{"status":"available","doknr":"OLD309928","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0306.19U185.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-03-06","aktenzeichen":"19 U 185/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie Berufung des Beklagten ist zulässig.\n\n3\n\nAuch in der Sache selbst hat das Rechtsmittel Erfolg und führt\nzur Abweisung der Klage.\n\n4\n\nDer Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf\nRückzahlung des für die gelieferten Computerdisketten entrichteten\nKaufpreises von 15.617,00 DM. Dabei kann die zwischen den Parteien\nauch im zweiten Rechtszug weiterhin streitige Frage offen bleiben,\nob es überhaupt die vom Beklagten gelieferten Disketten waren, bei\ndenen der Sachverständige Dr. Ing. H. im selbständigen\nBeweisverfahren Mängel in Form fehlender oder eingeschränkter\nLesbarkeit festgestellt hat. Dahingestellt bleiben kann auch, ob\nbejahendenfalls diese Mängel bereits zum Zeitpunkt des\nGefahrübergangs vorhanden waren.\n\n5\n\nDer Kläger hat jedenfalls seine kaufvertraglichen\nGewährleistungsansprüche gemäß § 377 Abs. 2 HGB verloren, weil er\nseiner gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift bestehenden Pflicht, die\nDisketten unverzüglich nach der Ablieferung auf Mängel zu\nuntersuchen, nicht in hinreichendem Maße nachgekommen ist mit der\nFolge, daß die festgestellten Mängel dem Beklagten nicht\nunverzüglich zur Anzeige gebracht worden sind. Dies ergibt sich\nbereits aus seinem eigenen Vorbringen in Verbindung mit den\nunstreitigen Umständen.\n\n6\n\nDer Senat schließt sich dem ansonsten überzeugend begründeten\nUrteil des Landgerichts nicht an, soweit es eine Verpflichtung des\nKlägers als Käufer, die Disketten unverzüglich nach der am\n12.01.1995 vereinbarungsgemäß erfolgten Ablieferung bei den\nN.werkstätten zu untersuchen, nicht als \"nach ordnungsmäßigem\nGeschäftsgange tunlich\" erachtet hat. Das hierfür angeführte\nArgument, es liege nahe, daß die Parteien davon ausgegangen seien,\neine durch die Lieferung an die N.werkstätten bedingte, nicht\nübermäßig lange Verzögerung für die Prüfung der Disketten falle\nnicht ins Gewicht und solle im Falle mangelhafter Lieferung nicht\nzum Verlust der Rechte des Klägers führen, überzeugt nicht.\n\n7\n\nZwar können Ort und Zeitpunkt der Erfüllung der\nUntersuchungsobliegenheit u.a. vertraglich an einen anderen Ort und\nauf einen anderen Zeitpunkt als den der Ablieferung der Kaufsache\nverschoben werden (vgl. BGH WM 1985, 1418, 1420; OLG Köln DB 1975,\n2124, 2125). Für eine solche Vereinbarung fehlt im vorliegenden\nFall jedoch jeglicher Anhaltspunkt. Dies gilt auch für eine\nstillschweigende Abbedingung von § 377 HGB. Würde man eine\nkonkludente Vereinbarung allein aus dem Umstand entnehmen, daß die\nDisketten zunächst an die N.werkstätten geliefert werden sollten,\num dort vor Weitergabe an den Endkunden konfektioniert zu werden,\nso liefe dies auf eine unzulässige Fiktion hinaus (vgl. hierzu BGHZ\n110, 130, 141). Selbst bei einem - hier nicht gegebenen -\nsogenannten Streckengeschäft, bei dem der Käufer die erworbene Ware\nweiter verkauft und deren Untersuchung dem Zweitabnehmer überlassen\nkann, muß er dafür sorgen, daß dieser ihn alsbald von deren\nErgebnis benachrichtigt, damit er etwaige Mängel rechtzeitig dem\nVerkäufer anzeigen kann (vgl. BGH BB 1954, 954; vgl. auch das\nSenatsurteil vom 6.5.1994 - 19 U 241/93 -, abgedruckt in OLGR 1994,\n227, 228). Dies folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 377\nHGB. Die den Käufer treffende Obliegenheit zur unverzüglichen\nUntersuchung und etwaigen Mängelrüge dient nicht nur dem\nallgemeinen Interesse des Handelsverkehrs an einer raschen und\nendgültigen Abwicklung von Rechtsgeschäften, sondern in erster\nLinie den Belangen des Verkäufers, der in die Lage versetzt werden\nsoll, entsprechende Feststellungen und notwendige Dispositionen -\nvor allem zur Schadensabwendung - zu treffen, und der davor bewahrt\nwerden soll, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung Ansprüchen\nwegen etwaiger, mit zunehmendem Zeitablauf möglicherweise nur\nunsicher feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen (vgl. BGH LM Nr.\n18, Nr. 19 zu § 377 HGB; BGH WM 1987, 1299, 1301; BGH ZIP 1987,\n852, 853/854).\n\n8\n\nDer Kläger hatte die Disketten somit unverzüglich nach der\nAblieferung am 12.1.1995 in den N.werkstätten zu untersuchen. Denn\nunter \"Ablieferung\" im Sinne von § 377 HGB ist nicht etwa erst die\nAnkunft der Ware am endgültigen Bestimmungsort, sondern schon\nderjenige Vorgang zu verstehen, durch welchen der Käufer in\nErfüllung des Kaufvertrags die Möglichkeit erlangt, sich durch\neinseitigen Akt sofort den Gewahrsam der Ware zu verschaffen, diese\nzu untersuchen und darüber tatsächlich zu verfügen. Unerheblich ist\ndabei, ob er sie später noch an einen anderen Ort weiter\ntransportieren will (vgl. OLG Köln DB 1975, 2124, 2125;\nHeymann-Emmerich, HGB, § 377 Randnummer 14; Baumbach/Hopt, HGB, 29.\nAuflage, § 377 Randnummer 20 mit Nachweisen).\n\n9\n\nDer Annahme des Landgerichts, es könne nicht ohne weiteres\nangenommen werden, daß in den N.werkstätten die Möglichkeiten zu\neiner Überprüfung der Disketten auf Mangelfreiheit gegeben gewesen\nseien, so kann dem nicht gefolgt werden. Denn aus dem eigenen\nVorbringen des Klägers ergibt sich, daß er eine solche - zumutbare\n- Möglichkeit hatte, da er - so seine Behauptung - nämlich die\nN.werkstätten aufgesucht hat, um mittels eines Laptops (Notebooks)\ndie Disketten stichprobenhaft zu untersuchen.\n\n10\n\nDem eigenen Vortrag des Klägers kann jedoch nicht entnommen\nwerden, daß er seinen Untersuchungs- und Rügepflichten\nordnungsgemäß nachgekommen ist. Er hat, nachdem die Disketten nach\nKonfektionierung am 15.2.1995 teilweise an das Referat\nNachwuchswerbung des Bundesministeriums der Verteidigung und\nüberwiegend an das Streitkräfteamt ausgeliefert und dort Mängel\nfestgestellt worden waren, mit Schreiben vom 22.2.1995 seinerseits\ngegenüber dem Beklagten Fehler gerügt. Wenn auch zwischen den\nParteien streitig ist, wann dieses Schreiben dem Beklagten\nzugegangen ist, so steht jedenfalls fest, daß die Mängelanzeige\nerst rund 6 Wochen nach Ablieferung der Disketten an die\nN.werkstätten erfolgte. Dies war nicht mehr unverzüglich im Sinne\nvon § 377 Abs. 1 HGB, sondern verspätet (vgl. etwa BGH WM 1985,\n1418, 1420; ZIP 1987, 852, 854; BGHZ 110, 130, 143; vgl. auch das\no.a. Senatsurteil vom 6.5.1994).\n\n11\n\nDie verspätete Mängelanzeige würde nur dann nicht zur\nGenehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB und damit zum Ausschluß\nvon Gewährleistungsansprüchen des Klägers führen, wenn es sich bei\nder vom Sachverständigen festgestellten fehlenden Lesbarkeit eines\nTeils der Disketten nicht um einen offenen Mangel handeln würde.\nDies ist entgegen der Auffassung des Klägers jedoch der Fall. Zu\nden offenen Mängeln gehören nämlich neben denjenigen, die bei der\nAblieferung offen zu Tage treten, auch die Mängel, die der Käufer\nbei einer nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlichen Überprüfung\nalsbald nach der Ablieferung erkennen kann (vgl. BGH LM Nr. 13 und\nNr. 19 zu § 377 HGB; NJW 1978, 2394; Heymann-Emmerich a.a.O.,\nRandnummer 17). Ein verdeckter Mangel liegt also nicht vor, wenn\nbei einer ordnungsgemäßen, d. h. § 377 Abs. 1 HGB genügenden\nUntersuchung der Ware die Mängel entdeckt werden bzw. entdeckt\nworden wären.\n\n12\n\nIm letztgenannten Sinne liegt der Fall hier. Bei einer\nausreichenden Vornahme von Stichproben hätte die mangelnde\nLesbarkeit eines Teils der Disketten festgestellt werden können.\nNach den Ausführungen des Sachverständigen zeigten sich in Los 3\nbeim ersten Lesen in 13 von 30 Fällen Fehler, die erst bei weiteren\nLeseversuchen zumeist verschwanden. In Los 2 hat er letztlich zwar\nbei 90 überprüften Disketten nur 3 Lesefehler festgestellt, dies\nallerdings erst nach 5 Wiederholversuchen. Seinen Ausführungen\nzufolge ging die Zahl der Fehler (erst) bei wiederholtem Test\ndeutlich zurück; sie lag zunächst also höher. Beim maßgeblichen\nersten Lesen war die Wahrscheinlichkeit, bei ausreichenden\nStichproben auf einen Lesefehler zu stoßen, mithin durchaus\ngegeben. Dies gilt um so mehr, als der Sachverständige ausgeführt\nhat, daß in Los 4 von 16 untersuchten Disketten keine einzige auch\nbeim mehrfachen Versuch des Einlegens in das benutzte Laufwerk\ngelesen werden konnte. Dieses Ergebnis fand auch bei einem\nanschließenden Test mit einem anderen Laufwerk Bestätigung. Der\nSachverständige spricht insoweit von Ausfallraten in einem Prüflos\nbis praktisch 100 %.\n\n13\n\nDaß die Lieferung insgesamt eine durchaus beachtliche\nFehlerquote aufwies mit der Folge, daß der Mangel bei ausreichenden\nStichproben hätte auffallen müssen, ergibt sich im übrigen auch aus\nden beiden an den Beklagten gerichteten Schreiben des Klägers vom\n22.2.1995 und vom 26.2.1995. Im erstgenannten Schreiben ist die\nRede davon, daß nach Entnahme von über 200 Stichproben, die einen\nQuerschnitt aus mehreren Paketen gebildet hätten, ca. 1/3 der\nDisketten nicht lesbar und somit nicht zu nutzen gewesen sei. Im\nzweiten Schreiben reklamiert der Kläger wiederum, daß 1/3 der\ngelieferten Disketten nicht gelesen werden könne, wobei er darauf\nhinweist, daß die Leseversuche auf 16 verschiedenen\nRechnerlaufwerken erfolgt seien.\n\n14\n\nHandelt es sich angesichts der beachtlichen Fehlerquote somit um\neinen offenen Mangel, so ist davon auszugehen, daß dieser dem\nKläger bei der von ihm behaupteten Prüfung am 13.1.1995 in den\nN.werkstätten nur deshalb verborgen geblieben ist, weil die von ihm\nangegebenen 15 bis 20 Stichproben nicht ausreichend und\nrepräsentativ waren.\n\n15\n\nIm Interesse des Verkäufers, der durch die Rügepflicht nach\nMöglichkeit davon bewahrt werden soll, sich noch längere Zeit nach\nder Ablieferung etwaigen, dann infolge des Zeitablaufs\nmöglicherweise nur noch schwer feststellbaren\nGewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen, werden von der\nRechtsprechung an die Prüfungs- und Untersuchungspflicht des\nKäufers nicht unerhebliche Anforderungen gestellt, die andererseits\naber auch nicht überspannt werden dürfen. Anhaltspunkte für die\nGrenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung\nerforderliche Kosten- und Zeitaufwand sowie die dem Käufer zur\nVerfügung stehenden technischen Kenntnisse und Möglichkeiten für\neine Prüfung (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB; OLG Köln,\nVersicherungsrecht 1988, 139 - 13. Zivilsenat, Urteil vom 14.7.1986\n-; Baumbach/Hopt, a.a.O., Randnummer 24).\n\n16\n\nHandelt es sich bei der Kaufsache um gleichartige Massengüter,\nso genügt der Käufer in der Regel seiner Obliegenheit zur\nUntersuchung durch Entnahme von Stichproben, sofern diese\nrepräsentativ sind, d. h. sinnvoll auf die Gesamtmenge verteilt\nwerden. Die Frage, wie viele Stichproben zu ziehen sind, läßt sich\nnicht generell, sondern nur unter dem Blickwinkel des Einzelfalles\nentscheiden. Führt die Entnahme von Stichproben dazu, daß der\ngeprüfte Warenteil wertlos und unverkäuflich wird, so werden in der\nRegel wenige Stichproben genügen (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB;\nBaumbach/Hopt a.a.O. Randnummer 25 mit Nachweisen; Heymann-Emmerich\na.a.O. Randnummern 31, 32 mit Nachweisen).\n\n17\n\nLetzteres war hier jedoch nicht der Fall. Die Disketten konnten\nohne Einbuße von Wert und Verkaufsfähigkeit getestet und\ninsbesondere auf ihre Lesbarkeit geprüft werden. Von daher ist die\nVornahme von lediglich 15 bis 20 Stichproben angesichts der\nGesamtlieferungsmenge von 20.000 Stück deutlich zu gering, um einen\nrepräsentativen Querschnitt bilden zu können. Überdies ist hierzu\nder Vortrag des Klägers, er habe \"aus ganz verschiedenen Bereichen\"\nder angelieferten Palette 15 bis 20 Disketten herausgezogen, sehr\nunbestimmt und pauschal. Im Bereich des Bundesministeriums für\nVerteidigung wurden später 200 Stichproben entnommen; dies stellt\nangesichts der Gesamtmenge eher eine angemessene Anzahl dar.\n\n18\n\nNach den vorstehenden Ausführungen kommt es nicht mehr darauf\nan, ob die Behauptung des Klägers, er selbst habe Stichproben\ngezogen, überhaupt der Wahrheit entspricht. Die Glaubhaftigkeit\ndieses Vortrags begegnet jedenfalls erheblichen Bedenken, wie der\nSenat in der mündlichen Verhandlung im einzelnen aufgezeigt hat.\nInsoweit ist an erster Stelle der Umstand zu nennen, daß der Kläger\nim Schriftsatz vom 21.10.1996 zunächst vorgebracht hatte, die Ware\nhabe nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang gar nicht geprüft\nwerden können, weil sie wegen der Lieferung an die N.werkstätten\nzunächst nicht in seine Hände gelangt sei, so daß er sich auf die\nOrdnungsgemäßheit der Lieferung des Beklagten habe verlassen\nmüssen. Dieser Vortrag steht in kaum auflösbarem Widerspruch zu\nseinen späteren Angaben.\n\n19\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.\n\n20\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus\n§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n21\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des\nKlägers: 15.617,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309928","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-03-06/19-u-185-97","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":11},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309928","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309928","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-03-06/19-u-185-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309928","retrieved":"2026-07-09 03:39:44.986218+00:00"}}