{"status":"available","doknr":"OLD310444","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:1120.18U54.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-11-20","aktenzeichen":"18 U 54/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT A T B E S T A N D :\n\n2\n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung einer\nVertragsstrafe und von Schadenersatz in Anspruch. Sie hatte von der\nF.-Werke-AG den Auftrag erhalten, für deren Werk in S. eine\nElektrohängebahn zu liefern, mit der vollautomatisch Autoteile\nbefördert werden sollten. Mit der Lieferung und Montage der hierzu\nerF.erlichen Steuerungsanlage beauftragte die Klägerin den\nBeklagten. Die Erstellung dieser Steuerungsanlage war in vier\nvoneinander unabhängige Einheiten aufgeteilt, die sogenannten\nSteps. Für jeden dieser Steps war ein Terminplan für die Montage\nund Abnahme vereinbart. Für den Fall der Nichteinhaltung dieser\nTermine hatten die Parteien ein sogenanntes Terminsicherungsgeld\nvereinbart. Für die letzte Einheit, den sogenannten Step 4, war das\nMontageende auf den 31.03.1990 und die Abnahme für den 30.04.1990\nvereinbart.\n\n3\n\nNach Beendigung der Arbeiten des Beklagten rügte die Klägerin\nMängel, setzte ihm unter dem 05.12.1990 eine Frist zur Beseitigung\nund zur Vorlage der erF.erlichen Dokumentation bis Ende 1990 und\ndrohte gleichzeitig Ersatzvornahme an. Die Frist wurde dann bis zum\n14.01.1991 verlängert. Am 18.01.1991 kündigte die Klägerin dem\nBeklagten an, sie werde einen Dritten mit der Erledigung der noch\nausstehenden Arbeiten beauftragen, was dann auch geschah. Der\nbisherige Subunternehmer des Beklagten, ein Herr M., führte dann\ndie Arbeiten bis 1992 aus.\n\n4\n\nMitte 1991 zahlte der Beklagte an die Klägerin auf deren geltend\ngemachte F.erungen einen Teilbetrag von 50.000,00 DM. Mit der Klage\nhat die Klägerin zuletzt Zahlung von 579.924,30 DM verlangt. Bei\nder Berechnung ihrer F.erung hat sie abgesetzt eine einbehaltene\nunstreitige RestwerklohnF.erung des Beklagten in Höhe von\n174.685,66 DM und die vorerwähnte Zahlung von 50.000,00 DM.\n\n5\n\nSie hat geltend gemacht, der Beklagte habe die vereinbarten\nAbnahmetermine überschritten, so daß sie aufgrund der vertraglichen\nTerminsicherungsklausel einen Zahlungs- anspruch habe. Die übrigen\nKosten seien dadurch verursacht, daß die Werkleistung des Beklagten\nerhebliche und zahlreiche Mängel aufgewiesen habe.\n\n6\n\nDie Klägerin hat erstinstanzlich nach teilweiser Klagerücknahme\nbeantragt,\n\n7\n\n##blob##nbsp;\n\n8\n\nden Beklagten zu verurteilen, an sie\n579.924,30 DM nebst 8,75 % Zinsen seit dem 22.05.1992 zu\nzahlen.\n\n9\n\n##blob##nbsp;\n\n10\n\nDer Beklagte hat Klageabweisung\nbeantragt.\n\n11\n\nEr hat die Einrede der Verjährung erhoben und vorgetragen, die\nVereinbarung über die Terminsicherung sei unwirksam. Die Termine\nhätte sich zum Teil verlängert und hätten aus Gründen, die er nicht\nzu vertreten habe, nicht eingehalten werden können. Sein Werk sei\nmängelfrei, im übrigen habe die Klägerin Mängel nicht ordnungsgemäß\nangezeigt.\n\n12\n\nDas Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen\naller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, der Klage in Höhe\nvon 89.973,02 DM nebst 4 % Zinsen stattgegeben und sie im übrigen\nabgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch auf\nZahlung des Termin-sicherungsgeldes sei gerechtfertigt, da der\nBeklagte die vereinbarten Solltermine für Montage und Abnahme bei\nStep 4 überschritten habe. Im übrigen sei der Anspruch der Klägerin\nverjährt.\n\n13\n\nGegen diese Entscheidung haben beide Parteien form- und\nfristgerecht Berufung eingelegt.\n\n14\n\nDie Klägerin hat Zahlung weiterer 434.207.48 DM begehrt. Den in\n1. Instanz hinzugesetzten Betrag für eigenen Mehraufwand wegen\nverzögerlicher Ausführung der Arbeiten vor Vertragskündigung hat\nsie nur noch hilfsweise geltend gemacht.\n\n15\n\nDie Klägerin und ihre Streithelfer haben geltend gemacht, die\nabgewiesenen Ansprüche seien nicht verjährt.\n\n16\n\nSie haben beantragt,\n\n17\n\n##blob##nbsp;\n\n18\n\nunter teilweiser Abänderung des\nangefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin\n524.180,50 DM nebst 8,75 % Zinsen seit dem 22.05.1992 zu\nzahlen.\n\n19\n\nDie Klägerin hat weiter beantragt,\n\n20\n\ndie Berufung des Beklagten zurückzuweisen.\n\n21\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n22\n\n##blob##nbsp;\n\n23\n\nunter teilweiser Abänderung des\nangefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen und die\nBerufung der Klägerin zurückzuweisen.\n\n24\n\nEr hat geltend gemacht, auch der Anspruch auf Zahlung eines\nTerminsicherungsbetrages sei verjährt. Hilfsweise hat er mit seinem\nrestlichen Werklohnanspruch die Aufrechnung erklärt.\n\n25\n\nDer Senat hat mit Urteil vom 01.09.1994 die Klage insgesamt\nabgewiesen. Er hat die Auffassung vertreten, der\nVertragsstrafenanspruch könne nicht zugebilligt werden, weil die\nKlägerin es an einem ordnungsgemäßen Vorbehalt habe fehlen lassen.\nEin Anspruch auf Vorschuß für Mängelbeseitigungsarbeiten oder ein\nSchadenersatzanspruch aus § 635 BGB sei verjährt.\n\n26\n\nGegen dieses Urteil haben die Klägerin und ihre Streithelfer\nRevision eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.\nFebruar 1997 - VII ZR 288/94 - das vorerwähnte Urteil des Senates\naufgehoben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung - auch über\ndie Kosten des Revisionsverfahrens - an den Senat zurückverwiesen.\nZur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt:\n\n27\n\nDer Vertragsstrafenanspruch lasse sich nicht mit der Erwägung\nablehnen, es fehle an einem Vorbehalt. Die ErF.erlichkeit eines\nsolchen Vorbehaltes sei nicht festgestellt. Der Vorbehalt sei bei\nder Abnahme zu erklären. Der Senat habe aber im Berufungsurteil\noffengelassen, ob die Klägerin das Werk abgenommen habe. Bei einer\nAbnahmeverweigerung brauche ein Vorbehalt nicht erklärt zu\nwerden.\n\n28\n\nWas die Verjährungsfrage anbetreffe, so sei nicht geprüft\nworden, ob die Verjährungsfrist für Bauwerke in Betracht komme.\nDiese fünfjährige Frist hätte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen\nnicht verkürzt werden können.\n\n29\n\nIn der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Klägerin,\ndie Streithelfer und der Beklagte die vorstehend mitgeteilten\nAnträge erneut gestellt.\n\n30\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf den Akteninhalt Bezug genommen, insbesondere auf den in der\nmündlichen Verhandlung des Senats vom 02.10.1997 von der Klägerin\neingereichten Prospekt der Elektrohängebahn und den Plan der\nFertigungshalle der F.-Werke-AG.\n\n31\n\nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :\n\n32\n\nDie zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das\nebenfalls zulässige Rechtsmittel der Klägerin ist begründet; da\ninsoweit Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs im Streit\nstehen, hat der Senat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt\nerklärt und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und\nEntscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Im einzelnen:\n\n33\n\nI.\n\n34\n\nMit Recht hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf\nZahlung des geltend gemachten Terminsicherungsgeldes zugesprochen.\nDer Sache nach handelt es sich hier um einen Anspruch auf Zahlung\neiner Vertragsstrafe. Das hat der Senat bereits im Urteil vom\n01.09.1994 angenommen. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof\ngebilligt. Nach seinem Urteil mußte die Klägerin sich diesen\nAnspruch nur dann vorbehalten, wenn sie das Werk des Beklagten\nabgenommen hat. Hat dagegen die Klägerin eine Abnahme verweigert,\ndann brauchte sie einen Vorbehalt nicht zu erklären.\n\n35\n\nOb eine Abnahme durch die Klägerin vorliegt oder nicht, hat der\nBundesgerichtshof nicht entschieden. Diese Frage steht nunmehr zur\nEntscheidung des Senats. Sie ist zu verneinen.\n\n36\n\nEine eigene Abnahmeverhandlung zwischen Klägerin und Beklagtem\nhat es nicht gegeben, wie der Beklagte selbst einräumt. Er meint,\ndie Abnahmeverhandlung zwischen der Firma F. und der Klägerin, die\nbezogen auf Step 4 am 28. Juni 1990 stattgefunden hat, gelte auch\nim Verhältnis der Klägerin und ihm als Abnahme. Ob dieser\nAuffassung beigetreten werden könnte, kann der Senat dahinstehen\nlassen.\n\n37\n\nDie sogenannte Lieferantenleistungsbeurteilung der Firma F. vom\n28.06.1990 liegt vor (z. B. als Anlage zum Schriftsatz der\nStreithelfer vom 21.02.1994, Bl. 354 GA). Sie enthält keine\nAbnahme. F. unterscheidet ausweislich dieser Urkunde ausdrücklich\nzwischen vorläufiger und endgültiger Abnahme. Aus dieser\nUnterscheidung wird nach Auffassung des Senates deutlich, daß F. -\nund damit ggf. auch die Klägerin - das Werk im Zeitpunkt der\nvorläufigen Abnahme noch nicht als im wesentlichen vertragsgemäß\nhat billigen wollen. Denn die Firma stellt die Abnahme ausdrücklich\nunter eine \"Bedingung\", die noch nicht eingetreten ist, nämlich das\n- so wörtlich - \"Abstellen\" der im Anhang angeführten\nBeanstandungen. Sie behält sich damit ausdrücklich vor, die -\nendgültige - Abnahme erst nach der Durchführung der für erF.erlich\ngehaltenen Restarbeiten und nach einer weiteren Überprüfung durch\nsie zu erklären. Dafür gibt es in dem Formular auch eine eigene\nSpalte mit der Überschrift \"endgültige Abnahme\". Da die\nRechtsfolgen der Abnahme einschneidend sind (vgl. nur BGH NJW 94,\n942, 943 r. Sp. mit allen Einzelheiten), kann nicht davon\nausgegangen werden, daß ein Besteller, der audrücklich nur eine\n\"vorläufige\" Abnahme erklärt und sich eine weitere Überprüfung von\nMängelbeseitigungsarbeiten - ebenso ausdrücklich - vorbehält, die\nLeistung schon im Zeitpunkt der nur vorläufigen Abnahme als in der\nHauptsache dem Vertrag entsprechend annehmen will. Er verlangt\nvielmehr Restarbeiten und danach eine weitere Überprüfung. Das ist\nder Sache nach zur Überzeugung des Senates eine\nAbnahmeverweigerung. Also brauchte nach den Ausführungen des\nBundesgerichtshofes ein Vorbehalt wegen der Vertrags-strafe nicht\nerklärt zu werden.\n\n38\n\nDer Beklagte hat beanstandet, daß die Terminsicherung\nverschuldensunabhängig ausgestaltet ist. Eine solche Klausel eines\nsolchen Formularvertrages sei - so der Beklagte weiter - unwirksam.\nDazu hat der Senat im 1. Urteil nicht Stellung genommen, der\nBundesgerichtshof auch nicht. Das ist nunmehr nachzuholen.\n\n39\n\na) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch in\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen eine\nverschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart werden, wenn\ndafür ein rechtfertigender Grund vorliegt (vgl. etwa\nSoergel-Lindacher, 12. Auflage, § 339 BGB, Rn. 18 m.N.).\n\n40\n\nEin solcher Grund liegt nach Auffassung des Senates hier vor.\nDie Klägerin ihrerseits hatte im Verhältnis zu F. als\nHauptauftraggeber Vertragsfristen einzuhalten. Hielt der Beklagte\nFristen nicht ein, so konnte das zur Folge haben, daß auch die\nKlägerin ihre Fristen gegenüber F. nicht halten konnte. Unter\ndiesen Umständen mußte die Klägerin nicht das Risiko eingehen, bei\neiner Streitigkeit mit F. fehlendes Verschulden des Beklagten, der\nim Verhältnis zu F. ihr Erfüllungsgehilfe war, nachweisen zu\nmüssen. Dieses Risiko konnte sie aber am ehesten ausschließen, wenn\nsie dem Beklagten eine verschuldensunabhängige Haftung im Rahmen\nder Vertragsstrafe auferlegte, um etwaige Ansprüche von F. ganz\noder teilweise an ihn weitergeben zu können. Das ist ein\nhinreichender Grund, eine verschuldensun-abhängige Haftung\nvorzusehen.\n\n41\n\nb) Die Klägerin meint darüber hinaus, den Beklagten treffe\nohnehin auch ein Verschulden. Dieser Auffassung schließt sich der\nSenat an. Der Beklagte beruft sich zwar auf Behinderungen dadurch,\ndaß während der Bauzeit in der Halle die Produktion von F.\nweitergegangen sei. Aber nach Bl. 5 des Vertrages, Abschn. \"Termin\"\n(Bl. 5 AH), hatte er im Falle von Verzögerungen Mehrarbeit zu\nleisten, dies auch außerhalb der Arbeitszeit. Daß dies nicht in\neinem ausreichenden Maße möglich gewesen wäre, um aufgetretene\nTerminsschwierigkeiten auszuräumen, zeigt der Beklagte nicht\nauf.\n\n42\n\nDer Höhe nach ist gegen den Anspruch der Klägerin, wie schon das\nLandgericht zutreffend ausgeführt hat, nichts zu erinnern. Damit\nist die Berufung des Beklagten unbegründet.\n\n43\n\nII.\n\n44\n\nIn 1. Instanz hat die Klägerin gut 50.000,00 DM an\nSchaden-ersatz wegen Mehraufwendungen vor Erfüllungsablehnung\ngel-tend gemacht. Diesen Posten hat sie dann im Berufungs-rechtszug\nnur noch hilfsweise für den Fall geltend gemacht, daß der\nvorstehend abgehandelte Posten zur Terminsicherung unbegründet ist.\nDa er begründet ist, steht der Mehraufwand vor Erfüllungsablehnung\nnicht zur Entscheidung des Senates.\n\n45\n\nIII.\n\n46\n\nSchließlich verlangt die Klägerin vom Beklagten den Ersatz von\nSchäden, die ihr infolge der Auftragsentziehung entstanden sein\nsollen. Dieser Anspruch hat seine Grundlage in den §§ 633 Abs. 3,\n635 BGB. Insoweit ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.\n\n47\n\n1. Im Urteil vom 1. September 1994 hat der Senat ange-nommen,\ndiese Ansprüche seien verjährt. Dabei ist er offenbar davon\nausgegangen, durch die Einbeziehung der Allgemeinen\nGeschäftsbedingungen der F. AG sei die 5-Jahres-Frist des § 638 BGB\nwirksam ausgeschlossen worden. Dieser Auffassung hat sich der\nBundesgerichtshof nicht angeschlossen. Daran ist der Senat\ngebunden.\n\n48\n\nDer Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Es gilt die\n5-Jahres-Frist des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB, letzte Alternative. Die\nArbeiten des Beklagten sind solche an einem Bauwerk.\n\n49\n\nWie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, kommen Arbeiten an\neinem Bauwerk unter zwei Gesichtspunkten in Betracht:\n\n50\n\nZum einen kann die Hängebahn, der die hier streitige\nSteuerungsanlage zuzurechnen ist, selbst Bauwerk sein; zum anderen\nkann die Bahn und damit auch die Steuerungsanlage der\nFertigungshalle der Firma F. als Bauwerk zuzurechnen sein.\n\n51\n\nNach der jetzigen - in der mündlichen Verhandlung erörterten -\nAuffassung des Senates führen beide Ansätze zu dem Ergebnis, daß\nArbeiten an einem Bauwerk vorliegen.\n\n52\n\nDie Halle der F. AG wird zur Produktion von Fahrzeugen genutzt.\nZweck der Hängebahn ist es, Fahrzeugteile im Rahmen der Montage an\nihren jeweiligen Bestimmungsort zu befördern bzw.\nweiterzubefördern. Damit dient die Bahn entscheidend der\nErleichterung der Produktionsabläufe beim Fahrzeughersteller. Ihre\nFunktion ist unmittelbar mit der Zweckbestimmung der Halle\nverbunden. Die Bahn ist deshalb der Halle als Bauwerk\nzuzurechnen.\n\n53\n\nDavon abgesehen ist sie auch selbst Bauwerk, wie der von der\nKlägerin in der mündlichen Verhandlung überreichte Prospekt, auf\nden wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, anschaulich zeigt.\nBauwerk im Sinne des § 638 BGB ist eine unbewegliche durch\nVerbindung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden\nhergestellte Sache (BGHZ 57, 50, 61; VersR 72, 375, 376 r. Sp.;\nPalandt-Thomas, § 638 BGB, Rn. 9; alle m.N.). Diese Voraussetzungen\nsind im Streitfall gegeben. Die Hängebahn ist in die Halle fest\neingebaut. Ihr Einbau ist nicht nur - was bereits ausreichen würde\n- grundstücks-, sondern (wie bereits ausgeführt) gebäudebezogen.\nDamit ist die Bahn - und also auch ihre Steuerungsanlage -\nBauwerk.\n\n54\n\n2. Die danach geltende 5-Jahres-Frist war bei Klageerhebung noch\nnicht abgelaufen. Der Beklagte hat seine Arbeiten in den Jahren\n1989/90 ausgeführt. Die Klage ist im Mai 1992 zugstellt worden.\n\n55\n\n3. Die Arbeiten des Beklagten sind mangelhaft gewesen. Das zeigt\nsich schon daran, daß u. a. eine Vielzahl von Nacharbeiten durch\ndie Firma M. und andere Firmen erF.erlich geworden ist, wie sich\nbezogen auf die Firma M. etwa aus den überreichten Anlagen K 28 -\n30 ersehen läßt. Letztlich ist der Beklagte dem auch nicht mehr\nentgegengetreten.\n\n56\n\n4. Da der Anspruch auch der Höhe nach streitig ist, hat der\nSenat Grundurteil erlassen. Ein Grundurteil ist allerdings nur\nzulässig, wenn wahrscheinlich ist, daß ein Anspruch in irgendeiner\nHöhe besteht (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann § 304 ZPO, Rn. 2;\nZöller-Vollkommer § 304 ZPO, Rn. 6). Dabei ist hier zu\nberücksichtigen, daß die Klägerin von der WerklohnF.erung des\nBeklagten einen Betrag in Höhe von knapp 175.000,00 DM einbehalten\nund der Beklagte außerdem 50.000,00 DM bezahlt hat. Von diesen ca.\n225.000,00 DM werden nur etwa 120.000,00 DM durch den\nausgeurteilten Anspruch auf Zahlung des Terminsicherungsgeldes\n(zuzüglich Zinsen) aufgebraucht. Der Senat ist aber in Anbetracht\nder Vielzahl und der Höhe der von der Klägerin geltend gemachten\nSchadensposten davon überzeugt, daß sich letztlich ein Schaden\nergeben wird, der den verbleibenden Betrag von ca. 105.000,00 DM\nübersteigen wird.\n\n57\n\n5. Der Senat hält es nicht für zweckmäßig, die Aufklärung zur\nSchadenshöhe selbst vorzunehmen. Er hat deshalb die Sache nach §\n538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch\ndie Entscheidung über die Kosten der Berufungen und der Revision\nvorbehalten bleibt.\n\n58\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt\nsich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n59\n\nStreitwert des Berufungsverfahrens weiterhin: 524.180,50 DM.\n\n60\n\nDie Beschwer beider Parteien liegt oberhalb der\nRevisionssumme.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310444","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-11-20/18-u-54-93","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310444","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310444","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-11-20/18-u-54-93","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310444","retrieved":"2026-07-09 03:40:31.928358+00:00"}}