{"status":"available","doknr":"OLD310449","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:1119.27U56.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-11-19","aktenzeichen":"27 U 56/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.\n\n3\n\nAuf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ist zur Sicherung des\nAnspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in\nHöhe von 55.000,00 DM sowie einer Kostenpauschale von 3.000,00 DM\nzugunsten des Verfügungsklägers eine Vormerkung einzutragen.\n\n4\n\nGemäß § 648 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks für seine\nForderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek\nan dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Zur Absicherung\ndieses Anspruchs ist nach §§ 885, 883 BGB im Wege der einstweiligen\nVerfügung eine Vormerkung einzutragen. Abweichend von § 935 ZPO\nbraucht in diesem Fall eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs\nnicht glaubhaft gemacht zu werden (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei\neiner einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung wird\ndie Existenz eines Verfügungsgrundes von Gesetzes wegen vermutet\n(Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Auflage, Rn. 257; Siegburg BauR\n1990, 293).\n\n5\n\nDer Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648\nBGB verschafft dem Unternehmer ein bevorzugtes und durch die\nMöglichkeit, nach § 883 BGB eine Vormerkung eintragen zu lassen,\nschnell zu verwirklichendes Sicherungsmittel, das seine\nRechtfertigung zum einen in der Vorleistungspflicht des\nUnternehmers und zum anderen in dem Mehrwert findet, den das\nGrundstück durch seine Leistung erfahren hat. Fälligkeit seiner\nWerklohnforderung und Abnahme des Werks sind daher keine\nVoraussetzungen für eine Bauhandwerkersicherungshypothek (BGH NJW\n1977, 947; KG BauR 1971, 265; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 786;\nWerner/Pastor Rn. 208; Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, B § 16\nRn. 385), so daß es in diesem Zusammenhang auf die Frage, ob der\nRestwerklohnanspruch des Verfügungsklägers fällig und ob seine\nWerkleistung von der Verfügungsbeklagten abgenommen worden ist,\nnicht ankommt.\n\n6\n\nWenn das Bauwerk noch nicht vollendet ist, so kann nach § 648\nAbs. 1 Satz 2 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek nur für\neinen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und\nfür die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangt\nwerden. Die Höhe der vom Unternehmer für seine Vergütung zu\nbeanspruchenden Sicherungshypothek richtet sich folglich nach dem\njeweiligen Baufortschritt. Daher hat der Unternehmer Anspruch auf\nhypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang, in\ndem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Werk nach der\nvereinbarten Vergütung entspricht (BGH a. a. 0.; KG a. a. 0.;\nWerner/Pastor Rn. 205; Ingenstau/Korbion a. a. 0. - für eine\nSicherung auch künftiger Ansprüche: Siegburg BauR 1990, 296). Dem\nBauunternehmer, der seinen Verfügungsanspruch auf § 648 BGB stützt,\nobliegt es, den Umfang seiner Werklohnforderung glaubhaft zu machen\n(Werner/Pastor Rn. 251; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 392; vgl. auch\nOLG Köln - 15. Zivilsenat - JMBl NW 1975, 264). Dazu gehört\nnamentlich die Glaubhaftmachung, daß er die der geltend gemachten\nForderung zugrundeliegende Bauwerksleistung ausgeführt hat (OLG\nKoblenz a. a. 0.; Siegburg BauR 1990, 297) und auf welche Höhe sich\ndie vereinbarte Werklohnforderung beläuft, deren Sicherung mittels\nder begehrten Vormerkung verlangt wird (Siegburg a. a. O.). Der\nVerfügungskläger hat glaubhaft gemacht, daß ihm - vorbehaltlich\nentgegenstehender Gewährleistungsansprüche der Verfügungsbeklagten\n- eine Restwerklohnforderung von 71.278,20 DM zusteht. Der Umfang\nder von ihm erbrachten Bauleistungen ist in der seiner\nSchlußrechnung vom 16. Januar 1997 beigefügten \"Gesamt-Aufstellung\"\nvom Vortage ausgewiesen. Soweit die Endabrechnungssumme von\n342.650,34 DM brutto den Angebotspreis von 293.626,94 DM\nübersteigt, beruht dies, wie die vorgelegten Nachtragsangebote\nzeigen, unter anderem auf Zusatzaufträgen und im übrigen darauf,\ndaß zwischen den Parteien eine Abrechnung nach Einheitspreisen\nvereinbart worden und der tatsächliche Leistungsumfang durch Aufmaß\nfestzustellen war. Die Verfügungsbeklagte stellt im Grunde nicht in\nAbrede, daß - mit Ausnahme der Positionen 28 und 29 - die in der\nAuflistung des Verfügungsklägers angegebenen Arbeiten ausgeführt\nworden sind. Sie hat auch nicht wirksam die Richtigkeit der vom\nVerfügungskläger abgerechneten Massen bestritten. In der\nBerufungsbegründung hat sie vorgetragen, sie könne derzeit nicht\nglaubhaft machen, daß der Verfügungskläger \"zuviel abgerechnet\"\nhabe. Erst in ihrem am Tag der mündlichen Verhandlung bei Gericht\neingegangenem Schriftsatz vom 28. Oktober 1997 hat sie durch\nVorlage einer Ausarbeitung des Projektmanagers und Baubetreuers\nHardt vom 18. Oktober dieses Jahres gezielte Angriffe gegen die vom\nVerfügungskläger abgerechneten Massen geführt. Mit diesen Einwänden\nkann sie jedoch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren\nnicht gehört werden. Wie die Prozeßbevollmächtigten beider Parteien\nim Verhandlungstermin vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben,\nhat der Anwalt des Verfügungsklägers den gegnerischen Schriftsatz\nunmittelbar vor dem Termin und ohne die für das Gericht beigefügten\nAnlagen erhalten. Dem Verfügungskläger war es deshalb nicht\nmöglich, auf das Vorbringen der Gegenseite in der mündlichen\nVerhandlung zu erwidern. Wenn aber - wie hier - die notwendige\nGewährung rechtlichen Gehörs eine - im Eilverfahren grundsätzlich\nunzulässige - Vertagung oder Schriftsatzfrist erfordert, bleibt das\nneue Vorbringen unberücksichtigt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20.\nAufl., § 922 Rn. 19).\n\n7\n\nVon der Schlußrechnungssumme sind unstreitig die Positionen 28\nbetreffend fünf Kellerfenster und 29 über zwei feuerhemmende Türen\nin Abzug zu bringen. Die insoweit abzusetzenden Nettobeträge\nbelaufen sich für die Position 29 auf 920,70 DM und für die\nPosition 28 entgegen der Berechnung der Verfügungsbeklagten, deren\nZahlenangabe von 1.125,20 DM offenbar auf einem Versehen beruht,\nauf 1.525,20 DM. Der weitere Einwand der Verfügungsbeklagten, der\nVerfügungskläger habe verschiedene von ihm geschuldete Leistungen\nnicht erbracht, führt nicht zu einer Kürzung der Werklohnforderung,\nweil solche fehlenden Arbeiten von ihm auch nicht abgerechnet\nworden sind. Das Gegenteil ist jedenfalls weder der Schlußrechnung\nnoch der beigefügten Gesamt-Aufstellung zu entnehmen und auch von\nder Verfügungsbeklagten nicht dargetan.\n\n8\n\nOhne Erfolg macht die Verfügungsbeklagte ferner geltend, für die\nNachtragspositionen mit Ausnahme der ersten drei Abrechnungsposten\nseien die vom Verfügungskläger in Ansatz gebrachten Einzelpreise\nnicht vereinbart worden. Die Abrechnung der Nachtragsarbeiten nach\nEinheitspreisen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden und wird an\nsich auch von der Verfügungsbeklagten nicht angegriffen. Davon\nabgesehen bestimmt sich nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 der von den Parteien\nvereinbarten Verdingungsordnung für Bauleistungen (Teil B) die\nVergütung für im Vertrag nicht vorgesehene, aber geforderte\nArbeiten nach den Grundlagen der Preisermittlung für die\nvertragliche Leistung. Da die Parteien in dem von ihnen\ngeschlossenen Werkvertrag die Abrechnung nach Einheitspreisen\nverabredet haben, gilt diese Berechnungsmethode auch für die\nZusatzarbeiten, ohne daß es auf die Streitfrage ankommt, ob der\nEinheitspreis beim sogenannten VOB-Vertrag im allgemeinen als\nübliche Vergütung gilt (verneinend z. B. BGH NJW 1981, 1443 -\nbejahend etwa Werner/Pastor Rn. 971; Ingenstau/Korbion B § 2 Rn.\n20). Die pauschale Rüge der Verfügungsbeklagten, der\nVerfügungskläger habe die Angemessenheit der geforderten\nEinheitspreise nicht glaubhaft gemacht, genügt für ein\nhinreichendes Bestreiten nicht. Dazu bedürfte es des Vortrags,\nwelche Einheitspreise anstatt der vom Verfügungskläger angesetzten\ntatsächlich üblich und angemessen sind. Diese prozeßrechtliche\nObliegenheit trifft die Verfügungsbeklagte jedenfalls deshalb, weil\nsie als Architektin zu einem entsprechend konkreten Vorbringen in\nder Lage ist. Soweit der von ihr beauftragte Projektmanager und\nBaubetreuer Hardt in seiner Massen- und Kostenaufstellung von der\nAbrechnung des Verfügungsklägers abweichende Einheitspreise\nzugrunde gelegt hat, kann dies im vorliegenden Verfügungsverfahren\naus demselben Grund nicht berücksichtigt werden wie dessen\nMassenermittlungen, da der Verfügungskläger zu diesem ihm bislang\nnicht zugänglich gemachten Zahlenwerk in der mündlichen Verhandlung\nvor dem Senat nicht hat Stellung beziehen können.\n\n9\n\nDie durch die Hypothek zu sichernde Forderung ist für die\nEintragung der Vormerkung schließlich nicht um den im Vertrag vom\n21. Mai 1996 vereinbarten Sicherheitseinbehalt von 5 % zu kürzen.\nHierfür kann die vom Verfügungskläger verneinte Frage, ob die\nVertragsabrede über den Sicherheitseinbehalt ausreichend bestimmt\nund damit wirksam ist, auf sich beruhen. Der Meinungsstreit\ndarüber, ob im Bauvertrag der Zweck der Sicherheit bestimmt und\neine sachliche Begrenzung auf bestimmte Risiken bei der Abwicklung\ndes Bauvertrags angesprochen sein müssen (so z. B.\nHeiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB, 8. Aufl., B § 17.1\nRn. 10, 11), oder ob die Angabe des Zwecks der Sicherheitsleistung\nbeim VOB-Vertrag nicht unbedingt erforderlich ist (so etwa\nIngenstau/Korbion B § 17 Rn. 13), braucht im vorliegenden Verfahren\nnicht entschieden zu werden, da der Sicherheitseinbehalt den Umfang\nder Bauhandwerkersicherungshypothek in keinem Fall beeinflußt. Die\nVereinbarung über den Sicherheitseinbehalt stellt lediglich eine\nteilweise Stundung der Forderung des Unternehmers dar. Gerade bei\nder teilweisen Hinausschiebung der Fälligkeit ist aber das\nBedürfnis des Werkunternehmers auf Sicherung seiner Forderung\nanzuerkennen. Deshalb folgt der Senat der weit überwiegenden\nAnsicht, nach welcher die durch die Hypothek zu sichernde Forderung\nsich um einen vereinbarten Sicherheitseinbehalt nicht mindert (so\netwa KG BauR 1971, 265; Werner/Pastor Rn. 209; Ingenstau/Korbion B\n§ 16 Rn. 387; Soergel in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Auflage,\n§ 648 Rn. 17 - a. A. Rixecker MDR 1982, 718). Der Auffassung der\nVerfügungsbeklagten, von den Parteien sei angesichts der\nMöglichkeit der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine\nBankbürgschaft eine abweichende Individualvereinbarung getroffen\nworden, die zur Berücksichtigung des Sicherheitseinbehalts auch mit\nBlick auf die Sicherungshypothek führen müsse, vermag sich der\nSenat nicht anzuschließen. Der Vertrag vom 21. Mai 1996\nkonkretisiert lediglich die nach der VOB ohnehin geltende\nRechtslage; dem gemäß § 17 Nr. 3, 2. Halbsatz VOB/B hat der\nAuftragnehmer das Recht, eine Sicherheit durch eine andere zu\nersetzen (vgl. auch Ingenstau/Korbion B § 17 Rn. 26).\n\n10\n\nDie zu sichernde Restwerklohnforderung des Verfügungsklägers\nerrechnet sich demnach wie folgt:\n\n11\n\nNettosumme der Schlußrechnung 297.956,81 DM\n\n12\n\nabzüglich Position 28 (netto) 1.525,20 DM\n\n13\n\nabzüglich Position 29 (netto) 920,70 DM\n\n14\n\nnetto insgesamt 295.510,91 DM\n\n15\n\nabzüglich 0,4 % Bauwesenversicherung 1.182,04 DM\n\n16\n\nsomit insgesamt 294.328,87 DM\n\n17\n\nzuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 44.149,33 DM\n\n18\n\nBruttosumme demnach 338.478,20 DM\n\n19\n\nabzüglich geleisteter Zahlungen 267.200,00 DM\n\n20\n\nRestforderung\n\n71.278,20 DM.\n\n21\n\nEine Sicherungshypothek wegen dieser Restwerklohnforderung steht\ndem Verfügungskläger indessen nicht in vollem Umfang zu. Die\nVerfügungsbeklagte beruft sich zwar in zweiter Instanz nicht mehr\nauf einen ihr durch die Verzögerung der Bauausführung entstandenen\nSchaden, macht jedoch - zum Teil mit Recht - Mängel der\nWerkleistung geltend.\n\n22\n\nInwieweit sich Mängel an einem Bauwerk auf die Höhe der nach §\n648 BGB dem Unternehmer gebührenden Sicherungshypothek auswirken,\nist umstritten. Der Bundesgerichtshof vertritt die Ansicht, der\nUnternehmer habe, soweit und solange sein Werk Mängel aufweise,\nkeine \"Leistung\" erbracht, die gemäß § 648 BGB sicherungsfähig wäre\n(BGH Z 68, 180 = NJW 1977, 947 m. w. N. auch zu den gegenteiligen\nMeinungen). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sie\nberücksichtigt, daß eine mangelhafte Arbeit des Unternehmers nicht\ndie vollwertig geschuldete Leistung ist und damit der Teilleistung\nvor Vollendung des Werks gleichsteht, und wird dem Sinn und Zweck\ndes § 648 BGB unter Beachtung der Interessenlage der Beteiligten am\nbesten gerecht (so z. B. auch OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 787;\nSoergel, a. a. 0. § 648 Rn. 20; Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., §\n648 Rn. 5; Werner/Pastor Rn. 217; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn.\n396).\n\n23\n\nIhre Gewährleistungsrechte hat die Verfügungsbeklagte nicht\ndurch vorbehaltlose Annahme der Werkleistung des Verfügungsklägers\nverloren. Zwar hat der Auftraggeber gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B\nVorbehalte wegen bekannter Mängel spätestens zu den in den Absätzen\n1 und 2 dieser Vorschrift bezeichneten Zeitpunkten für eine fiktive\nAbnahme geltend zu machen. Wie aus Sinn und Zweck der Bestimmungen\nin § 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 4 und Nr. 5 Abs. 3 VOB/B folgt, die\nersichtlich auf die von § 640 Abs. 2 BGB festgelegte Rechtsfolge\nabgestellt sind, muß sich der Auftraggeber auch beim sogenannten\nVOB-Bauvertrag seine Gewährleistungsansprüche wegen ihm bekannter\nMängel ebenso im Fall einer ausdrücklichen Abnahme vorbehalten\n(Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 32). Eine Abnahme der Werkleistung\ndes Verfügungsklägers durch die Verfügungsbeklagte hat jedoch nicht\nstattgefunden. Unstreitig ist das Werk nicht ausdrücklich\nabgenommen worden, so daß allenfalls eine Abnahme in Form der\nFiktion nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt.\nNach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gilt die Leistung mit Ablauf von zwölf\nWerktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der\nLeistung als abgenommen. Eine derartige Mitteilung kann in der\nZusendung der als solche eindeutig ausgewiesenen Schlußrechnung\ngesehen werden (BGHZ 55, 354; NJW 1977, 898). Das Schreiben des\nVerfügungsklägers vom 16. Januar 1997 ist zwar nicht ausdrücklich\nals Schlußrechnung bezeichnet, läßt aber klar erkennen, daß dessen\nBauleistungen endgültig abgerechnet werden sollen, und erfüllt\ndamit die Merkmale einer Schlußrechnung (vgl. Ingenstau/Korbion B §\n16 Rn. 96). Indessen gilt die Bauleistung nur dann als abgenommen,\nwenn die Frist von zwölf Werktagen seit Erhalt der Mitteilung über\ndie Fertigstellung der Leistung abgelaufen ist, ohne daß die\nAbnahme verweigert wird (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 124). Die\nVerfügungsbeklagte hat jedoch innerhalb dieser Frist, nämlich mit\nSchreiben vom 25. Januar 1997, die Abnahmeverweigerung erklärt.\nDurch den Hinweis auf die Nichtfertigstellung des Bauwerks sowie\ndas Fehlen eines gemeinsamen Aufmaßes und einer Bauabnahme hat sie\nzweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, daß sie zur Abnahme der\nWerkleistung des Verfügungsklägers nicht gewillt sei.\n\n24\n\nDarüber hinaus kann die Leistung nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B\nnur fiktiv abgenommen werden, wenn \"keine Abnahme verlangt\" wird,\nwobei sich das Verlangen nicht auf eine förmliche Abnahme zu\nbeziehen braucht (Soergel a. a. 0. § 640 Rn. 36; Ingenstau/Korbion\nB § 12 Rn. 114). Durch die Erklärung in seinem Schreiben vom 6.\nJanuar 1997: \"Ich bitte um schnellstmöglichen schriftlichen Termin\nzur Abnahme des o. a. Bauvorhabens\" hatte der Verfügungskläger eine\nAbnahme verlangt. In der kurz darauf veranlaßten Übersendung der\nSchlußrechnung allein ist auch kein konkludenter Verzicht auf die\ngeforderte Abnahme zu erkennen.\n\n25\n\nDa die Voraussetzung des Fehlens eines Abnahmeverlangens\ngleichfalls für eine förmliche Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B\ngilt (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 132), scheidet schon aus diesem\nGrund eine fiktive Abnahme durch Benutzung der Leistung aus.\nAbgesehen davon fehlt es ohnehin an einer \"Benutzung\" im Sinne von\n§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.\n\n26\n\nWenn der Auftraggeber eine Unternehmerleistung nur dadurch in\nGebrauch nimmt, daß er diese für die Weiterarbeit einem anderen am\nBauwerk tätigen Unternehmer zur Verfügung stellt, so bedeutet dies\nkeine eine fiktive Abnahme auslösende Benutzung (Soergel a. a. O. §\n640 Rn. 38). Das Gebäude, für welches der Verfügungskläger\nRohbauarbeiten erbracht hat, ist bislang nicht fertiggestellt\nworden. Wie aus den von dem Sachverständigen P. anläßlich der\nOrtsbesichtigung am 22. Juli 1997 gefertigten Lichtbildern zu\nerkennen ist, hat sich das Objekt noch zu diesem Zeitpunkt im\nRohbaustadium befunden. Daß das Bauvorhaben mittlerweile beendet\nsein könnte, ist - auch nach dem Vortrag der Parteien - nicht\nanzunehmen.\n\n27\n\nOb die Verfügungsbeklagte inzwischen Mängel der Werkleistung des\nVerfügungsklägers durch einen Drittunternehmer hat beseitigen\nlassen, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ist\nweder in der Ankündigung noch in der Durchführung einer\nErsatzvornahme eine - konkludente - Abnahme des Werks zu sehen (BGH\nNJW 1994, 943). Da eine Abnahme daher unter keinem denkbaren\nGesichtspunkt stattgefunden hat, bedurfte es folglich keines\nVorbehalts wegen bekannter Mängel.\n\n28\n\nFür das vorliegende Eilverfahren kann auch nicht davon\nausgegangen werden, daß die Verfügungsbeklagte ihre\nGewährleistungsrechte aus anderen Gründen eingebüßt hat. Hierbei\nkann offenbleiben, ob der von dem Verfügungskläger erwähnte\nGrundsatz, daß der Auftraggeber seine Gewährleistungsrechte\nverliert, wenn er eine Nachbesserung durch den Auftragnehmer\nverweigert (so Locher, Das private Baurecht, 5. Aufl., Rn. 31),\nauch für den VOB-Bauvertrag gilt. Jedenfalls hat der\nVerfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, daß die\nVerfügungsbeklagte die Entgegennahme von Nachbesserungsarbeiten\ndurch ihn abgelehnt habe. Den von ihm vorgelegten eidesstattlichen\nVersicherungen des Sachverständigen Sch. und seines Bruders A. T.\nvom 27. Oktober 1997 ist eine solche Weigerung der\nVerfügungsbeklagten nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu\nentnehmen. Die Erklärungen besagen lediglich, daß es die\nVerfügungsbeklagte abgelehnt hatte, dem Privatgutachter den Zutritt\nzu ihrem Grundstück zum Zweck der Feststellung etwaiger Baumängel\nzu gewähren. Dagegen bieten sie keinen Anhalt dafür, daß der mit\nder Verfügungsbeklagten vereinbarte Termin am 24. Oktober 1997, zu\ndem der Verfügungskläger mit einem Sachverständigen erschienen ist,\nnicht nur zur Durchführung von Nachbesserungsarbeiten, sondern\nzugleich zum Zweck der Begutachtung solcher Mängel vereinbart\nworden war. Im übrigen hat der Verfügungskläger im\nVerhandlungstermin persönlich erklärt, sein Bruder habe sich an\njenem Tag lediglich auf einer benachbarten Baustelle abrufbereit\naufgehalten, und damit deutlich gemacht, daß weder er selbst noch\nein von ihm Beauftragter zu dem verabredeten Termin bei der\nVerfügungsbeklagten mit der für diese erkennbaren Absicht\nerschienen war, die gerügten Mängel zu beheben.\n\n29\n\nDie Verfügungsbeklagte hat zwar vor der Abnahme der Werkleistung\ngrundsätzlich noch keine Gewährleistungsrechte nach § 13 Nr. 5, 6\nund 7 VOB/B, wohl aber einen Anspruch auf Mängelbeseitigung und\ngegebenenfalls auf Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B. Daß sie\ndiese Rechte inzwischen durch eine möglicherweise voreilige\nErsatzvornahme verloren hat, ist vom Verfügungskläger nicht\nglaubhaft gemacht. Freilich ist umstritten, ob dem Auftraggeber vor\nAbnahme und ohne Kündigung das Recht zusteht, den mangelhaften Teil\nder Leistung auf Kosten des Auftragnehmers durch einen Dritten\nausführen zu lassen. Zum Teil wird angenommen, auch bei Verzug des\nAuftragnehmers mit der Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B\nkönne der Auftraggeber den Ersatz von Fremdnachbesserungskosten\nregelmäßig nicht verlangen, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag\nnach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen habe (so BGH BauR 1986, 574; OLG\nDüsseldorf BauR 1994, 370). Nach anderer Ansicht hat der\nAuftraggeber in analoger Anwendung der §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5\nAbs. 2 VOB/B auch vor der Abnahme und ohne Kündigung einen Anspruch\nauf Ersatzvornahme (so Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 4 Rn. 113\nc; Ingenstau/Korbion B § 4 Rn. 402). Auch diese Streitfrage braucht\naber hier nicht entschieden zu werden. Von keiner der Parteien ist\nbisher hinlänglich vorgetragen worden, daß die Verfügungsbeklagte\ndie gerügten Mängel - ohne voraufgegangene Entziehung des dem\nVerfügungskläger erteilten Auftrags - durch Dritte habe beseitigen\nlassen. Die Verfügungsbeklagte hat lediglich im Verhandlungstermin\nam Rande erwähnt, die Innenarbeiten seien inzwischen im\nwesentlichen erledigt worden. Diese eher beiläufige Bemerkung\nentbehrte der näheren Konkretisierung und konnte für den Senat\nnicht Basis der Sachentscheidung sein. Jedenfalls für das\nvorliegende einstweilige Verfügungsverfahren bestehen keine\nzureichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Verfügungsbeklagte sich\nihrer Gewährleistungsrechte durch verfrühte Ersatzvornahme in einem\nbestimmten Umfang begeben hat.\n\n30\n\nSoweit die Werkleistung des Verfügungsklägers nach dem\nmaßgeblichen Vorbringen Mängel aufweist, kann er die Einräumung\neiner Sicherungshypothek demnach nicht verlangen. Da keine\ndurchgreifenden Gründe dafür bestehen, die Pflicht zur\nGlaubhaftmachung anders zu werten als die Beweislast, hat vor der\nAbnahme der Unternehmer die Mängelfreiheit glaubhaft zu machen (BGH\nNJW 1977, 948; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 787; Werner/Pastor Rn. 254,\n255 - abweichend Siegburg BauR 1990, 300). Dies gilt auch für die\nBewertung etwaiger Mängel und die Höhe der insofern an der\nWerklohnforderung zu machenden Abzüge (BGH a. a. 0.). Soweit die\nVerfügungsbeklagte Mängel und deren wertmäßige Auswirkungen konkret\nund substantiiert dargetan hat, ist es somit Aufgabe des\nVerfügungsklägers, die Freiheit von Mängeln oder eine abweichende\nBewertung glaubhaft zu machen. Die Verfügungsbeklagte hat bestimmte\nMängelrügen bereits im ersten Rechtszug erhoben und darüber hinaus\nin zweiter Instanz ein Privatgutachten des Sachverständigen P.\nvorgelegt, das sich mit Werkmängeln und den Kosten zu deren\nBeseitigung befaßt. Eine an der Reihenfolge der Positionen der\n\"überschlägigen Kostenermittlung\" durch den Privatgutachter\nausgerichtete Prüfung der Mängelrügen führt zu folgendem\nErgebnis:\n\n31\n\n1. (Position 2.2.1)\n\n32\n\nDem Gutachten ist nicht zu entnehmen, wer die Betonplatten\nzerstört, die Bordsteine beschädigt und die kleine Grenzmauer\naufgebrochen hat. Nach dem substantiierten Vortrag des\nVerfügungsklägers sind diese Schäden durch einen Drittunternehmer\nverursacht worden, den die Verfügungsbeklagte mit\nAusschachtungsarbeiten beauftragt hat. Demgegenüber behauptet die\nVerfügungsbeklagte - gleichfalls spezifiziert -, die Schäden seien\ndurch den Verfügungskläger angerichtet worden. Indessen fehlt es an\nder Glaubhaftmachung einer Ursächlichkeit des Verfügungsklägers. Da\nder geltend gemachte Schadensersatzanspruch sich nicht aus den\nRegeln des Gewährleistungsrechts herleiten läßt, sondern ein\nsolcher wegen positiver Vertragsverletzung ist, obliegt es der\nVerfügungsbeklagten, ein schadensursächliches Verhalten des\nVerfügungsklägers glaubhaft zu machen.\n\n33\n\n2. (Position 2.2.2)\n\n34\n\nFür die von dieser Position erfaßten Reparaturarbeiten am\nBürgersteig gelten dieselben Erwägungen wie für den vorstehend\nerörterten Posten.\n\n35\n\n3. (Position 2.2.3)\n\n36\n\nDie Parteien streiten darüber, wer die von dem Sachverständigen\nvorgefundenen Materialien auf der Baustelle abgelagert hat. Da es\nsich um Gerüstbohlen, Steine, Sand, Bewehrungseisen und dergleichen\nhandelt, spricht vieles dafür, daß die Abfälle von dem\nVerfügungskläger als dem Rohbauunternehmer stammen. Dieser war auch\nvon der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 25. Januar 1997 zum\nwiederholten Mal aufgefordert worden, von ihm hinterlassenen Schutt\nund Baumaterialien zu entfernen. Unter diesen Umständen hat die\nVerfügungsbeklagte die Urheberschaft des Verfügungsklägers und, da\ndieser sich geweigert hat, ihrer Aufforderung nachzukommen, einen\nentsprechenden Schadensersatzanspruch wegen positiver\nVertragsverletzung glaubhaft gemacht. Die voraussichtlichen\nBeseitigungskosten hat der Sachverständige P. in seinem\nPrivatgutachten auf 2.000,00 DM\n\n37\n\nsowie weitere 1.200,00 DM\n\n38\n\nveranschlagt. Bei den Kostenansätzen des Gutachters handelt es\nsich zwar allgemein um pauschalierte, grob geschätzte Beträge. Für\ndas anhängige, auf Eintragung einer Vormerkung gerichtete\nEilverfahren erachtet der Senat diese Schätzungen jedoch, soweit\nder Verfügungskläger ihnen nicht mit einem konkreten Vortrag\nentgegengetreten ist, als ausreichend.\n\n39\n\n4. (Position 2.4)\n\n40\n\nLieferung und Einbau seitlicher Böschungswinkelelemente sowie\ndie Errichtung einer massiven Sichtschutzwand zwischen den\nTerrassen sind vom Verfügungskläger nicht geleistet. Insoweit\nstehen der Verfügungsbeklagten keine Gewährleistungsrechte zu.\nDiese von ihm nicht erbrachten Arbeiten hat der Verfügungskläger\nder Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung gestellt.\n\n41\n\n5. (Position 2.5)\n\n42\n\nDer Gutachter hat festgestellt, daß die äußere Dämmschicht der\nKellerwände an der Rückseite der Gebäude mangelhaft befestigt und\nin den noch nicht angefüllten Bereichen abgefallen ist, daß ein\nungeeigneter Kleber verwendet wurde und daß die Bewehrungseisen der\nKellerwand die Isolierschicht durchdringen und deshalb zur\nUndichtigkeit führen können. Demgegenüber hat der Verfügungskläger\nnicht glaubhaft gemacht, daß die von dem Sachverständigen\nbeanstandeten Mängel nicht vorhanden seien. Dafür reicht seine\neigene eidesstattliche Versicherung nicht aus. Das gilt auch für\nden Einwand, das Ausschneiden der vorstehenden Bewehrung nebst\nBeiputzarbeiten und Nachstreichen der Wandisolierung erfordere\nhöchstens einen Aufwand von einer Facharbeiterstunde. Zugrunde zu\nlegen ist daher der von dem Sachverständigen geschätzte\nKostenaufwand von 960,00 DM.\n\n43\n\n6.\n\n44\n\nDas Überdecken des unsachgemäß ausgeführten Mauerwerks mit\nGewebe zur Außenputzsicherung stellt eine weitere Maßnahme zur\nBeseitigung der oben unter 5. bezeichneten Mängel dar, für die nach\ndem Gutachten 800,00 DM\n\n45\n\nzu veranschlagen sind.\n\n46\n\nDie Verfügungsbeklagte macht über die Kostenansätze des\nSachverständigen hinaus weitere Aufwendungen für den Aushub\ngeltend. In seinem Schreiben vom 20. August 1997 hat der\nSachverständige P. zwar bestätigt, daß er die Kosten für den\nBodenaushub zur Freilegung im Zusammenhang mit der äußeren\nAbdichtung im Kellerbereich in seinem Gutachten nicht\nberücksichtigt habe, weil im Zeitpunkt der Ortsbesichtigung die\nAbdichtung bereits - nach Angaben der Verfügungsbeklagten auf deren\nVeranlassung - freigelegt worden sei. Mit Rücksicht auf den schon\nerwähnten Meinungsstreit darüber, ob der Auftraggeber den\nAuftragnehmer vor Abnahme und ohne voraufgegangene Kündigung mit\nKosten der Ersatzvornahme belasten kann, ist die Berechtigung\ndieser Position allerdings fraglich. Einer Klärung dieser\nZweifelsfrage bedarf es jedoch auch insoweit nicht, weil es\njedenfalls an einer konkreten Angabe des Beseitigungsaufwands durch\ndie Verfügungsbeklagte fehlt. Der Sachverständige hat die zu\nveranschlagenden Kosten weder in seinem Gutachten noch in dem\nSchreiben vom 20. August 1997 beziffert. Die von der\nVerfügungsbeklagten vorgelegte Rechnung der Firma TAMCO vom 24.\nJuni 1997 entfaltet keine hinreichende Aussagekraft, da mit ihr\nlediglich eine Akontozahlung verlangt wird, ohne daß Anhaltspunkte\nfür die tatsächlichen Kosten ersichtlich wären.\n\n47\n\n7.\n\n48\n\nDie Notwendigkeit, Holzleisten abzunehmen und zu entsorgen sowie\nMörtelbatzen zu beseitigen und Fugen zu füllen, als\nMängelbeseitigungsmaßnahmen bestreitet der Verfügungskläger nicht.\nMit seinem Einwand, es handele sich lediglich um Arbeiten, die\nregelmäßig kostenlos vom Verputzerbetrieb ausgeführt würden, vermag\ner nicht durchzudringen; seine eigene eidesstattliche Versicherung\nrechtfertigt es nicht, den Kostenanschlag des Gutachters mit 600,00\nDM\n\n49\n\nin Zweifel zu ziehen.\n\n50\n\n8.\n\n51\n\nDie Lieferung und Montage von fünf Kunststoff-Lichtschächten\nbetrifft keine Werkmängel, sondern eine teilweise Nichterfüllung,\nfür die der Verfügungskläger auch keine Vergütung berechnet\nhat.\n\n52\n\n9.\n\n53\n\nDas gleiche gilt für das fehlende Aufbringen der äußeren\nDämmschichten auf die Stürze und Pfeiler an den beiden\nLichthöfen.\n\n54\n\n10.\n\n55\n\nDaß die beiden raumhohen Fensteröffnungen über den beiden\nHauseingängen abweichend von der Zeichnung ebenso breit ausgeführt\nworden sind wie die Haustüröffnungen, stellt der Verfügungskläger\nnicht in Abrede. Dem Vorwurf, nicht den Plänen entsprechend und\ndamit mangelhaft gearbeitet zu haben, begegnet er allein mit der\nBehauptung, die Änderung beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung\nder Verfügungsbeklagten. Dies hat er jedoch nicht glaubhaft\ngemacht. Die Aussage seines als Zeugen vernommenen Vaters reicht\ndafür nicht aus. Dieser hat zwar bekundet, die Verfügungsbeklagte\nhabe sich mit seinem Vorschlag, die Fenster entgegen den Plänen so\nbreit wie die Türen auszuführen, einverstanden erklärt. Dessen\nGegenteil hat die Verfügungsbeklagte aber bei ihrer Anhörung an\nEides Statt versichert. Die Angaben des Zeugen T. hält der Senat\nnicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit für\nzutreffend. Zu berücksichtigen ist einerseits, daß der Zeuge ein\neigenes Interesse am Ausgang dieses Verfahrens hat, und\nandererseits die Eigenart des von ihm geschilderten\nGeschehensablaufs; es erscheint zumindest ungewöhnlich, daß die\nVerfügungsbeklagte als Architektin auf den schlichten Vorschlag des\nausführenden Maurers, die Fenster in derselben Breite wie die Türen\neinzubauen, sofort von der bestehenden Planung abgewichen sein\nsoll. Daher sind entsprechend der Schätzung durch den\nPrivatgutachter für diese Position 400,00 DM\n\n56\n\nin Ansatz zu bringen.\n\n57\n\n11. (Position 2.6.1)\n\n58\n\nFür die Korrektur der Betonstufen durch Abstemmen und\nMörtelauffüllungen veranschlagt der Sachverständige 400,00 DM;\n\n59\n\ndem ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten.\n\n60\n\n12. (Position 2.6.2)\n\n61\n\nNach den Feststellungen des Sachverständigen betragen die\nAbmessungen der Wandöffnungen für Türen im Erdgeschoß von der\nOberkante des Estrichs bis zur Unterkante der Türstürze 2,04 und\n2,05 Meter, während die DIN ein Baurichtmaß von 2 Metern und ein\nNeumaß der Wandöffnung von 2,01 Metern vorschreibt. Der dagegen\ngerichtete Einwand des Verfügungsklägers, der Estrich im gesamten\nObjekt sei nicht von ihm verlegt worden, so daß er auch jene\nAbmessungen nicht habe beeinflussen können, erscheint plausibel und\nbeachtlich. Da die Verfügungsbeklagte diesem Einwand keinen\nsubstantiierten Vortrag entgegengesetzt hat, muß die Position außer\nacht bleiben.\n\n62\n\n13.\n\n63\n\nDer Verfügungskläger bestreitet nicht, daß die Türöffnung im\nBadezimmer des Untergeschosses im Verhältnis zur Zeichnung um einen\nMeter versetzt worden ist. Ein Werkmangel würde nur dann\nausscheiden, wenn die Abweichung von den Plänen einer\nausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten entspräche. Auch\ndies hat der Verfügungskläger, der sich auf eine solche Weisung\nberuft, nicht glaubhaft gemacht. Sein Bruder T. T. hat, als Zeuge\nvernommen, zwar bekundet, die Badezimmertür sei so angelegt worden,\nwie die Verfügungsbeklagte dies angegeben habe. Dagegen hat die\nVerfügungsbeklagte selbst erklärt und eidesstattlich versichert,\ndie Badezimmertür sei schon ausgeführt gewesen, als sie diese\nerstmals gesehen habe. Die entgegenstehende Aussage des Zeugen\nvermag dem Senat nicht den Eindruck der überwiegenden\nWahrscheinlichkeit zu verschaffen, da der Zeuge am Ausgang des\nVerfahrens selbst interessiert ist und die Angaben der\nVerfügungsbeklagten bei deren Anhörung zu den Begleitumständen des\nBadezimmereinbaus, insbesondere zu dem Versuch des\nVerfügungsklägers, durch eine Verlagerung der Installationen\nAbhilfe zu schaffen, durchaus plausibel erscheinen. Dem\nPrivatgutachten entsprechend ist daher ein Kostenaufwand von\n1.000,00 DM\n\n64\n\nfür die Änderung der Türöffnung in Ansatz zu bringen.\n\n65\n\n14. (Position 2.6.3)\n\n66\n\nNach den Feststellungen des Sachverständigen befinden sich im\nBereich der nicht tragenden Zwischenwände im Obergeschoß Wandrisse,\ndie von einer Türöffnung ausgehen und zur Raumecke deutlich\nansteigen und vermutlich auf unzulässige Pressungen von der weit\ngespannten Dachdecke auf die nicht tragenden Zwischenwände\nzurückzuführen sind. Der Einwand des Verfügungsklägers, das\nGutachten ergehe sich in Mutmaßungen und sei nicht geeignet, einen\nMangel seines Gewerks darzutun, greift nicht durch. Die\nAusführungen des Sachverständigen erlauben mit hinreichender\nDeutlichkeit den Schluß, daß es sich insoweit um einen Mangel der\nWerkleistung des Verfügungsklägers handelt. Das Gegenteil hat\ndieser nicht glaubhaft gemacht, so daß der im Gutachten\nveranschlagte Beseitigungsaufwand von 800,00 DM\n\n67\n\nanzusetzen ist.\n\n68\n\n15. (Position 2.6.4)\n\n69\n\nLieferung und Einbau von zwei Kellerfenstern betreffen keinen\nWerkmangel, sondern eine teilweise Nichterfüllung, und sind deshalb\nunbeachtlich, zumal der Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten\nkeine entsprechende Vergütung berechnet hat.\n\n70\n\n16.\n\n71\n\nDasselbe gilt für die Lieferung und Montage einer feuerhemmenden\nTür.\n\n72\n\n17.\n\n73\n\nUm eine Nichterfüllung handelt es sich auch bei dem Fehlen des -\nvom Verfügungskläger nicht berechneten -\nHeizölwannen-Dichtputzes.\n\n74\n\n18.\n\n75\n\nNach dem Gutachten zeigt die Stahlbeton-Deckenuntersicht unter\ndem Heizraum große Fehlstellen mit freiliegender Stahlbewehrung.\nDie Rüge des Verfügungsklägers, die Ausführungen des\nSachverständigen seien unsubstantiiert, genügt nicht, um das\nNichtvorhandensein eines entsprechenden Mangels glaubhaft zu\nmachen. Das Gutachten sieht hierfür einen Kostenaufwand von 250,00\nDM\n\n76\n\nvor.\n\n77\n\n19.\n\n78\n\nDer Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich\nder Kellerwände teils lückenhaft, teils zu tiefliegend ausgeführt\nworden ist. Da die vom Verfügungskläger lediglich erhobene\nSubstantiierungsrüge zur Glaubhaftmachung nicht ausreicht, ist der\nKostenaufwand von 400,00 DM\n\n79\n\nzu berücksichtigen.\n\n80\n\n20.\n\n81\n\nDer Verfügungskläger bestreitet nicht, daß im Hausanschlußraum\nkeine Wandaussparungen für die Hausanschlußleisten ausgeführt\nworden sind und Kernbohrungen erforderlich werden. Die Richtigkeit\nseines Vortrags, dies beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung der\nVerfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht; seine eigene\neidesstattliche Versicherung ist dafür nicht geeignet. Somit sind\ndie von dem Sachverständigen veranschlagten Nachbesserungskosten\nvon 500,00 DM\n\n82\n\nin Ansatz zu bringen.\n\n83\n\n21.\n\n84\n\nNach dem Gutachten zeigen die Deckenuntersichten im Abstell- und\nim Hausanschlußraum zum Teil den Abdruck von Flächenschalung und\nteilweise den Abdruck kleinteiliger Schalbrettchen. Daß in diesen\nErscheinungen - wie er behauptet - kein Mangel liege, hat der\nVerfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Als\nMängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige einen Betrag von\n600,00 DM\n\n85\n\nveranschlagt.\n\n86\n\n22.\n\n87\n\nDer Feststellung des Sachverständigen, daß die Einbindung der\nStahlbetonstütze in das Mauerwerk nicht fluchtgerecht ist, tritt\nder Verfügungskläger lediglich mit dem Einwand entgegen, dieser\nMangel sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. Das Fehlen\neines solchen Mangels entgegen den Ausführungen im Gutachten hat er\nnicht glaubhaft gemacht, so daß hierfür geschätzte Kosten von\n200,00 DM\n\n88\n\nzu berücksichtigen sind.\n\n89\n\n23. (Position 2.7.1)\n\n90\n\nAuch für die Maßabweichung zwischen der Oberkante des Estrichs\nund der Unterkante des Türsturzes stellt sich die Frage, wer die\nVerantwortung für diesen Mangel trägt. Der Hinweis des\nVerfügungsklägers, er selbst habe den Estrich nicht verlegt und sei\ndaher für die festgestellte Differenz nicht verantwortlich,\nerscheint nachvollziehbar und plausibel. Da die Verfügungsbeklagte\ndem nicht mit einem substantiierten Vortrag entgegengetreten ist,\nhat ein entsprechender Kostenansatz zu unterbleiben.\n\n91\n\n24.\n\n92\n\nFür die Verkleinerung der Türöffnungshöhen im Obergeschoß gelten\ndieselben Erwägungen.\n\n93\n\n25. (Position 2.7.2)\n\n94\n\nNach dem Privatgutachten ist in dem im Untergeschoß gelegenen\nHobbyraum nahe der rückwärtigen Gebäudetrennwand auf einer\nbestimmten Strecke die Wand durchfeuchtet. Der dagegen gerichtete\nEinwand des Verfügungsklägers, die Feuchtigkeit im Innenraum könne\ndie verschiedensten Ursachen haben, überzeugt nicht, weil die\nAbdichtung der Wand zu seinem Aufgabenbereich gehört. Jedenfalls\nhat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, daß die\nFeuchtigkeitsschäden nicht von ihm zu verantworten sind, so daß der\nfür die Trocknung geschätzte Betrag von 500,00 DM\n\n95\n\nangesetzt wird.\n\n96\n\n26. (Position 2.7.3)\n\n97\n\nDas Liefern und Einsetzen der Verschlußstopfen ist Teil der\nErfüllung; ihr Fehlen begründet keinen Sachmangel.\n\n98\n\n27.\n\n99\n\nNach den Feststellungen des Sachverständigen ist ein\nWanddurchbruch nicht dicht zugemauert. Mit dem bloßen Einwand, das\nGutachten sei unsubstantiiert, vermag der Verfügungskläger das\nFehlen eines solchen Mangels nicht glaubhaft zu machen. Die\nBeseitigungskosten sind laut Gutachten auf 150,00 DM\n\n100\n\nzu beziffern.\n\n101\n\n28.\n\n102\n\nLieferung und Einbau von Kellerfenstern, die der\nVerfügungskläger der Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung\ngestellt hat, gehören zur Erfüllung, so daß insoweit keine\nGewährleistungsrechte bestehen.\n\n103\n\n29.\n\n104\n\nDie gleichen Erwägungen gelten für die Lieferung und den Einbau\neiner feuerhemmenden Tür.\n\n105\n\n30.\n\n106\n\nAuch das Aufbringen des Heizölwannen-Dichtputzes, das der\nVerfügungsbeklagten nicht in Rechnung gestellt worden ist, betrifft\neine teilweise Nichtleistung und keinen Mangel.\n\n107\n\n31.\n\n108\n\nNach dem Sachverständigengutachten sind die Deckendurchbrüche\nteilweise nicht geschlossen worden. Auch insoweit genügt der\nEinwand des Verfügungsklägers, das Gutachten sei unsubstantiiert,\nzur Glaubhaftmachung der Mängelfreiheit nicht. Entsprechend dem\nGutachten ist der Kostenaufwand auf 250,00 DM zu veranschlagen.\n\n109\n\n32.\n\n110\n\nDaß im Hausanschlußraum keine Wandaussparungen für die\nHausanschlußleitungen ausgeführt wurden und deshalb die\nerforderlichen Durchbrüche nachträglich durch Kernbohrungen\nherzustellen sind, bestreitet der Verfügungskläger nicht. Die\nRichtigkeit seiner Behauptung, dies beruhe auf einer ausdrücklichen\nWeisung der Verfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht, so\ndaß der im Gutachten geschätzte Beseitigungsaufwand von 500,00\nDM\n\n111\n\nanzusetzen ist.\n\n112\n\n33.\n\n113\n\nDie Deckenuntersichten im Abstell- und im Hausanschlußraum\nzeigen teils Oberflächen von Flächenschalungen und teilweise den\nAbdruck von kleinteiligen Brettchen. Daß darin kein Mangel liege,\nhat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Der\nBeseitigungsaufwand beträgt nach dem Privatgutachten 600,00 DM.\n\n114\n\n34.\n\n115\n\nDer Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich\nim Kellergeschoß teils lückenhaft und teils zu tiefliegend\nausgeführt worden ist. Dem ist der Verfügungskläger nicht\nentgegengetreten. Den erforderlichen Kostenaufwand hat der\nGutachter auf 400,00 DM\n\n116\n\ngeschätzt.\n\n117\n\nDie zu veranschlagenden Mängelbeseitigungskosten betragen somit\ninsgesamt 12.510,00 DM\n\n118\n\nzuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 1.876,50 DM,\n\n119\n\nalso brutto 14.386,50 DM.\n\n120\n\nFür das vorliegende summarische Verfahren kann der\nKostenanschlag des Sachverständigen P. von rund 15 % für\nNebenkosten der Beauftragung, Einweisung, Abnahme und\nRechnungsprüfung übernommen werden, so daß 2.157,98 DM\n\n121\n\nhinzuzurechnen sind, um die sich der Kosten-\n\n122\n\naufwand auf 16.544,48 DM\n\n123\n\nerhöht. Nach Abzug dieses Betrags von der Restwerklohnforderung\nvon 71.278,20 DM\n\n124\n\nverbleiben zugunsten des Verfügungsklägers noch 54.733,72\nDM.\n\n125\n\nDa es sich einerseits bei der Bauhandwerkerhypothek nur um ein\nSicherungsmittel handelt und andererseits die vorgenommenen Abzüge\nwegen Mängeln auf zum Teil groben Schätzungen beruhen, ist es\ngerechtfertigt, die Forderung, deretwegen der Verfügungskläger die\nEintragung einer Vormerkung verlangen kann, aufzurunden auf\n55.000,00 DM.\n\n126\n\nDurch die Bauhandwerkerhypothek sicherbar sind alle aus dem\nVertrag entstehenden Ansprüche einschließlich etwaiger\nSchadensersatzforderungen (BGH NJW 1974, 1762; 1988, 257). Dazu\ngehören auch die Kosten für das Erwirken der Vormerkung\n(Palandt/Thomas § 648 Rn. 4; Soergel a. a. 0. § 648 Rn. 15). Die\nKosten für die Eintragung der Sicherungshypothek und diejenigen des\nVormerkungsverfahrens können unter Umständen auch im Rahmen einer\nPauschalierung in Ansatz gebracht werden. (Werner/Pastor Rn. 212).\nVorliegend hat es bei der vom Landgericht veranschlagten\nKostenpauschale von 3.000,00 DM zu verbleiben.\n\n127\n\nDie vom Verfügungskläger berechneten Anwaltskosten sind dagegen\nnicht in voller Höhe zu berücksichtigen, weil sie auf der Grundlage\neines vollständigen Obsiegens im Verfahren ermittelt worden sind.\nDie der Verfügungsbeklagten anzulastenden Kosten verringern sich\naber dadurch, daß ihr Rechtsmittel teilweise Erfolg hat.\n\n128\n\nDas Ersuchen an das Grundbuchamt, aufgrund der einstweiligen\nVerfügung die Vormerkung einzutragen, steht nach § 941 ZPO im\nErmessen des Gerichts (vgl. Zöller/Vollkommer § 941 Rn. 1). Ein\nsolches Ersuchen ist aber in der Regel unzweckmäßig, so daß die\nVollstreckung dem Verfügungskläger überlassen bleiben sollte (vgl.\nWerner/Pastor Rn. 261; Siegburg BauR 1990, 307). Eines\ndahingehenden Ausspruchs im Urteilstenor bedarf es nicht.\n\n129\n\nDer nicht nachgelassene Schriftsatz des Antragstellers vom 5.\nNovember 1997 gibt keine Veranlassung zur erneuten mündlichen\nVerhandlung. Gleiches gilt für den Schriftsatz der Beklagten vom\n12. November 1997.\n\n130\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.\n\n131\n\nDa gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts, durch das über die\nAnordnung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die\nRevision nicht zulässig ist (§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und damit\nsofort Rechtskraft eintritt, entfällt die Vorläufigkeit der\nEntscheidung (Zöller/Herget § 708 Nr. 8).\n\n132\n\nDer Berufungsstreitwert wird entsprechend einem Drittel der zu\nsichernden Forderung einschließlich der Kostenpauschale (vgl.\nZöller/Herget § 3 Rn. 16 \"Handwerkersicherungshypothek\") endgültig\nauf 25.000,00 DM festgesetzt.\n\n133\n\nBeschwer für beide Parteien: jeweils unter 60.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310449","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-11-19/27-u-56-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648","ref_norm":"648","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 883","ref_norm":"883","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 885","ref_norm":"885","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 545","ref_norm":"545","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 935","ref_norm":"935","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 941","ref_norm":"941","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310449","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310449","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-11-19/27-u-56-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310449","retrieved":"2026-07-09 03:40:32.272463+00:00"}}