{"status":"available","doknr":"OLD310076","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1998:0209.7W58.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1998-02-09","aktenzeichen":"7 W 58/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Kläger sind Eigentümer eines Hausgrundstücks in B.. Auf\ndiesem Grundstück lastet seit dem Jahre 1974 ein im Grundbuch\neingetragenes Erbbaurecht, das ein Herr A. F. aus Kopenhagen durch\nnotariellen Kaufvertrag vom 15.12.1988 erwarb. Der\nErbbaurechtsvertrag vom 30.1.1974 in Verbindung mit dem Kaufvertrag\nvom 15.12.1988 sah in § 5 hinsichtlich des Erbbauzinses eine an den\nLebenshaltungsindex gekoppelte Wertsicherungsklausel vor. Die\nBeklagte übernahm mit Bürgschaftsurkunde vom 15.12.1988 für den von\nHerrn F. geschuldeten Erbbauzins eine selbstschuldnerische\nBürgschaft, wobei sie versprach, auf erstes Anfordern zu zahlen.\nDie Bürgschaft war (zuletzt) bis zum 15.02.1997 befristet.\n\n4\n\nÜber das Vermögen von Herrn F. wurde im Mai 1994 der Konkurs\neröffnet. In den Jahren 1995 und 1996 erhöhte sich aufgrund der\nWertsicherungsklausel der Erbbauzins um insgesamt 73.303,89 DM, was\nzunächst von den Beteiligten unbemerkt blieb. Die Kläger machten\ndie Forderung erstmals unter dem 29.01.1997 geltend. Sie wurde mit\nSchreiben vom 25.03.1997 durch den Konkursverwalter anerkannt,\njedoch nicht bezahlt, sondern von der Freigabe eines bei einem\nNotar zugunsten der Kläger und der Masse hinterlegten Betrages von\n59.400.- DM - der aus einem Verkauf des Erbbaurechts durch den\nKonkursverwalter herrührte - abhängig gemacht. Insoweit berühmten\nsich die Kläger eines Anspruchs auf Beteiligung des\nGemeinschuldners an einer Altstadtsanierungs-Ausgleichsabgabe nach\n§ 154 BauGB.\n\n5\n\nMit Schreiben vom 14.02.1997 forderten die Kläger die Beklagte\nzur Zahlung von 73.303,89 DM aus der Bürgschaft auf. Da eine\nsofortige Zahlung nicht erfolgte, erhoben sie mit einer am\n24.04.1997 bei Gericht eingegangenen und am 09.05.1997 der\nBeklagten zugestellten Klageschrift Klage im Urkundsprozeß. Mit\nSchreiben vom 02.05.1997 gaben die Kläger den hinterlegten Betrag\nvon 59.400.- DM frei, erklärten aber zugleich die Aufrechnung mit\ndem rückständigen Erbbauzins und forderten den Konkursverwalter\nseinerseits zur Freigabe auf. Eine Freigabe seitens des\nKonkursverwalters erfolgte jedoch nicht, vielmehr zahlte die\nBeklagte am 19.08.1997 die Klagesumme.\n\n6\n\nIn der mündlichen Verhandlung vom 26.09.1997 haben die Parteien\nübereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt\nerklärt. Das Landgericht hat mit Beschluß vom 29.10.1997,\nzugestellt der Beklagten am 30.10.1997, die Kosten des\nRechtsstreits der Beklagten auferlegt und dies im wesentlichen\ndamit begründet, daß die Aufrechnung wegen Verstoßes gegen § 55 KO\nunzulässig gewesen, die Hauptforderung daher nicht erloschen und\ndie Klage somit zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig\nund begründet gewesen sei.\n\n7\n\nHiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer am 13.11.1997 bei\nGericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie ist der\nAuffassung, die Kläger hätten die Bürgschaft rechtsmißbräuchlich in\nAnspruch genommen. Ungeachtet der Wirksamkeit der Aufrechnung\nhätten sie jedenfalls versucht, durch Inanspruchnahme der\nBürgschaft und Aufrechnung die Forderung in zweifacher Weise\nbeizutreiben. Sie habe keinen Anlaß zur Klage gegeben und sei nur\ndurch die vor Klageerhebung erfolgte Aufrechnung an einem\nsofortigen Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO gehindert gewesen.\n\n8\n\nDie Kläger verweisen demgegenüber darauf, daß der eingeklagte\nBetrag bis zur Klageerhebung nicht in ihr Vermögen gelangt sei.\n\n9\n\nII.\n\n10\n\nDie nach § 91 a Abs.2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde der\nBeklagten ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden.\nIn der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Beklagte hat zu\nRecht die Kosten des Rechtsstreits auferlegt bekommen, da die Klage\nzum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (Zahlung durch die\nBeklagte) zulässig und begründet war und die Beklagte Anlaß zur\nKlage gegeben hatte (§ 93 ZPO).\n\n11\n\nDaß der Klage ein wirksames Bürgschaftsversprechen der Beklagten\nzugrundelag, daß die Bürgschaft zum Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme\nam 14.02.1997 noch bestand, daß der Bürgschaftsfall eingetreten\nwar, nämlich eine Hauptforderung der Kläger gegen den\nGemeinschuldner auf Zahlung von rückständigem Erbbauzins in Höhe\nvon 73.303,89 DM zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft\nbestand (sie ist vom Konkursverwalter über das Vermögen des\nHauptschuldners anerkannt worden), und daß die Beklagte nicht\nberechtigt war, die Zahlung wegen etwaiger Einreden oder\nEinwendungen aus dem Verhältnis zum Hauptschuldner zu verweigern,\nda es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt, all das\nist zwischen den Parteien nicht streitig.\n\n12\n\nDie Hauptforderung war zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der\nKlage, auf den nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung\nfür die Frage tatsächlicher Erledigung der Hauptsache abzustellen\nist, hier also am 09.05.1997, durch die Aufrechnung der Kläger vom\n02.05.1997 gegen den bei einem Notar hinterlegten und nach Freigabe\ndurch die Kläger der Masse zustehenden Betrag von 59.400.- DM nicht\n(weitgehend) erloschen. Dabei kommt es auf die Frage, ob die\nAufrechnung konkursrechtlich zulässig war, nicht an. Das\nLandgericht hat dies mit der Erwägung verneint, die Aufrechnung\nverstoße gegen die Regelungen des § 55 KO. Da der Gemeinschuldner\njedoch unstreitig seinen Wohnsitz in Kopenhagen hat und ausweislich\ndes notariellen Vertrages vom 15.12.1997 auch in Kopenhagen geboren\nist, im Zweifel also dänischer Staatsangehöriger war und ist,\nspricht Überwiegendes dafür, daß sich die Zulässigkeit einer\nAufrechnung nicht nach § 55 KO, sondern nach dänischem Konkursrecht\nrichtet. Ob das dänische Recht tatsächlich anwendbar ist, kann\naufgrund des Vortrags der Parteien nicht abschließend geklärt\nwerden, und ob das dänische Recht gegebenenfalls eine § 55 KO\nähnliche Regelung enthält, kann dahinstehen.\n\n13\n\nDie Wirksamkeit der Aufrechnung scheiterte jedenfalls daran, daß\nweder eine gleichartige Hauptforderung vorlag, gegen die die Kläger\naufrechnen konnten, noch eine als solche auszulegende\nAufrechnungserklärung nach § 388 BGB. Hinsichtlich des hinterlegten\nKaufpreisteils hatte der Konkursverwalter allenfalls einen\nbereicherungsrechtlichen Anspruch auf Freigabeerklärung (dessen\nmaterielle Berechtigung bis zur Erklärung der Kläger, sie machten\nkeinen Anspruch auf Beteiligung an der Ausgleichsabgabe mehr\ngeltend, nicht überprüfbar ist). Durch das Schreiben vom 2.5.1997,\nin der die Kläger wegen der Ausgleichsabgabe die Freigabe, zugleich\naber wegen des Erbbauzinses die \"Aufrechnung\" erklärten, hatten die\nKläger nichts anderes getan, als den Grund für die fortdauernde\nVerweigerung einer Freigabe geändert. Eine Aufrechnung, um sich von\neiner eigenen Verbindlichkeit dem Gläubiger der Hauptforderung\ngegenüber zu befreien, lag darin nicht, denn Zweck der Erklärung\nwar die Auszahlung des hinterlegten Geldes an die Kläger, nicht das\nErlöschen zweier sich gleichartig gegenüberstehenden Forderungen.\nSolange der Konkursverwalter nicht seinerseits den hinterlegten\nBetrag freigab und damit zugleich (oder auch konkludent durch die\nFreigabeerklärung) seinerseits die Aufrechnung gegen die Forderung\nder Kläger auf den Erbbauzins erklärte (was unter dem Gesichtspunkt\nder Gleichartigkeit keinen Bedenken begegnet hätte, vgl. BGH NJW-RR\n1989, 173), war die Hauptforderung der Kläger nicht erloschen. Die\nFreigabe ist aber bis zur Zahlung der Klagesumme durch die Beklagte\nnicht erfolgt.\n\n14\n\nDie Beklagte konnte sich gegenüber der Inanspruchnahme durch die\nKläger auch nicht auf rechtsmißbräuchliches Verhalten berufen.\nRechtsmißbrauch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt\nvor, wenn der Bürgschaftsgläubiger, der seine materielle\nBerechtigung vereinbarungsgemäß weder darzulegen noch zu beweisen\nhat, seine formale Rechtsposition ausnutzt, obwohl offensichtlich\noder mindestens liquide für jedermann beweisbar ist, daß trotz\nVorliegens der materiellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall\nnicht eingetreten ist (BGHZ 90, 287, 292 f.; BGH NJW 1994, 380; BGH\nNJW 1997, 255, 256). Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs\nbegründen könnten, sind von der Beklagten allerdings nicht\nvorgetragen worden. Insbesondere stellt die Erklärung der Kläger im\nSchreiben vom 02.05.1997 kein mißbräuchliches Verhalten dar. Hierin\nlag, wie oben dargelegt, nur der Versuch, wegen eines Teils der\nHauptforderung dadurch Befriedigung zu erlangen, daß ein außerhalb\ndes Streits um den Erbbauzins liegendes Hindernis für eine Zahlung\nbeseitigt wurde, nicht aber schon die Befriedigung selbst. Dem\nVermögen der Kläger war durch diese Erklärung nichts zugeführt\nworden, vielmehr blieb die Befriedigung abhängig von einem Umstand,\nder nicht in der Einflußsphäre der Kläger lag, nämlich der\nEinwilligung und Freigabe des hinterlegten Betrages durch den\nKonkursverwalter. Im wirtschaftlichen Ergebnis war damit für die\nKläger nichts gewonnen, geschweige denn, daß die Forderung\n(teilweise) erfüllt worden wäre. Für die Annahme des\nRechtsmißbrauchs fehlt es damit schon am grundlegenden Erfordernis,\ndaß der Bürgschaftsfall nicht eingetreten sei. Der bloße Versuch,\ndie Befriedigung der Forderung unmittelbar vom Hauptschuldner zu\nerlangen, steht aber schon bei einer normalen selbstschuldnerischen\nBürgschaft der Inanspruchnahme des Bürgen nicht entgegen, erst\nrecht ist das bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht der\nFall. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dazu dienen,\nanstelle des früher gebräuchlichen Bardepots dem Gläubiger sofort\nliquide Mittel zuzuführen (etwa BGH NJW 1994, 380 f.). Auf\nAuseinandersetzungen mit dem Hauptschuldner braucht sich der\nGläubiger nicht einzulassen, und zwar weder auf\nAuseinandersetzungen über die Berechtigung der Hauptforderung\n(diese sind grundsätzlich im Rückforderungsprozeß auszutragen),\nnoch auf Auseinandersetzungen über Zeitpunkt und Art der\nBefriedigung. Solche Auseinandersetzungen mutete die Beklagte den\nKlägern aber zu, wenn sie meint, die Kläger hätten zunächst die\nReaktion des Konkursverwalters abwarten sollen. Tatsächlich hatte\nes bereits vor Erhebung der Klage gegen die Beklagte\nAuseinandersetzungen gegeben, denn trotz des erklärten\nAnerkenntnisses hatte der Konkursverwalter eine Zahlung zunächst\nverweigert und sie von der Freigabe des hinterlegten Betrages\nabhängig gemacht. Er hatte nicht einmal - was möglich gewesen wäre\n- seinerseits die Aufrechnung erklärt, geschweige denn, daß er den\nüberschießenden Betrag ausgezahlt hätte. Für die Kläger war also in\nkeiner Weise absehbar, ob und gegebenfalls wann sie über \"liquide\nMittel\" verfügen würden. Diese Situation änderte sich nicht durch\nden Erlaß der tatsächlich oder nur vermeintlich bestehenden\nForderung auf die Ausgleichsabgabe, denn es blieb für die Kläger\nnoch immer ungewiß, ob und wann der Konkursverwalter nunmehr die\nFreigabe des hinterlegten Betrages erklären würde. Es ist insoweit\nbezeichnend, daß bis zum Zeitpunkt der Erfüllung durch die Beklagte\nam 19.08.1997, also über einen Zeitraum von mehr als zweieinhalb\nMonaten seit der Erklärung der Kläger vom 02.05.1997 (und nahezu\nfünf Monate nach dem Anerkenntnis) die Freigabe durch den\nKonkursverwalter noch immer nicht erklärt worden war, obwohl auch\nnach dem Vortrag der Beklagten keinerlei weitere Hinderungsgründe\nvorlagen.\n\n15\n\nSchließlich kann die Beklagte eine für sie günstige\nKostenentscheidung nicht auf die entsprechende Anwendung von § 93\nZPO stützen, denn sie hat den Klägern Anlaß zur Klage gegeben. Dem\noben dargelegten Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem\nGläubiger sofort liquide Mittel zur Verfügung zu stellen,\nentspricht nur eine sofortige Zahlung durch den Bürgen. Dem Bürgen\nkann allenfalls eine Zeitspanne zugebilligt werden, die ausreicht,\num zu prüfen, ob die formalen Voraussetzungen des Bürgschaftsfalls\noder des etwaigen Rechtsmißbrauchs (\"offenkundig oder liquide\nbeweisbar\") vorliegen. Zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der\nBeklagten aus der Bürgschaft am 14.02.1997 war aber allenfalls eine\nNachfrage bei dem Konkursverwalter unschädlich, ob die\nErbbauzinsforderung berechtigt sei oder nicht. Sollte diese nicht\nsofort zu einem Ergebnis führen, daß die Beklagte in die Lage\nversetzte, die Zahlung zu verweigern, war sie aufgrund des\nBürgschaftsvertrages zu sofortiger Zahlung verpflichtet. Ob und\ngegebenfalls wann eine solche Nachfrage erfolgte und welches\nErgebnis sie erbrachte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.\nAllerdings hatte sie bis zur Einreichung der Klage - mithin mehr\nals zwei Monate später - noch immer nicht gezahlt. Dies war in\njedem Fall zu spät, zumal das Anerkenntnis des Konkursverwalters\nebenfalls bereits mehr als einen Monat zurücklag und die\n\"Aufrechnungserklärung\" der Kläger vom 02.05.1997, wegen der die\nBeklagte meinte, ihre Zahlung verweigern zu dürfen, noch nicht\neinmal in der Welt war. Nach Ablauf von zwei Monaten durften die\nKläger davon ausgehen, daß sie ihren Anspruch aus der Bürgschaft\nnur im Klagewege würden durchsetzen können.\n\n16\n\nIm übrigen hat die Beklagte die Klageforderung auch nicht sofort\nanerkannt. Hinsichtlich des Betrages von 59.400.- DM gilt dies\ndeshalb, weil die Beklagte im schriftlichen Vorverfahren zunächst\nKlageabweisung beantragt hat und sogar erst nach der mündlichen\nVerhandlung das Anerkenntnis erklärt hat. Ein Recht, die Zahlung\nauch nur zeitweilig zu verweigern, stand der Beklagten aber, wie\ndargelegt, nicht zu. Hinsichtlich des Restbetrages hat die Beklagte\nzwar im Schriftsatz vom 17.06.1997 den Klageanspruch anerkannt,\nallerdings nachdem sie im schriftlichen Vorverfahren mit\nSchriftsatz vom 23.05.1997 ihre uneingeschränkte\nVerteidigungsbereitschaft angezeigt hatte, was für sich schon einem\nsofortigen Anerkenntnis entgegensteht (vgl. OLG München NJW-RR\n1989, 571), und nur unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren,\nwas gerade kein uneingeschränktes Anerkenntnis, sondern im Rahmen\ndes Urkundsprozesses nur bedeutete, daß die Beklagte insoweit\nEinwendungen, die in der Prozeßart statthaft sind, nicht geltend\nmachen könne. Im übrigen hätte das Anerkenntnis für sich auch nicht\nausgereicht, vielmehr wäre sofortige Zahlung geboten gewesen.\n\n17\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.\n\n18\n\nStreitwert: bis 9.000.- DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310076","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-02-09/7-w-58-97","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":3},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 388","ref_norm":"388","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310076","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310076","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1998-02-09/7-w-58-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310076","retrieved":"2026-07-09 03:39:58.780796+00:00"}}