{"status":"available","doknr":"OLD309808","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0327.3U31.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-03-27","aktenzeichen":"3 U 31/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Parteien streiten über die Schaltung der von der Klägerin im\ninternationalen Telefonverkehr als Anwahlziel zur Verfügung\ngestellten Telefonnummern im automatischen Selbstwähldienst sowie\nüber einen durch die Umschaltung auf Handvermittlung entstandenen\nSchaden.\n\n3\n\nDie Klägerin ist eine privatrechtlich organisierte juristische\nPerson des n. Rechts und betreibt seit dem 1. Januar 1996 das\nstaatliche Telefonnetz der n. A., die zum Königreich der N.\ngehören. Sie ist Rechtsnachfolgerin der staatlichen Behörde \"L.\",\ndie das staatliche Telefonnetz der n. A. bis zum 31. Dezember 1995\nbetrieben hat.\n\n4\n\n\"L.\" erteilte in Anbetracht des seit Ende der 80er Jahre\nprosperierenden Marktes sogenannter Audiotextdienste, das heißt\nautomatischer Ansagedienste verschiedenster Art, der Gesellschaft\nA. N.V. mit Sitz in C. eine exklusive Erlaubnis zur Organisation\nund Vermarktung von Audiotextdiensten. Die Firma A. bot als\nsogenannter \"Service-Provider\" ihrerseits unter bestimmten\nTelefonnummern Telefonsex-Programme an. Klägerin und Beklagte\nteilten sich nach einem bestimmten Verrechnungsschlüssel das\nGebührenaufkommen, das dadurch entstand, daß deutsche Telefonkunden\ndie ausländischen Telefonnummern anwählten. Zwischen der Klägerin\nund der Firma A. N.V. fand ebenfalls ein finanzieller Ausgleich\nstatt.\n\n5\n\nIm Januar 1995 schaltete die Beklagte unter Berufung auf massive\nBetrugstätigkeiten von Kriminellen zu Lasten der Beklagten und\nihrer Kunden, vorgenommen durch den Einsatz von Wählcomputern,\nsämtliche Telefonnummern von internationalen Audiotextanbietern auf\nHandvermittlung. Hierdurch waren Manipulationen ausgeschlossen.\nSowohl die Klägerin als auch die Beklagte erlitten jedoch\nfinanzielle Verluste, da im Zuge der Aufhebung der Anonymität der\nAnrufer durch die nunmehr persönliche Vermittlung der Gespräche die\nAuslastung der Leitungen stark zurückging.\n\n6\n\nIm Anschluß hieran wurden zwischen Vertretern der\nRechtsvorgängerin der Klägerin bzw. der Firma A. und der Beklagten\nVerhandlungen mit dem Ziel geführt, Voraussetzungen für eine\nmögliche Wiederaufnahme des automatischen Selbstwählferndienstes zu\nschaffen. Dabei ging es vor allem um eine Änderung des maßgeblichen\nVerrechnungspreises sowie um die Einführung von Sicherungsmaßnahmen\ndurch die Klägerin.\n\n7\n\nAm 25. Februar 1995 wurde in München ein Gespräch zwischen dem\nZeugen D. als Vertreter der Beklagten und den Zeugen v. d. V. und\nV. als Vertreter der Firma A. geführt, dessen Ergebnisse betreffend\ndie Änderung der Verrechnungspreise in einem \"memorandum of\nagreement\" zusammengefaßt wurden, das am 1. März 1995 von den\nBeteiligten sowie der Rechtsvorgängerin der Klägerin unterzeichnet\nworden ist.\n\n8\n\nAm 1. April 1995 übersandte die Beklagte der Rechtsvorgängerin\nder Klägerin \"L.\" per Fax die Entwürfe eines fraud protection\nagreement, überschrieben mit \"commitment by L. ...\" und eines\n\"accounting rates agreement\", deren Unterzeichnung sie zur\nBedingung der zum 1. Mai 1995 angekündigten Wiedereröffnung des\nSelbstwähldienstes machte. L. unterzeichnete beide Dokumente. Die\nBeklagte hat nur das \"accounting rates agreement\"\ngegengezeichnet.\n\n9\n\nSowohl das \"memorandum of agreement\" als auch das \"accounting\nrates agreement\" enthalten die Bestimmung, daß die Vereinbarung für\ndie Dauer von mindestens fünf Jahren geschlossen sei.\n\n10\n\n§ 9 Abs. 2 des commitments hat folgenden englischen\nWortlaut:\n\n11\n\nThe Carrier is aware that\n\n12\n\n##blob##nbsp;\n\n13\n\n- D can manually switch or block\ntraffic to\n\n14\n\nthe information provider in general or\nin\n\n15\n\nindividual cases if this is in regard\nto the\n\n16\n\nInternational Tele-communication\nRegulation\n\n17\n\njustified by the facts;\n\n18\n\n- in particular, if such measures are\njusti-\n\n19\n\nfied by failure to adhere to this\nCommit-\n\n20\n\nment.\n\n21\n\nZu deutsch:\n\n22\n\nDie Telefongesellschaft ist sich der Tatsache\n\n23\n\nbewußt, daß\n\n24\n\n- die D auf Handbetrieb umschalten oder\nden\n\n25\n\nTelefonverkehr zu einem Ansagedienst in all-\n\n26\n\ngemeinen oder bestimmten Fällen unterbrechen\n\n27\n\nkann, wenn dies unter Berücksichtigung der\n\n28\n\nInternational Tele-communication Regulation\n\n29\n\ndurch die Tatsachen gerechtfertigt ist;\n\n30\n\n- insbesondere, wenn solche Maßnahmen durch die\n\n31\n\nNichterfüllung der vorliegenden\nVerpflich-\n\n32\n\ntungen gerechtfertigt sind.\n\n33\n\nAm 1. Mai 1995 wurde der automatische Selbstwählferndienst von\nder Beklagten wieder freigegeben. Die Klägerin leitete umfassende\nSicherungsmaßnahmen ein. Es ist unstreitig, daß sie alle\nVerpflichtungen aus dem commitment erfüllt hat.\n\n34\n\nAm 10. November 1995 schaltete die Beklagte wiederum sämtliche\nausländischen Ansagedienste auf Handvermittlung um, erneut mit\nHinweis auf kriminelle Machenschaften im Zusammenhang mit\nausländischen Audiotextanbietern. In Pressemitteilungen wies die\nBeklagte darauf hin, daß Telefonnummern der n. A. involviert\nseien.\n\n35\n\nDie Klägerin hat die Ansicht vertreten, aus der Gesamtheit der\nvereinbarten agreements ergebe sich, daß die Parteien ein\nDauerschuldverhältnis begründet hätten, inhalts dessen sie sich zu\nbestimmten Sicherheitsmaßnahmen verpflichtet habe, ferner ein\nbestimmter Verrechnungspreis auf die Dauer von fünf Jahren\nvereinbart worden sei und sich die Beklagte im Gegenzug zur\nBereitstellung ihres Telefonnetzes auf dem technischen Niveau gemäß\nden ITU-Bestimmungen, das heißt in Form des automatischen\nSelbstwähldienstes verpflichtet habe mit der Möglichkeit der\nallenfalls vorübergehenden Aussetzung dieses Dienstes bei Vorliegen\nschwerwiegender Gründe. Letztere hätten im November 1995 nicht\nvorgelegen. Insbesondere habe es keine massenweisen Betrugsfälle\naufgrund von Telefonverbindungen mit den n. A. gegeben.\n\n36\n\nSoweit die Beklagte meine, im November 1995 einen\nVertrauensverlust in der Öffentlichkeit erlitten zu haben, seien\nhierfür nicht Manipulationen im internationalen Bereich ursächlich\ngewesen. Ausweislich von dpa-Meldungen aus dieser Zeit habe es sich\nvorwiegend um Computerhacker im C-Netz gehandelt, die mit\nAnsagediensten im nationalen 0190-Netz der Beklagten\nzusammengearbeitet hätten.\n\n37\n\nEine Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe des\nSelbstwähldienstes ergebe sich auch aus dem internationalen\nFernmelderecht. Ferner bestehe insoweit ein Handelsbrauch.\nSchließlich könne sie ihren Anspruch auch auf § 5 der\nTelekommunikations-Kundenschutz-Verordnung (TKV) stützen,\ndesgleichen aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten auf § 26 Abs. 2\nGWB.\n\n38\n\nAufgrund der unberechtigten Umschaltung auf Handvermittlung sei\nihr ein erheblicher Schaden entstanden. Der Telefonverkehr mit den\nvon ihr zur Verfügung gestellten Nummern sei praktisch zum Erliegen\ngekommen. Ihr Umsatzausfall im Jahr belaufe sich auf rund 50\nMillionen DM. Da sie langfristige Verpflichtungen mit Werbeträgern\nsowie mit den Dienstleistern eingegangen sei, seien variable Kosten\nbis zur Zeit der Klageeinreichung noch nicht weggefallen. Für die\nersten zwei Monate der Betriebsunterbrechung sei jedenfalls ein\nSchaden von 8 Millionen DM entstanden.\n\n39\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n40\n\n1.\n\n41\n\ndie Beklagte zu verpflichten, sämtliche\nvon der Klägerin im internationalen Telefonverkehr als Anwahlziel\nzur Verfügung gestellten Telefonnummern mit den Kennziffern 00599-2\nxxx, 00599-6 xxx und 00599-8 xxx unverzüglich auf den automatischen\nSelbstwähldienst zu schalten;\n\n42\n\n2.\n\n43\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie DM\n8 Millionen nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;\n\n44\n\n3.\n\n45\n\nfestzustellen, daß die Beklagte\nverpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr\ndadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Beklagte\ndie in Ziff. 1 genannten Telefonnummern am 10.11.1995 aus dem\nSelbstwählferndienst herausgenommen und auf Handvermittlungsdienst\numgeschaltet hat;\n\n46\n\n4.\n\n47\n\ndie Beklagte zu verurteilen, es bei\nMeidung eines in jedem Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden\nOrdnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM ersatzweise Ordnungshaft, zu\nvollziehen an den Vorständen, zu unterlassen,\n\n48\n\n##blob##nbsp;\n\n49\n\nin der Öffentlichkeit, insbesondere im\ngeschäftlichen Verkehr und gegenüber der Presse wörtlich oder\nsinngemäß zu behaupten, daß Kriminelle mit Hilfe von Wählcomputern\nvon Deutschland aus massenweise Gespräche mit Telefondiensten meist\nauf den n. A. führen.\n\n50\n\nDie Beklagte hat den Antrag zu 4. anerkannt und hat im\nübrigen\n\n51\n\n##blob##nbsp;\n\n52\n\nKlageabweisung beantragt.\n\n53\n\nSie hat bestritten, sich im Rahmen der Verhandlungen mit der\nKlägerin zur Umschaltung auf den Selbstwähldienst verpflichtet zu\nhaben. Es sei lediglich darum gegangen, die Voraussetzungen für die\nWiedereinführung des Selbstwähldienstes zu schaffen, ohne damit\neine dahingehende Verpflichtung ihrerseits zu begründen. Eine\nderartige Verpflichtung sei im übrigen gemäß § 138 BGB\nsittenwidrig.\n\n54\n\nDie Beklagte hat behauptet, sie habe zur Sicherung der\nZuverlässigkeit des Telefonverkehrs und zur Erhaltung des\nVertrauens der Fernsprechteilnehmer in diese Sicherheit im November\n1995 die Telefonnummern auf Handschaltung umstellen müssen. Ihr\nselbst entgehe durch diese Umstellung ein jährlicher Umsatz von\nrund 400 Millionen DM. Trotz der durchgeführten\nSicherheitsmaßnahmen habe sich herausgestellt, daß erneut durch\nManipulationen aufgrund verfeinerter Methoden zu ihren Lasten\nkünstlicher Telefonverkehr erzeugt worden sei. So sei in einem\nUnternehmen in Deutschland im Zeitraum vom 17.07. bis 09.09.1995\nkünstlicher Telefonverkehr zur Klägerin geschaffen worden.\n\n55\n\nAnfang November 1995 hätten verschiedene Tageszeitungen über\nerneute Mißbrauchsfälle berichtet.\n\n56\n\nIn einer Vielzahl von Gerichtsverfahren, in denen sie ihre\nTelefonrechnungen eingeklagt habe, hätten die Gerichte aufgrund der\nbekanntgewordenen Manipulationen des Telefonauslandsverkehrs nicht\nmehr den Anscheinsbeweis elektronischer Aufzeichnungen der Gebühren\nzu ihren Gunsten anerkannt, so daß es ihr vielfach nicht möglich\ngewesen sei, ihre Forderungen durchzusetzen.\n\n57\n\nSie habe nicht nur wirtschaftlichen Schaden, sondern auch einen\ndrastischen Glaubwürdigkeitsverlust hinsichtlich ihrer\nGebührenrechnungen hinnehmen müssen. Dem habe sie inzwischen durch\ndie Umstellung auf Handvermittlung erfolgreich entgegenwirken\nkönnen. Die Erstattung aufgrund von Reklamationen, die als\nzeitverzögernde Auswirkung der Kundenverunsicherung vor der\nUmstellung im November 1995 bis Mitte Januar 1996 auf 2,8 Millionen\nDM im Monat angestiegen seien, seien danach auf unter 1,5 Millionen\nDM Mitte März 1996 gesunken und hätten sich seit August 1996 auf\n1,3 Millionen DM monatlich eingependelt.\n\n58\n\nDie Beklagte hat die Höhe des behaupteten Umsatzausfalls der\nKlägerin bestritten und im übrigen die Meinung vertreten, ihr\nVerhalten sei hierfür nicht kausal. Der Grund des gesunkenen\nAnrufaufkommens liege in dem Anonymitätswunsch der\nLeistungsabfrager, der bei Handvermittlung nicht mehr gewahrt\nwerde. Hierfür könne sie nicht verantwortlich gemacht werden.\n\n59\n\nAuf Antrag der Klägerin ist am 29. Oktober 1996 bezüglich des\nAntrags zu 4. ein Teilanerkenntnisurteil ergangen.\n\n60\n\nDurch Teilurteil vom 18. Februar 1997 (Bl. 429 ff. d.A.), auf\ndas vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach\nBeweisaufnahme der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1)\nstattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne\nvon der Beklagten die Schaltung der von ihr im internationalen\nTelefonverkehr zur Verfügung gestellten Telefonnummern auf den\nautomatischen Selbstwähldienst verlangen. Allerdings gewährten die\nITU-Regelungen der Klägerin kein subjektives Recht auf Umschaltung\nauf Selbstwählferndienst. Ein solcher Anspruch ergebe sich aber aus\nder Tatsache, daß die Beklagte nach Abschluß der Vereinbarung\n\"accounting rates agreement\" und des commitments den\nSelbstwähldienst wiedereröffnet und sich nur für den Fall, wenn\ndies unter Berücksichtigung der International Tele-communication\nRegulation durch die Tatsachen gerechtfertigt ist, insbesondere bei\nNichteinhaltung der Verpflichtungen des commitments durch die\nKlägerin das Umschalten auf Handbetrieb vorbehalten habe. Damit\nhabe sie der Klägerin einen Anspruch auf Aufrechterhaltung des\nSelbstwähldienstes gegeben, solange sich die Voraussetzungen, die\nam 1. Mai 1995 herrschten, nicht änderten. Die Beklagte habe weder\nhinreichend vorgetragen noch bewiesen, daß zur Zeit der Umschaltung\nim November 1995 Tatsachen vorgelegen hätten, die ein Umschalten\ngerechtfertigt hätten.\n\n61\n\nZwar ergebe sich nicht schon aus den einzelnen oder aus der\nGesamtheit der agreements ein unmittelbarer Anspruch der Klägerin\nauf Umschaltung. Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, daß\nsich die Parteien mündlich geeinigt hätten, daß mit Einigung über\ndie Verrechnungspreise und die Sicherheitsmaßnahmen eine\nVerpflichtung der Beklagten zur Wiedereröffnung des\nSelbstwähldienstes begründet werden sollte. Die Beklagte habe aber\ndurch die tatsächliche Wiedereröffnung zum 1. Mai 1995 auf der\nGrundlage der genannten agreements der Klägerin eine Rechtsposition\ngeschaffen, die dieser nunmehr einen Anspruch gäbe, den\nSelbstwähldienst aufrechtzuerhalten, das heißt nach der Abschaltung\nwieder einzurichten, da keine eine Umschaltung rechtfertigenden\n\"facts\" vorgetragen oder gar nachgewiesen seien. Mit der\nEntscheidung für eine Wiedereröffnung habe die Beklagte zum\nAusdruck gebracht, daß sie die vereinbarten Voraussetzungen für\nausreichend halte, die schädigende Manipulationen Dritter zu\nverhindern. Solange sich an diesen Voraussetzungen nichts änderte,\nsei sie deshalb gehalten, den Selbstwähldienst für die von der\nKlägerin zur Verfügung gestellten Telefonnummern\naufrechtzuerhalten. Die Beklagte habe weder konkret vorgetragen\nnoch gar bewiesen, daß im November 1995 Mißbrauchstatbestände in\nBezug auf ausländische Ansagedienste, insbesondere solche auf den\nn. A., verstärkt aufgetreten seien, die eine Umschaltung auf\nHandvermittlung gerechtfertigt hätten. Sie habe nur einen Fall\neines Unternehmens in Deutschland, von dem aus im Zeitraum 17.07.\nbis 09.09.1995 künstlicher Telefonverkehr zur Klägerin geschaffen\nworden sei, vorgetragen. Dieser eine Fall genüge nicht für die\nUmschaltung auf Handvermittlung im November 1995, zumal der\nBeklagten bewußt gewesen sei, daß eine absolute Sicherheit nicht zu\nschaffen war.\n\n62\n\nDer Vortrag der Beklagten sei auch nicht ausreichend, soweit sie\naus einer Vielzahl von für sie ungünstig ausgegangenen\nGebührenrechtsstreitigkeiten ein Recht zur Umstellung herleite. Die\nergangenen Entscheidungen beträfen bis auf eine Ausnahme\nSachverhalte aus einer Zeit, in der noch nicht die im April 1995\nvereinbarten Sicherheitsmaßnahmen ergriffen worden waren. Soweit\ndie Beklagte auf den Umfang von Reklamationen hingewiesen habe,\nkönnten diese ebensogut durch die Berichterstattung über\nManipulationen im inländischen Netz sowie durch sonstige Pannen im\nBetrieb der Beklagten verursacht worden sein.\n\n63\n\nDie Verpflichtung zur Gewährleistung des automatischen\nSelbstwähldienstes sei nicht gemäß § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit\nnichtig. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien sei gleichsam\nneutral. Es bleibe von der möglichen Sittenwidrigkeit des\nAudiotextangebotes der Firma A. unberührt.\n\n64\n\nGegen dieses ihr am 27. Februar 1997 zugestellte Urteil hat die\nBeklagte am 5. März 1997 Berufung eingelegt und diese nach\nentsprechender Fristverlängerung am 5. Mai 1997 begründet.\n\n65\n\nSie macht geltend, sie habe keine auf die Begründung einer\nVerpflichtung zur Eröffnung des Selbstwähldienstes gerichtete\nWillenserklärung abgegeben. Deshalb sei es unerheblich, aus welchen\nGründen sie sich weigere, dem Verlangen der Klägerin nachzukommen.\nIm übrigen sei die Umstellung auf Handvermittlung aber\ngerechtfertigt, weil sie ihren Kunden glaubwürdig vermitteln müsse,\ndaß das von ihr unterhaltene Telefonnetz manipulationssicher und\nihr Abrechnungssystem in jeder Hinsicht zuverlässig sei. Während\nsich die Dienstanbieter beim Service 0190 dem von ihr aufgestellten\nVerhaltenskodex unterworfen hätten, was von ihrer Seite auch\nüberwacht werde, würden unter den Nummern der Klägerin\npornografische Dienstleistungen angeboten. Insofern sei zu\nbefürchten, daß bei den Kunden der Eindruck entstehe, sie nehme\nwegen des Geschäftes mit pornografischem Telefonsex eine Minderung\nder Kundensicherheit in Kauf, und es deshalb zu\nEntgeltstreitigkeiten komme. Zudem müsse sie damit rechnen, daß\nVerträge über Telefonsex von den Gerichten als sittenwidrig\nerachtet würden.\n\n66\n\nIm übrigen hält die Beklagte daran fest, daß die Klägerin aus\nden ITU-Regeln und aus der TKV keine Ansprüche herleiten könne.\n\n67\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n68\n\ndas angefochtene Teilurteil abzuändern\nund die Klage insgesamt abzuweisen, soweit nicht über sie durch das\nTeilanerkenntnisurteil vom 29.10.1996 rechtskräftig entschieden\nist.\n\n69\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n70\n\ndie Berufung zurückzuweisen,\n\n71\n\nhilfsweise ihr nachzulassen, Sicherheit\nauch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen\nGroßbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.\n\n72\n\nSie meint, ihr Anspruch auf Aufrechterhaltung des\nSelbstwählverfahrens sei aus Art. 3.4 der Vollzugsordnung der ITU\nsowie aus §§ 5, 23 TKV herzuleiten. Ferner sei eine Vereinbarung\nzwischen den Parteien über die Durchführung des automatischen\nSelbstwähldienstes durch Übersendung des fraud protection\nagreements seitens der Beklagten und die Rücksendung der von ihr -\nder Klägerin - unterzeichneten Urkunde zustandegekommen. Jedenfalls\nsei eine konkludente Einigung mit der Wiedereröffnung des\nSelbstwählverkehrs am 01.05.1995 erfolgt. Die Beklagte hätte daher\nnur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes wieder auf\nHandvermittlung umschalten dürfen. Ein solcher sei nicht gegeben,\nda es bei ihren Nummern zu keinen Mißbrauchsfällen mehr gekommen\nsei. Es sei auch keine Imageschädigung der Beklagten zu befürchten,\nda die Kunden diese nicht mit den von ihr - der Klägerin - als\nausländischem Betreiber vermittelten Diensten identifizierten.\nZudem unterschieden sich die nationalen 0190er Dienste nicht von\ndenen ihrer Dienstanbieter. Diese hätten kein Angebot, das der\nPornografie zuzuordnen wäre. Entsprechend der in dem fraud\nprotection agreement übernommenen Verpflichtung zur Beachtung der\ndeutschen Gesetze überprüfe sie auch laufend die Dienste ihrer\nProvider. In den Medien sei über Mißbrauchsfälle auch nur bei den\n0190er Diensten berichtet worden. Diesbezüglich habe die Beklagte\nab Januar 1997 ihren Verhaltenskodex im Hinblick auf die Werbung\naufgelockert. Sie fördere auch das free-phone-Geschäft und lasse\nvöllig unkontrollierten Telefonverkehr zu Audiotextdiensten in\nLändern zu, in denen es keine Sicherheitsmaßnahmen gebe. Die\nBedenken der Beklagten zur Sicherheit und ihrem guten Ruf seien\ndaher nur vorgeschoben, um sie - die Klägerin - vom Markt\nauszuschließen.\n\n73\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf\nden Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie\ndie überreichten Urkunden Bezug genommen.\n\n74\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n75\n\nDie in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der\nBeklagten hat in der Sache keinen Erfolg.\n\n76\n\nDas Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1) zu\nRecht stattgegeben.\n\n77\n\nDie Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den automatischen\nSelbstwähldienst zur Verfügung zu stellen. Hierfür bieten\nallerdings die ITU-Satzung, die ITR und die hierzu ergangenen\nEmpfehlungen keine unmittelbare Anspruchsgrundlage. Insoweit wird\nzur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen\ndes Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.\n\n78\n\nDer Klägerin steht aber ein vertraglicher Anspruch auf\nAufrechterhaltung des automatischen Selbstwählverkehrs zu. Soweit\ndas Landgericht eine vertragliche Einigung zwischen den Parteien\nverneint und angenommen hat, die Beklagte habe durch die\ntatsächliche Wiedereröffnung des Selbstwähldienstes eine\nRechtsposition zugunsten der Klägerin geschaffen, vermag der Senat\nihm nicht zu folgen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß durch die\nWiedereröffnung des Selbstwähldienstes eine konkludente\nVereinbarung zwischen den Parteien zustandegekommen ist.\n\n79\n\nHierbei ist zu berücksichtigen, daß zwischen den Parteien seit\nJahren geschäftliche Beziehungen bestanden, in deren Rahmen auch\nmehrere Vereinbarungen geschlossen und bei denen auf die ITU-Normen\nBezug genommen worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten\nwar ihr Verhältnis zur Klägerin nicht rechtlich unverbindlich. Die\nParteien hatten vielmehr auf dem Gebiet des Audiotext-Geschäftes\nzusammengearbeitet, das selbstverständlich nur im automatischen\nSelbstwähldienst funktionieren kann. Unstreitig war vor dem\nAufkommen der Audiotext-Dienste der Telefonverkehr zwischen\nDeutschland und den n. A. verschwindend gering. Durch die\nTelefonsex-Angebote, für die in Deutschland in den Medien geworben\nwurde, stieg das Telefonverkehrsaufkommen zwischen den Parteien auf\nzuletzt 4,3 Millionen Telefonminuten pro Monat an. Nach der\nUmschaltung auf Handvermittlung brach der Telefonverkehr dann\npraktisch zusammen; unstreitig reduzierte er sich auf ca. 500\nMinuten pro Tag. Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, daß die\nKunden die Telefonsex-Angebote anonym wahrnehmen wollen. Zum\nanderen ist das Telefonieren per Handvermittlung äußerst\numständlich, wie sich aus dem Bericht des Testanrufers (Anlage BE\n15) ergibt, dessen Richtigkeit die Beklagte nicht substantiiert\nbestritten hat, und es kostet zudem eine zusätzliche Gebühr von\n9,50 DM. Wegen des steigenden Telefonaufkommens hatten die Parteien\nschon 1991 Einheiten an Seekabeln und an einem Telefonsatelliten\nerworben, die 1993 und 1995 noch erweitert wurden. Diese\nInvestitionen waren wirtschaftlich nur sinnvoll unter der\nVoraussetzung, daß es längerfristig bezüglich der\nAudio-Text-Dienste bei dem automatischen Selbstwählverkehr bleiben\nwürde, zumal die Mietkosten für die genannten Telefonverbindungen\nbeträchtlich sind.\n\n80\n\nDie im Frühjahr 1995 nach der ersten Umschaltung auf\nHandvermittlung geführten Verhandlungen zwischen den Parteien\nhatten von Seiten der Klägerin erklärtermaßen das Ziel, die\nBeklagte zur Wiederherstellung des automatischen Selbstwähldienstes\nzu bewegen. Die seitens der Beklagten von der Klägerin verlangte\nÜbernahme von Verpflichtungen hinsichtlich der Senkung der\naccounting rates und der Sicherungsmaßnahmen bezog sich eindeutig\nauf die Wiederaufnahme des Selbstwähldienstes. Dies haben auch die\nZeugen D. und Busch eingeräumt. Durch die von der Klägerin zu\nschaffenden Sicherheitsvorkehrungen sollten kriminelle Eingriffe in\nden Selbstwählverkehr verhindert werden. Gleiches gilt für die\nSenkung der accounting rates, durch die den Kriminellen der\nwirtschaftliche Anreiz für die Eingriffe in den Telefonverkehr\ngenommen werden sollte. Ferner versprach sich die Beklagte\nhierdurch sicherlich auch erheblich höhere Gewinne, die natürlich\nnur im automatischen Selbstwählverkehr im Audiotext-Geschäft\nanfallen konnten. Die Größenordnung des Geschäfts, das sich die\nParteien vorstellten, ergibt sich aus Ziff. 9 des Memorandums\n(Anlage K 35), in dem von einem Telefonverkehrsvolumen von 55 bis\n65 Millionen Telefonminuten pro Jahr die Rede ist.\n\n81\n\nDie Klägerin mag zwar mit der Erfüllung der von der Beklagten\nverlangten Vorbedingungen, insbesondere der Unterzeichnung des\nfraud protection agreements, noch keinen Erfüllungsanspruch gegen\ndiese auf Wiedereröffnung des automatischen Selbstwähldienstes\nerlangt haben. Vom Empfängerhorizont der Klägerin aus gesehen war\ndie tatsächliche Wiedereröffnung des Selbstwähldienstes im Mai 1995\naber dahin zu verstehen, daß die Beklagte nunmehr auf die Forderung\nder Klägerin eingehen wollte, und zwar in rechtlich bindender\nWeise. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin im Hinblick\nauf die von ihr angestrebte Wiedereröffnung des automatischen\nSelbstwähldienstes mit dem Verzicht auf mögliche Ansprüche im\nZusammenhang mit der ersten Abschaltung im Januar 1995, der Senkung\nder accounting rates und der Unterzeichnung des fraud protection\nagreements rechtlich und wirtschaftlich weitreichende\nVerpflichtungen übernommen hatte und die Beklagte selbst unter § 9\nAbs. 2 des commitments die Voraussetzungen für eine mögliche\nerneute Umschaltung auf Handvermittlung formuliert hatte. Unter\ndiesen Umständen brauchte die Klägerin nicht davon auszugehen, daß\ndie Beklagte nur eine tatsächliche, von ihrer Seite her völlig\nunverbindliche Regelung hätte treffen wollen, bei der es in ihrem\nfreien Belieben gestanden hätte, jederzeit wieder auf\nHandvermittlung umzustellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß\nnach den von den Parteien in Bezug genommenen ITU-Vorschriften,\ninsbesondere Art. 3 Ziff. 3.4 ITR und der Empfehlung E 105 der\nTelefonverkehr auf höchstmöglichem Niveau, nämlich durch\nvollautomatische Wahlsysteme, erfolgen sollte.\n\n82\n\nNach alledem ist von einer vertraglichen Verpflichtung der\nBeklagten auszugehen, den automatischen Selbstwähldienst\naufrechtzuerhalten. Sie hätte daher nur dann erneut auf\nHandvermittlung umschalten dürfen, wenn hierfür ein wichtiger Grund\nim Sinne von § 9 Abs. 2 des commitments vorgelegen hätte.\n\n83\n\nDies ist nicht der Fall. Die Klägerin hat ihre Verpflichtungen\nhinsichtlich der Sicherheitsvorkehrungen erfüllt. Kriminellen\nMißbrauch hat es im Zusammenhang mit den Ansagediensten der\nKlägerin nicht gegeben, wie nach dem\n\n84\n\nTeilanerkenntnisurteil vom 29.10.1996 feststeht. Daß es wieder\nzu kriminellen Manipulationen am Netz der Beklagten, insbesondere\nim Zusammenhang mit den von ihr selbst vermarkteten 0190er-Nummern\ngekommen war, berechtigte sie nicht, den automatischen\nSelbstwähldienst zur Klägerin, bei dem derartiges nicht vorgekommen\nwar, abzuschalten, zumal sie seinerzeit derartige\nSicherheitsvorkehrungen bei den über die 0190er-Nummern laufenden\nAudiotext-Diensten nicht vornahm.\n\n85\n\nEin allgemeiner Glaubwürdigkeitsverlust der Beklagten bei den\nKunden und Gerichten reicht hierfür nicht aus. Wenn die Beklagte zu\nden aufgetretenen Mißständen in Presseerklärungen Stellung genommen\nund damit fälschlicherweise auch die Klägerin in Verbindung\ngebracht hat, kann sie sich auf einen möglichen\nGlaubwürdigkeitsverlust in der Öffentlichkeit gerade gegenüber der\nKlägerin nicht berufen. Im übrigen verfügt die Beklagte, wie die\nKlägerin unwidersprochen vorgetragen hat, inzwischen über die\nsogenannte \"C 7\"-Technik, mit der ein Telefonat bis zur Quelle\nzurückverfolgt werden kann. Wenn die Beklagte diese Technik etwa\nnicht in ausreichendem Maße anwendet, um kriminelle Mißbräuche zu\nvermeiden oder aufzudecken, kann sie nicht die schwerwiegende\nMaßnahme der Umstellung auf Handvermittlung ergreifen, die den\nTelefonverkehr im Audiotext-Geschäft der Klägerin praktisch zum\nErliegen bringt. Ferner ergibt sich aus den von der Beklagten\nvorgelegten Urteilen (etwa Anlage B 25 und 26), daß\nTelefonleitungen in der Weise mißbraucht worden sind, daß an offen\nzugänglichen Schaltkästen der Beklagten an Straßen oder in Kellern\nvon Mehrfamilienhäusern Telefonleitungen angezapft worden sind.\nAuch wenn sodann von diesen illegalen Telefonen aus auf Kosten des\n\"angezapften\" Telefonkunden mit den Ansagediensten der Klägerin\ntelefoniert worden sein sollte, würde dies das Abstellen des\nSelbstwähldienstes nicht rechtfertigen; denn die freie\nZugänglichkeit von Teilen ihres Netzes fällt in die Sphäre der\nBeklagten. Sie muß diese Mängel erst einmal beseitigen, ehe sie\nMaßnahmen zu Lasten der Klägerin trifft, die die von ihr\nübernommenen Sicherheitsvorkehrungen ja unstreitig erfüllt.\n\n86\n\nDesweiteren ist zu berücksichtigen, daß sich die Beklagte vor\ndem erneuten Abschalten des Selbstwähldienstes mit dem Abschluß des\nunstreitig von der Klägerin initiierten free-phone-Geschäfts\n(Anlage K 38) im Juli/August 1995 noch weiter an diese vertraglich\ngebunden hatte. Dieses Geschäft mit sogenannten \"Party-Linien\"\nbesteht darin, daß Frauen über die 0130-Nummern kostenlos anrufen\nkönnen, und diese Anrufe sodann mit denen von Männern über die hier\nstreitigen 00599er Nummern gekoppelt werden, wobei dann die\nVergütung der Beklagten aus dem Gebührenaufkommen für letztere\nNummern aufgebracht wird. Ein Mißbrauch durch den Einsatz von\nWählmaschinen kann in diesem Geschäftszweig, der unstreitig schon\nbis zur Abschaltung des Selbstwähldienstes einen hohen Marktanteil\nerreicht hatte, nicht auftreten, da hier die Gesprächsteilnehmer in\nEchtzeit miteinander Gespräche führen. Eine Umschaltung auf\nHandvermittlung, bei der der Vertragszweck des free-phone-Geschäfts\nmangels Wahrung der Anonymität der Anrufer nicht mehr zu erreichen\nwar, war daher vertragswidrig.\n\n87\n\nNach alledem lagen keine ausreichenden Gründe für die erneute\nAbschaltung des Selbstwähldienstes vor.\n\n88\n\nDie Verpflichtung zur Gewährleistung des automatischen\nSelbstwähldienstes ist auch nicht nach § 138 BGB mit Rücksicht auf\nden Inhalt der abgespielten Tonbänder oder der geführten Gespräche\n(Telefonsex) sittenwidrig. Insoweit wird zur Vermeidung von\nWiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts\nim angefochtenen Urteil Bezug genommen. Die Beklagte kann sich\ninsoweit auch nicht auf eine mögliche Rufschädigung wegen der von\nden Providern der Klägerin angebotenen Dienste berufen. Sie\nbetreibt unstreitig dasselbe Geschäft über die 0190er Rufnummern.\nDaß hier ein wesentlicher Unterschied zu den von der Klägerin\nangebotenen Audiotext-Diensten bestünde, ist nicht ersichtlich. Die\nWerbung hierfür ist jedenfalls in gleicher Weise aufgemacht.\nInsofern ist zu berücksichtigen, daß sich die Kunden der Beklagten\nim Hinblick auf die behauptete Beeinträchtigung des guten Rufes der\nBeklagten im wesentlichen nur an dieser Werbung orientieren werden;\ndenn die angeblichen Unterschiede zwischen den 0190er-Diensten und\ndenjenigen, die über die Klägerin vertrieben werden, erschließen\nsich nur den Kunden, die tatsächlich die betreffenden Leistungen in\nAnspruch nehmen. Bei diesen Kunden, die Telefonsex-Angebote\nwahrnehmen, braucht die Beklagte aber einen Imageverlust nicht zu\nbefürchten.\n\n89\n\nIm übrigen sei darauf hingewiesen, daß die Beklagte nach\nAuffassung des Senats vor Umstellung des Telefonverkehrs auf\nHandvermittlung gehalten wäre, die Klägerin hinsichtlich der\nEinhaltung ihrer in dem fraud protection agreement übernommenen\nVerpflichtungen abzumahnen, falls sie Mißbrauchsfälle oder\nGesetzesverstöße im Hinblick auf \"harte\" Pornografie feststellt;\ndenn sie muß vor einer solchen einschneidenden Maßnahme der\nKlägerin Gelegenheit geben, diese Mängel - etwa durch Vorgehen\ngegenüber ihren Providern - selbst abzustellen.\n\n90\n\nDa der Klageanspruch nach alledem aus einer vertraglichen\nVereinbarung zwischen den Parteien hergeleitet werden kann, kann\noffenbleiben, ob die Klägerin die Wiedereröffnung des\nSelbstwähldienstes auch aufgrund der Vorschriften der TKV verlangen\nkönnte.\n\n91\n\nNach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.\n1 ZPO zurückzuweisen.\n\n92\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht\nauf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO.\n\n93\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der\nBeklagten: 15 Millionen DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309808","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-03-27/3-u-31-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309808","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309808","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-03-27/3-u-31-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309808","retrieved":"2026-07-09 03:39:34.043350+00:00"}}