{"status":"available","doknr":"OLD310423","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:1125.4U18.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-11-25","aktenzeichen":"4 U 18/97","doktyp":"Teilurteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin führte aufgrund ihres Angebotes vom 28.02.94 und\nAuftrages vom 28.03.94 für die Beklagte an deren Bauvorhaben\nGemeinschaftskaufhaus in G. Trockenbauarbeiten aus.\n\n3\n\nNachdem es zwischen den Parteien wegen der Bauausführung und\nwegen der Bezahlung von Abschlagsrechnungen zu Differenzen gekommen\nwar, kündigte die Klägerin den Bauvertrag, auf den Bezug genommen\nwird, durch Anwaltsschreiben vom 19.12.94. Bereits am 17.10.94\nhatte die Klägerin eine Rechnung erstellt über insgesamt 175.342,87\nDM, abzüglich geleisteter 50.700,00 DM, mithin Restforderung\n124.642,87 DM. Unter weiterem Abzug einer Sicherheit von 5 % mit\n8.767,14 DM und einer Umlagenpauschale von 175,34 DM hat die\nKlägerin restliche 115.700,39 DM nebst gesetzlicher Zinsen\neingeklagt.\n\n4\n\nSie hat beantragt,\n\n5\n\n##blob##nbsp;\n\n6\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an die\nKlägerin 115.700,39 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 26.10.1994 zu\nzahlen.\n\n7\n\n##blob##nbsp;\n\n8\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n9\n\n##blob##nbsp;\n\n10\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n11\n\nSie hat fehlende Schlußrechnung gerügt, sich auf erhebliche\nMängel an den Arbeiten der Klägerin berufen, wie sie aus dem\nBeweisbeschluß des Landgerichts vom 24.10.1995 ersichtlich sind,\nund geltend gemacht, deren Beseitigung erfordere einen die\nKlageforderung übersteigenden Nachbesserungsaufwand. Insoweit hat\ndie Beklagte Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht.\n\n12\n\nNach Beweiserhebung über die behaupteten Mängel hat das\nLandgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur\nZahlung von 109.462,62 DM nebst 5 % Zinsen ab 16.05.1995\nverurteilt.\n\n13\n\nZur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die nach\nLeistung und Aufmaß unbeanstandet gebliebene Rechnung vom 17.10.94\nsei nach entsprechender Klarstellung durch Anwaltsschreiben vom\n13.03.95 als Schlußrechnung zu werten.\n\n14\n\nAbgesehen davon, daß das Bauvorhaben inzwischen bis auf das\nDachgeschoß genutzt werde, weshalb für erfolgte Nachbesserung\nallenfalls Schadensersatz, nicht aber Zurückbehaltung verlangt\nwerden könne, seien nur wenige Mängel feststellbar. Das betreffe\nentsprechend den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom\n12.11.1996 die zu hoch angesetzten Türzargen in der Praxis Dr. B.\n(Ziffer 1 des Beweisbeschlusses) mit 650,00 DM, die zu hoch\nangesetzten Türzargen im Dachgeschoß (Ziffer 7 des\nBeweisbeschlusses) mit 1.000,00 DM sowie die fehlende\nFeuchtigkeitsisolierung der Naßzellen im Dachgeschoß mit 4.587,77\nDM, so daß restliche 109.462,62 DM geschuldet würden.\n\n15\n\nVerzinsung könne die Klägerin erst nach Ablauf von 2 Monaten\nseit belegtem Zugang der Schlußrechnung vom 17.10.94 mit Aufmaß\ndurch Anwaltsschreiben vom 13.03.95 beanspruchen.\n\n16\n\nGegen das ihr am 14.03.1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte\nam 14.04.1997 Berufung eingelegt und diese rechtzeitig\nbegründet.\n\n17\n\nSie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren\nVorbringens geltend, es seien ihr erhebliche\nMängelbeseitigungskosten entstanden, mit denen sie in der geltend\ngemachten Reihenfolge aufrechnet:\n\n18\n\nDie F 90-Wände (Ziffer 6 Beweisbeschluß = Ziffer 2\nBerufungsbegründung) im ersten Obergeschoß und Dachgeschoß seien\nunzureichend gespachtelt worden und hätten deshalb nicht die\nerforderlichen Brandschutzeigenschaften gehabt. Für den Einsatz des\nNachfolgeunternehmers, der Firma R., habe sie insoweit 31.427,20 DM\nzzgl. 6.881,14 DM an Materialkosten aufwenden müssen.\n\n19\n\nDer Nachbesserungsaufwand für die Trennwände im Dachgeschoß\n(Ziffer 8 Beweisbeschluß = Ziffer 3 Berufungsbegründung) habe\nangemessene 31.286,90 DM betragen.\n\n20\n\nDie fehlerhafte Anbringung der Rigipsplatten (Ziffer 11\nBeweisbeschluß = Ziffer 3 Berufungsbegründung) habe einen\nNachbesserungsaufwand von über 20.000,00 DM erfordert.\n\n21\n\nDie Beklagte beruft sich ferner auf ein Zurückbehaltungsrecht,\nweil die von der Klägerin eingebauten Praxis-, Büro- und\nWohnungseingangstüren nicht den Brandschutzvorschriften entsprächen\n(Ziffer 4 und 9 Beweisbeschluß = Ziffer 1 Berufungsbegründung). Der\nAufwand für den erforderlichen Austausch der 3 Türen im ersten\nObergeschoß betrage 13.790,00 DM ohne Mehrwertsteuer, derjenige für\ndie 6 Türen im Dachgeschoß weitere 16.800,00 DM ohne\nMehrwertsteuer.\n\n22\n\nEin Zurückbehaltungsrecht ergebe sich weiter daraus, daß ihr\nbislang lediglich die Kopie einer Rechnung, nicht dagegen eine\nOriginal-Schlußrechnung zugegangen sei, die umsatzsteuerrechtlich\nzur Vorlage bei den Finanzbehörden gefordert werde.\n\n23\n\nSchließlich wendet sie sich gegen den Minderungsbetrag von nur\n1.000,00 DM wegen der Höhenunterschiede der Zargen im Dachgeschoß\n(Ziffer 7 Beweisbeschluß). Es seien Nachbesserungsaufwendungen von\njedenfalls 7.647,40 DM erforderlich. Auch insoweit macht die\nBeklagte - erneut - ein Zurückbehaltungsrecht geltend.\n\n24\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n25\n\n##blob##nbsp;\n\n26\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils die Klage abzuweisen und ihr zu gestatten, etwaige\nSicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu können.\n\n27\n\n##blob##nbsp;\n\n28\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n29\n\n##blob##nbsp;\n\n30\n\ndie Berufung zurückzuweisen und ihr zu\ngestatten, etwaige Sicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu\nkönnen.\n\n31\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet die\nMangelhaftigkeit von Lieferungen und Leistungen sowie\nErsatzansprüche nach Grund und Höhe. Für Kostenerstattungsansprüche\nfehle es insbesondere an einer Mängelbeseitigungsaufforderung unter\nFristsetzung.\n\n32\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf\nden Akteninhalt, insbesondere die genannten Urkunden sowie den\nvorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug\ngenommen.\n\n33\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n34\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten ist bis auf das geltend\ngemachte Leistungsverweigerungsrecht wegen behaupteter Mängel an\nden im Dachgeschoß eingebauten Türzargen (Ziffer 7 Beweisbeschluß)\nentscheidungsreif. Insoweit bedarf es noch weiterer Aufklärung.\nÜber den entscheidungsreifen Teil des Rechtsmittels konnte der\nSenat durch Teilurteil erkennen (§ 301 ZPO).\n\n35\n\nUnter Berücksichtigung eines angemessenen Einbehaltes von rund\n20.000,00 DM (etwa dreifacher Satz der behaupteten\nMängelbeseitigungskosten von 7.647,40 DM, vgl. Palandt/Heinrichs,\nBGB, 55. Auflage, § 320 Rn. 11 m.w.N.) führt dies zur Zurückweisung\nder Berufung in Höhe von 89.462,62 DM nebst Zinsen seit dem\n16.05.95. Im Umfange dieser Zahlungspflicht sind die Einwendungen\nder Berufung bereits jetzt sachlich ohne Erfolg.\n\n36\n\nI.\n\n37\n\nZutreffend hat das Landgericht die Rechnung vom 17.10.94 in\nVerbindung mit Aufmaß und Klarstellung im Anwaltsschreiben vom\n13.03.95 als Schlußrechnung gewertet, weil hierdurch hinreichend\nkenntlich gemacht wurde, welche Vergütung die Klägerin für ihre\nLeistung insgesamt fordert. Der Ansatz von Preisen und Massen ist\nunbeanstandet, die Rechnung als solche unstreitig. Auch\nzweitinstanzlich hat die Beklagte hiergegen konkret nichts mehr\nerinnert.\n\n38\n\nII.\n\n39\n\nAufrechnung\n\n40\n\nAufrechenbare Ersatzansprüche stehen der Beklagten nicht zu. Sie\nscheitern unabhängig von allen sonstigen Erfordernissen bereits an\nder fehlenden Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung unter\nAblehnungsandrohung, worauf der Senat im Verhandlungstermin\nhingewiesen hat (§§ 635, 634 BGB und §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B).\nDas Beseitigungsverlangen muß so konkret sein, daß der Mangel nach\nArt und Lage - gegebenenfalls mit Sachverständigenhilfe -\nfeststellbar ist. Eine allgemein gehaltene Mängelrüge genügt nicht\n(vgl. Palandt, a.a.O., § 633 Rn. 5; Ingenstau/Korbion, VOB, 13.\nAuflage, § 13 Rn. 461). Dem ist die Beklagte wegen der hier noch\nstreitigen Mängel nicht gerecht geworden.\n\n41\n\n1)\n\n42\n\nBis zum Abschluß der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz\nfehlt insoweit hinreichender Vortrag zu konkreten Mängelrügen. Im\nSchriftsatz vom 04.10.95 (Blatt 133 Gerichtsakten) ist nur\nallgemein und pauschal von Mängeln die Rede, noch dazu unter\nBezugnahme auf ein Schreiben mit falschem Datum vom 31.10.94. Zwar\nwird eine Seite später (Blatt 134 GA) unter zutreffendem Datum ein\nSchreiben vom 21.10.94 genannt. Jedoch erfolgt auch hier kein\nnachvollziehbarer Vortrag zu Rügen konkreter Mängel, obgleich schon\nin der Klageschrift (Blatt 7 GA) auf dieses Manko hingewiesen\nworden war.\n\n43\n\n2)\n\n44\n\nDer nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.97\ngibt dem Senat keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung\nwiederzueröffnen.\n\n45\n\na)\n\n46\n\nDas vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 21.10.94 verhält sich\nnur über abgehängte Decken und auf Seite 2 über die Feststellungen\ndes Schallschutzsachverständigen W. (vgl. Anlage 6 und 7 zum\nSchriftsatz der Beklagten vom 07.08.95). Von der Fristsetzung nicht\nerfaßt sind die hier maßgeblichen Mängel der F 90-Wände (Ziffer der\nBerufungsbegründung, Blatt 328 GA) und der Rigipsplatten (Ziffer 4\nder Berufungsbegründung, Blatt 329 GA), wobei dieser Komplex wohl\nauch erst später akut geworden ist durch das Schreiben des\nNachfolgeunternehmers Firma R. vom 06.12.94 (vgl. Anlage 4 zum\nSchriftsatz der Beklagten vom 07.08.95).\n\n47\n\nWas die Rigipsplatten angeht, ist im übrigen ein angeblicher\nAufwand von über 20.000,00 DM in dieser pauschalen Weise nach wie\nvor nicht hinreichend überprüfbar dargetan.\n\n48\n\nb)\n\n49\n\nHinsichtlich der Trennwände im Dachgeschoß (Ziffer 3 der\nBerufungsbegründung, Blatt 329 GA) gilt folgendes:\n\n50\n\nNach dem oben genannten Gutachten W. liegt mangelhafte Arbeit\nnicht fern. Der Sachverständige hat insoweit Alternativlösungen\nunter Ziffer 4.1.1. und Ziffer 4.1.2. vorgeschlagen, letztere mit\noffenbar erheblichen Sowiesokosten verbunden. Mit\nÜbersendungsschreiben vom 17.10.94 (Anlage 8 zum Schriftsatz der\nBeklagten vom 07.08.95) teilt die Beklagte der Klägerin mit, es\nwürden die \"Anwälte noch schriftlich mitteilen, was zu passieren\nhat\".\n\n51\n\nDas nachfolgende Schreiben vom 21.10.94 (Blatt 365 GA) bezieht\nsich dann auf das Obergeschoß, um das es jetzt nicht mehr geht und\nin dem nach dem Gutachten W. (vgl. dort Seite 2) die Anforderungen\ndes Leistungsverzeichnisses an das Schalldämmaß erfüllt werden.\n\n52\n\n3)\n\n53\n\nHinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagten eine\nMängelbeseitigung durch die Klägerin unzumutbar gewesen sei (§§ 634\nAbs. 2, 242 BGB), sind weder überprüfbar dargetan, noch sonst\nersichtlich. Die Schreiben der Beklagten vom 17.10.94 und 21.10.94\nmit Fristsetzung für andere Mängel indizieren das Gegenteil.\n\n54\n\nDie Kündigung der Klägerin mangels Zahlungen der Beklagten\nrechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil die\nBeklagte selbst noch weitergehend erstinstanzlich entsprechende\nZurückbehaltungsrechte geltend gemacht hat, was eine\nMangelbeseitigung durch die Klägerin zwingend voraussetzt. Auch bei\ngekündigten Leistungen gelten insoweit grundsätzlich keine anderen\nKriterien als für abgewickelte, so daß der Auftraggeber auch bei\nKündigung nicht ohne weiteres von Fristsetzung mit\nAblehnungsandrohung freigestellt ist.\n\n55\n\nDas spätere Bestreiten der Mängel im Prozeß kann nicht\nmaßgeblich sein, zumal die Beklagte ohne Erfüllung der\nerforderlichen Voraussetzungen einen Nachfolgeunternehmer\nbeauftragt und so die Feststellung etwaiger Mängel vereitelt oder\ndoch zumindest erschwert hat.\n\n56\n\nDie Folgen der etwaigen vorschnellen Nachbesserung hat nach\nallem die Beklagte zu tragen mit der Konsequenz, daß auch sonstige\nErsatzansprüche - etwa aus Bereicherung oder Geschäftsführung ohne\nAuftrag - ausscheiden.\n\n57\n\nIII.\n\n58\n\nZurückbehaltung\n\n59\n\n1)\n\n60\n\nEin Mängelbeseitigungsanspruch wegen der Brandschutztüren in den\nPraxis-, Büro- und Wohnungseingangstüren (Ziffern 4 und 9\nBeweisbeschluß = Ziffer 1 Berufungsbegründung) besteht nicht. Die\nLeistung der Klägerin ist nicht mangelhaft. Die Klägerin hat die\nTürblätter zu den Brandschutztüren infolge der Kündigung des\nWerkvertrages weder eingebaut noch ausweislich der Schlußrechnung\nvom 17.10.94 der Beklagten in Rechnung gestellt. Das hat der von\nder Beklagten benannte Zeuge Rossbach bei seiner Vernehmung vor dem\nLandgericht am 05.03.96 (Blatt 210 GA) bestätigt, ist in der\nErörterung vor dem Senat auch unwidersprochen geblieben. Eingebaut\nund berechnet hat die Klägerin lediglich die entsprechenden Zargen\nder einheitlichen Brandschutztüranlagen. Daß die Türanlagen mangels\nentsprechender Aufforderung nicht mehr von ihr, sondern von\nNachfolgeunternehmen vervollständigt wurden, kann nicht der\nBeklagten angelastet werden.\n\n61\n\nDie Zargen sind nicht mangelhaft, entsprechen vielmehr den\nAnforderungen des Leistungsverzeichnisses. Das folgt zur\nÜberzeugung des Senats aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen\nWo. (Blatt 215 GA) und I. (Blatt 227 GA), wonach die Zargen für das\nBauvorhaben der Beklagten bei der Herstellerfirma H. als T-30\nProdukte bestellt wurden (vgl. Belege Blatt 265 a GA) und\nentsprechend der Bestätigung der Firma H. vom 09.01.97 (Blatt 263\nGA) auch als solche geliefert wurden. Der Sachverständige Prof. M.\nhat bei seiner Überprüfung das Typenschild der Firma H. in den\nZargen vorgefunden (vgl. Ziffer 4 des Gutachtens, Blatt 246 - 249\nGA). Danach bestehen keine begründeten Zweifel, daß die DIN 4102 -\nfeuerhemmend - erfüllt ist. Entgegen der abweichenden Behauptung\nder Beklagten ist eine vorhandene Prüfplakette mit Prüfnummer nicht\nzwingend Abnahmevoraussetzung als feuerhemmend, wie die Nutzung der\ninzwischen vervollständigten Türanlagen indiziert. Danach besteht\neine tatsächliche Vermutung für eine erfolgte Abnahme, worauf die\nKlägerin zurecht hingewiesen hat, ohne daß die Beklagte dem konkret\nbegegnet wäre.\n\n62\n\nDer von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegte Auszug aus DIN\n4102 \"Feuerabschlüsse\" (Blatt 279 GA) rechtfertigt bei dieser\nSachlage schon deshalb keine andere Beurteilung, weil auch hiernach\nim Einzelfalle die Abnahme ohne Prüfplakette möglich ist.\n\n63\n\n2)\n\n64\n\nSchließlich rechtfertigt auch der Hinweis der Beklagten auf eine\nfehlende Original-Schlußrechnung zur Vorlage bei den Finanzbehörden\n- sollte eine solche für die umsatzsteuerliche Geltendmachung\nerforderlich sein - keine Zurückbehaltung. Es unterliegt keinem\nvernünftigen Zweifel, daß die Beklagte jedenfalls durch Vorlage des\nbestandskräftigen Urteils in Verbindung mit der Rechnungskopie vom\n17.10.94 gegenüber den Finanzbehörden auch den erforderlichen\numsatzsteuerrechtlichen Nachweis erbringen kann.\n\n65\n\nDa das Zurückbehaltungsrecht weder die Fälligkeit des Anspruches\nder Klägerin hindert noch der bereits früher eingetretene Verzug\ndurch das erstmals insoweit nach rechtshängiger Klage ausgeübte\nZurückbehaltungsrecht mangels entsprechenden Angebotes der eigenen\nLeistung der Beklagten geheilt werden kann (vgl. dazu Palandt,\na.a.O., § 273 Rn. 20 m.w.N.), steht der Klägerin auch entsprechende\nVerzinsung ihres Zahlungsanspruches zu.\n\n66\n\nIV.\n\n67\n\nWegen der behaupteten Mängel an den Zargen im Dachgeschoß und\nwegen der Kosten des Verfahrens waren die weiteren Entscheidungen\ndem Schlußurteil vorzubehalten.\n\n68\n\nDer Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ruht auf §§ 708\nNr. 10, 711, 108 ZPO.\n\n69\n\nGegenstandswert für das Teilurteil und Beschwer der Beklagten:\n89.462,62 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310423","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-11-25/4-u-18-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310423","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310423","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-11-25/4-u-18-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310423","retrieved":"2026-07-09 03:40:30.197576+00:00"}}