teil sich ebenfalls\ngrundlegend von der Klägermarke unterscheidet. Dies wird ohne\nweiteres daraus deutlich, daß er als rechteckige Fläche mit der\nAufschrift \"Nissan\" gehalten ist und damit keine Übereinstimmung\nmit der gezackten Linie aufweist, die das Klägerzeichen bestimmt.\nAuch die von der Klägerin selbst in der Klageschrift angesprochenen\nMarken haben - unabhängig von ihrer teilweise geringen Bekanntheit\nin Deutschland - nicht zu einer Schwächung der Klägermarke führen\nkönnen. So ist das Zeichen \"HYUNDAY\" nicht kreisförmig, sondern\ndurch ein Oval eingefaßt. Überdies wird diese Umrandung auch nicht\ndurchbrochen. Letzteres gilt auch für das Emblem der VEB\nSachsenring Automobilwerke Zwickau, bei dem hinzukommmt, daß es\nzwar auch eine gezackte Linie aufweist, diese aber nicht waagerecht\nund auch der Form nach anders gestaltet verläuft. Letzteres gilt\nerst Recht für das in Deutschland durch eine IR-Marke geschützte\nEmblem von \"MINSKY MOTORNY ZAVOD\", das in keiner Weise an eine\ngezackte Linie erinnert, wie sie das Klagezeichen aufweist.\n\n51\n\nWar nach dem vorstehenden die Kennzeichnungskraft des\nklägerischen Zeichens bereits im Kollisionszeitpunkt\nüberdurchschnittlich hoch, so kommt der für die Beurteilung der\nVerwechslungsgefahr maßgebliche Umstand hinzu, daß die beiden\nMarken für identische Waren, nämlich beide für\nPersonenkraftfahrzeuge, verwendet werden.\n\n52\n\nDarüberhinaus sind beide Zeichen schließlich auch von einer\nnicht geringen Ähnlichkeit.\n\n53\n\nDie angegriffene Marke wird von 2 ovalen Linien geprägt, die\nversetzt übereinander angeordnet sind und nach rechts und links\neine kreisförmige Umrandung übersteigen. Schon damit werden\nwesentliche Merkmale der Klägermarke übernommen und eine erhebliche\nÄhnlichkeit begründet. Der Beklagten und ihrer Streithelferin ist\nzwar einzuräumen, daß die beiden ovalen Ringe in ihrer Form sich -\nfür sich genommen - von den beiden Zacken der Linie, die das\nZeichen der Klägerin prägt, unterscheiden. Dies steht aber der -\nsogar erheblichen - Ähnlichkeit beider Zeichen, die diese bei der\ngebotenen Gesamtsicht aufweisen, nicht entgegen. Das ergibt sich\nzunächst aus dem Umstand, daß die Ringe in derselben Weise\nzueinander angeordnet sind wie die beiden Zacken der Linie in dem\nklägerischen Zeichen. Beide Linienführungen bestehen nämlich darin,\ndaß jeweils die eine Hälfte seitlich versetzt oberhalb bzw.\nunterhalb der anderen Hälfte angebracht ist. Dabei ändert es an der\nschon auf diese Weise hervorgerufenen erheblichen Ähnlichkeit\nnichts, daß das klägerische Zeichen - abgesehen von der Umrandung -\naus einer durchgehenden gezackten Linie besteht, während das\nangegriffene Zeichen die beschriebenen beiden elipsunförmigen Ringe\naufweist. Denn durch die soeben angesprochene Verbindung dieser\nRinge und ihre Anordnung zueinander wird gerade der Eindruck\nderjenigen gezackten Form erreicht, die das klägerische Zeichen\naufweist. Das macht indes die erhebliche Ähnlichkeit aus, weil sich\ndie Erinnerung erfahrungsgemäß gerade an der Form und Linienführung\neines Zeichens festmacht.\n\n54\n\nDie so hervorgerufene Ähnlichkeit wird noch dadurch nachhaltig\nverstärkt, daß diese beiden versetzt angeordneten Ringe ihrerseits\nüber die runde Umrandung des Zeichens hinausragen. Denn auch in\ndiesem Element gleichen sie wiederum dem Zeichen der Klägerin, das\nebenfalls über seine kreisförmige Begrenzung hinausragt. Dabei ist\nes ohne Bedeutung, daß die gezackte Linie bei dem Klägerzeichen -\njedenfalls in der eingetragenen Form - die Umrandung durchbricht,\nwährend bei dem angegriffenen Zeichen die Ringe die Umrandung\nüberlagern. Denn dieser geringfügige Unterschied ändert - wenn er\nvon dem Betrachter überhaupt wahrgenommen wird - an der aus den\nvorstehenden Gründen bestehenden erheblichen Ähnlichkeit der Marken\nnichts. Es mag so ein gewisser plastischer Effekt hervorgerufen\nwerden, gleichwohl bleibt das Zeichen damit demjenigen der Klägerin\nauch wegen der Übereinstimmung der Überschreitung der Umrandung\nähnlich.\n\n55\n\nAuch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des angegriffenen\nZeichens sind die vorhandenen Unterschiede zu dem Klägerzeichen\nnicht zu verkennen, die vor allem bei einer unmittelbaren\nGegenüberstellung beider Zeichen auffällig werden. Diese\ninsbesondere in der Verwendung der ovalen Ringe liegenden\nUnterschiede vermögen indes an der erheblichen Ähnlichkeit nichts\nzu ändern. Der geltendgemachte Anspruch setzt nicht eine Identität\nder Zeichen, sondern deren Ähnlichkeit voraus. Diese Ähnlichkeit\nbesteht aus den vorstehenden Gründen indes ungeachtet des\nUmstandes, daß in dem angegriffenen Zeichen anstelle der beiden\nTeile der gezackten Linie zwei ovale Ringe verwendet werden. Denn\ndie für den optischen Eindruck maßgebliche Linienführung ist\ngleichwohl dieselbe. Dem steht nicht etwa entgegen, daß sich bei\ndem Klägerzeichen die oben angeordnete Hälfte der gezackten Linie\nauf der linken Seite befindet, während der obere Ring in dem\nangegriffenen Zeichen rechts angeordnet ist. Denn dieser\nUnterschied führt lediglich zu einer Spiegelverkehrung des\nhervorgerufenen Eindrucks und ist damit völlig unauffällig.\n\n56\n\nEbenso bewirkt die Unterschiedlichkeit der verwendeten Formen\nentgegen der Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferin eine\nBeseitigung der - sogar großen - Ähnlichkeit nicht. Es mag sein,\ndaß die weiche Form der beiden ovalen Ringe im Gegensatz zu der\ngeraden und kantigen und nach Auffassung der Beklagtenseite sogar\nagressiv wirkenden Form der gezackten Linie steht. Auch dieser\nUnterschied, ohne den - zumindest nahezu - Identität der Zeichen\nbestünde, ist aber jedenfalls nicht so groß, daß er die erhebliche\nÄhnlichkeit beseitigen könnte, die - wie schon mehrfach\nangesprochen worden ist - in der Übereinstimmung der Linienführung\nund Überragung der Umrandung besteht.\n\n57\n\nAngesichts dessen, daß dem Klägerzeichen eine\nüberdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, das angegriffene\nZeichen und das Klägerzeichen für die identischen Waren benutzt\nwerden und schließlich die beschriebene erhebliche Ähnlichkeit\nzwischen beiden Zeichen besteht, ist die Gefahr von unmittelbaren\nVerwechslungen der Zeichen begründet. Es ist nämlich zu befürchten,\ndaß der Verkehr wegen dieser Umstände bei der Wahrnehmung des\nangegriffenen Zeichens annehmen wird, es handele sich um das\nKlägerzeichen. Das gilt umso eher, als die Zeichen dem Verkehr\nregelmäßig nicht, und schon gar nicht - wie es auf S.40 der\nBerufungsbegründung bildlich dargestellt ist - isoliert,\nnebeneinander gegenübertreten. Der Verkehr wird vielmehr mit der\nMarke der Streithelferin auf einem Pkw oder in der Werbung\nkonfrontiert werden und dabei nicht zugleich auch das Klägerzeichen\nsehen. In dieser Situation wird er sich eher an Gemeinsamkeiten als\nan die - wenigen - oben erörterten Unterschiede erinnern, weswegen\numso eher die Gefahr besteht, daß das angegriffene Zeichen für\ndasjenige der Klägerin gehalten wird.\n\n58\n\nDas gilt schließlich auch ungeachtet des von Beklagtenseite\nweiter angeführten Umstandes, daß das Zeichen regelmäßig und auch\nin den beiden im vorliegenden Verfahren angegriffenen\nBegehungsformen in der Weise verwendet wird, daß in einer gewissen\nräumlichen Nähe auch die Herstellerbezeichnung SSangYong aufgeführt\nist. Denn es ist nicht gewährleistet, daß der Verkehr immer\nzusätzlich auch diese Kennzeichnung wahrnimmt und als\nHerstellerbezeichnung erkennt und so vor Verwechslungen geschützt\nist.\n\n59\n\nVor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob - wie es das\nLandgericht angenommen hat - darüberhinaus auch eine mittelbare\nVerwechslungsgefahr besteht. Dies erscheint indes zweifelhaft.\nDiejenigen Verkehrskreise, die die vorhandenen Unterschiede der\nMarken wahrnehmen, werden kaum annehmen, daß die Klägerin auf diese\nWeise ihre Marke abgewandelt habe oder es sich bei der\nMarkeninhaberin um ein mit der Klägerin verbundenes Unternehmen\nhandele, zumal die bewußte Verwendung abgewandelter Marken durch\ndasselbe oder durch miteinander kooperierende Unternehmen im\nKfz-Bereich unüblich ist.\n\n60\n\nDas Verfahren gibt auch keinen Anlaß, gem. Art.177 EGV eine\nVorabentscheidung des EuGH über die von der Beklagten und ihrer\nStreithelferin mit dem Ziel einer Vorlage an den EuGH aufgeworfenen\nFragen herbeizuführen. Dies scheidet schon deswegen aus, weil\nmaterielles EG-Recht durch das Verfahren nicht berührt ist. Es geht\nnicht um Fragen des freien Warenverkehrs innerhalb von\nMitgliedsländern der EG, sondern um die Frage, ob die außerhalb\nEuropas ansässige koreanische Streithelferin und die deutsche\nBeklagte in Deutschland auf ihren nicht in Europa produzierten und\ndaher aus einem Drittland importierten Fahrzeugen und in der\nWerbung für diese Fahrzeuge das angegriffene Zeichen verwenden\ndürfen. Dies berührt ungeachtet der Frage, inwieweit die deutschen\nNormen auch in Fällen ohne EG-Bezug im Lichte des europäischen\nRechts auszulegen sind, den freien Warenverkehr innerhalb von\nMitgliedsländern der EG nicht.\n\n61\n\nUngeachtet dessen stellen sich die von Beklagtenseite\naufgeworfenen Fragen auch der Sache nach nicht. Die\nVerwechslungsgefahr besteht deswegen, weil - von den übrigen\nKriterien abgesehen - die Zeichen die beschriebene erhebliche\nÄhnlichkeit aufweisen. Diese führt dazu, daß Verwechlungen nur dann\nausgeschlossen sind, wenn sämtliche Mitglieder der angesprochenen\nVerkehrskreise, also alle potentiellen Autokäufer in Deutschland,\nwenn sie das Emblem sehen, dieses sorgfältig betrachten und dabei\naus der Erinnerung auf Unterschiede zu dem Klägerzeichen achten.\nEine derartig sorgfältige Betrachtungsweise kann indes nicht\nzugrundegelegt werden. Dies wäre zum einen völlig lebensfremd. Das\nergibt schon aus der allgemeinen Reizüberflutung im täglichen\nLeben, die eine selektive und unterschiedlich intensive Wahrnehmung\neinzelner Eindrücke auch von Emblemen wie dem\nstreitgegenständlichen notwendig macht und bewirkt. Es kommt hinzu,\ndaß das Emblem - worauf die Klägerin mit Recht hinweist - nicht\nselten im fließenden Verkehr und damit nur für sehr kurze Zeit\nwahrgenommen wird. Auch diese Situation ist entgegen der Auffassung\nder Beklagten und ihrer Streithelferin zu berücksichtigen, weil der\nVerkehr eben auch dann getäuscht werden kann, wenn er das Zeichen\nzwar nur kurze Zeit und möglicherweise in Bewegung, aber eben doch\nausreichend lange gesehen hat, um seine Ausgestaltung wahrzunehmen.\nZum anderen würde das Verlangen einer sorgfältigen und ins einzelne\ngehenden Betrachtungsweise zu der von dem Gesetzgeber nicht\ngewollten Konsequenz führen, daß nur noch nahezu identische Zeichen\nunter den Schutz der Vorschrift des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG\nfielen, weil bei einer derart gründlichen Betrachtung die weitaus\nmeisten Abweichungen auffallen müssen. Schließlich ergibt sich aus\nder Vorschrift nicht, daß ein Verbraucher, der - unbewußt oder auch\nbewußt - ein Zeichen nur oberflächlich wahrimmt, nicht vor\nVerwechslungen geschützt sein soll.\n\n62\n\nII\n\n63\n\nAus den vorstehenden Gründen ist nicht nur der Verbotstatbestand\ndes § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG, sondern ebenfalls der nach früherem\nRecht bestehende und aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 153\nAbs.1 MarkenG auch im vorliegenden Verfahren noch zusätzlich\nmaßgebliche Verbotstatbestand der §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG\nerfüllt. Das bedarf keiner näheren Begründung, weil - wie oben\nbereits dargelegt worden ist - die soeben für die Feststellung der\nVerwechslungsgefahr herangezogenen Kriterien auch nach altem Recht\nzugrundezulegen waren und die gem. § 5 Abs.3 und 4 WZG zusätzlich\nerforderliche Warengleichartigkeit angesichts der sogar bestehenden\nWarenidentität ohne weiteres gegeben ist.\n\n64\n\nB\n\n65\n\nDer mithin durch die Verwendung des Emblems entstandene\nUnterlassungsanspruch ist auch nicht verwirkt, sondern besteht noch\nheute.\n\n66\n\nZunächst ist der Verwirkungstatbestand des § 21 Abs.1 MarkenG\nersichtlich nicht erfüllt. Die Klägerin hat nach dem Zutritt der\nauf die beanstandete Weise gekennzeichneten Fahrzeuge auf den\ndeutschen Markt die Benutzung der Marke nicht 5 Jahre lang\ngeduldet. Aber auch nach den gem. § 21 Abs.4 MarkenG zusätzlich zu\nbeachtenden - im alten und neuen Recht übereinstimmenden -\nallgemeinen Grundsätzen ist Verwirkung nicht eingetreten.\n\n67\n\nDie Verwirkung von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen\nsetzt zunächst voraus, daß der Verletzer durch eine länger\nandauernde, redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung\neinen Zustand geschaffen hat, der für ihn einen beachtlichen Wert\ndarstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl.,\nEinl. UWG RZ 431 m.w.N.). Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es.\nDie Beklagte hat bis zur am 20.1.1997 durch Zustellung der\nKlageschrift erfolgten Klageerhebung auf dem hierfür maßgeblichen\ndeutschen Markt keine Position erlangt, die einen derartigen\nwirtschaftlichen Wert darstellen würde. Sie hat erst einige Monate\nzuvor, nämlich im Jahre 1996, mit der Auslieferung der ersten\nFahrzeuge begonnen. Diese kurze Zeitspanne stellt bereits keine\nlange andauernde Benutzung im vorstehend dargestellten Sinne dar,\ndie eine Verwirkung rechtfertigen könnte. Das gilt auch dann, wenn\nman einen gewissen zeitlichen Vorlauf in die Berechnung einbezieht,\nden die Einführung eines neuen Produktes benötigt. Überdies kann\nnicht festgestellt werden, daß die Beklagte, die Umsatzzahlen nicht\nmitgeteilt hat, in dieser Zeit Umsätze in einem Ausmaß getätigt\nhätte, die einem schützenswerten wirtschaftlichen Wert entsprechen.\nSie selbst führt im Rahmen des Antrages gem. § 712 ZPO an, daß eine\nVollstreckung des Urteils einer \"Marktzugangsvereitelung\"\ngleichkomme. Vor diesem Hintergrund kann die Frage dahinstehen, ob\ndie Beklagte und ihre Streithelferin allein deswegen, weil die\nKlägerin gegen die Eintragung der Marke nicht vorgegangen ist und\nnach ihrer - immerhin wiederholten - Abmahnung vom 22.8.1994\nweitere Maßnahmen bis zur Auslieferung der ersten Fahrzeuge im\nJahre 1996 zurückgestellt hat, redlicherweise annehmen konnten, die\nKlägerin werde ihre Rechte nicht geltendmachen.\n\n68\n\nDie Voraussetzungen der Verwirkung sind schließlich auch nicht\nmit Rücksicht auf den Umstand eingetreten, daß die Marken der\nParteien sich auch in anderen Ländern gegenüberstehen, in denen die\nStreithelferin bereits seit dem Jahre 1992 mit Fahrzeugen auf dem\nMarkt sein mag, die das Emblem aufweisen. Für die Frage, ob ein im\nRahmen der Verwirkung beachtlicher Besitzstand geschaffen wurde,\nkann allerdings die Geltung einer im Ausland seit langem\nverbreiteten und bedeutenden Marke nicht völlig unberücksichtigt\nbleiben (BGH GRUR 66,427,431 - \"Prince Albert\"; Baumbach/Hefermehl\na.a.O., RZ 433 m.w.N.). Es ist aber schon zweifelhaft, ob die\nangegriffene Bezeichnung in diesem Sinne im Ausland lange\nverbreitet und vor allem bedeutend ist. Das kann indes dahinstehen.\nDenn jedenfalls besteht auch bei Einbeziehung der Tätigkeiten der\nStreithelferin im Ausland ein schutzwürdiger Besitzstand für den\ndeutschen Markt nicht. Denn die Berücksichtigung einer etwa\nbestehenden ausländischen Markengeltung kann nur dazu dienen, die\nSchutzwürdigkeit eines im Inland bereits bestehenden Besitzstandes,\nder für sich allein zur Begründung der Verwirkung nicht ganz\nausreichen würde, anzuerkennen. Sie kann indessen nicht dazu\nführen, den Transfer eines nur im Ausland bestehenden Beitzstandes\nauf den inländischen Markt zu ermöglichen, wo Besitzstand noch\nüberhaupt nicht oder nur in völlig unbedeutenem Umfang besteht.\nDies liefe nämlich auf einen mit dem Gedanken der Verwirkung nicht\nzu vereinbarenden Schutz bereits des Aufbaus eines Besitzstandes\nhinaus. Die ausländische Geltung eines Zeichens kann daher, wenn\ndie Voraussetzungen dafür vorliegen, zwar dazu dienen, einen im\nInland bereits geschaffenen, für sich allein aber noch nicht im\nSinne des Verwirkungstatbestandes schutzwürdigen Besitzstand\nsozusagen aufzufüllen, sie ersetzt aber die vollständige Schaffung\neines Besitzstandes im Inland nicht. Aus diesen Gründen vermag auch\neine etwa im Ausland mit dem angegriffenen Emblem bereits erreichte\nwirtschaftliche Position die Verwirkung nicht zu begründen, weil es\n- wie bereits dargelegt worden ist - an der Schaffung eines\nnennenswerten Besitzstandes im Inland fehlt.\n\n69\n\nC\n\n70\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 101 Abs.1\nZPO.\n\n71\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§\n708 Nr.10, 711 ZPO.\n\n72\n\nDie Voraussetzungen des § 712 Abs.1 ZPO für die beantragte\nEinräumung der Befugnis zur Abwendung der Zwangsvollstreckung\nliegen nicht vor. Auch Unterlassungsansprüche sind für vorläufig\nvollstreckbar zu erklären, obwohl ihre Befolgung ihrer Natur nach\nunwiederbringliche Nachteile mit sich bringt, die darin liegen, daß\neine unterlassene wirtschaftliche Betätigung in demselben Zeitraum\nnicht mehr nachgeholt werden kann. § 712 ZPO erfaßt aus diesem\nGrunde nur Fälle, die über die bei der Vollstreckung von\nUnterlassungstiteln üblichen Nachteile hinausgehen. Derartige\nNachteile liegen indes nicht vor.\n\n73\n\nAngesichts des Umstandes, daß die Beklagte, die selbst von einer\ndrohenden Vereitelung des Marktzuganges spricht, einen\nnennenswerten wirtschaftlichen Besitzstand in Deutschland noch\nnicht aufgebaut hat, stellt die Vollstreckung nicht einen nicht zu\nersetzenden Nachteil dar, zumal es der Beklagten nicht unmöglich\nist, die Fahrzeuge hier in Deutschland mit einem abgewandelten\nEmblem auf den Markt zu bringen.\n\n74\n\nLetzteres ist mit Rücksicht auf den Umstand auch zumutbar, daß\nzum einen die nunmehr von 2 Gerichten bestätigte\nVerwechslungsgefahr aus den dargelegten Gründen eindeutig ist und\nzum anderen der Klägerin nicht zugemutet werden kann, mit der\nVollstreckung ihrer bestehenden Ansprüche bis zur Rechtskraft des\nUrteils zuzuwarten und so eine entstehende Marktverwirrung\nhinzunehmen.\n\n75\n\nDie gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten\nentspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.\n\n76\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren: 5.000.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309809","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-03-27/6-u-137-97","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 712","ref_norm":"712","n":4},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309809","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309809","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-03-27/6-u-137-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309809","retrieved":"2026-07-09 03:39:34.146348+00:00"}}