{"status":"available","doknr":"OLD310532","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:1030.12U40.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-10-30","aktenzeichen":"12 U 40/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin schloß am 11.1.1993 mit der Fa. I. (später\numfirmiert in I.) einen Bauleistungsvertrag, durch den sie es\nübernahm, in S. ein Verwaltungsgebäude mit Geschäften (sog. N.) zu\nerrichten. Dieser Vertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:\n\n3\n\n§ 4 Zahlungen\n\n4\n\n4.4\n\n5\n\nAls Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus\ndem Vertrag hat der AN (= Klägerin) eine Bürgschaft in Höhe von 5 %\nder Auftragssumme zu stellen.\n\n6\n\n4.5\n\n7\n\nAls Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche\neinschl. Schadensersatz werden 5 % des Auftrages einbehalten.\nDieser Betrag kann durch eine unbefristete Bankbürgschaft abgelöst\nwerden.\n\n8\n\n§ 7 Gewährleistung und Haftung\n\n9\n\n7.3\n\n10\n\nDer AG (= I.) ist berechtigt, für den Zeitraum von 5 Jahren nach\nder Abnahme, einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme\neinzubehalten. Der AN kann diesen Sicherheitseinbehalt gegen\nÜbergabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines deutschen\nKreditinstituts in gleicher Höhe ablösen.\n\n11\n\nAm 21.10.1993 verkaufte die I. den Grundbesitz nebst noch zu\nerrichtender Bausubstanz an die Beklagte unter der Verpflichtung,\ndas Objekt schlüsselfertig zu erstellen; zur Sicherung der von ihr\ngegenüber der Beklagten übernommenen Gewährleistung verpflichtete\nsich die I., dieser eine Bürgschaft über 1,39 Mio DM zu stellen;\nder Vertrag sieht desweiteren vor, daß I. an Stelle dieser\nBürgschaft der Beklagten ihre Gewährleistungsansprüche gegen den\nGeneralunternehmer (= Klägerin) sowie die ihr zur Verfügung\nstehende Bürgschaft des Generalunternehmers abtreten kann.\n\n12\n\nDie IS. F. erteilte am 7.4.1994 unter Bezugnahme auf den Vertrag\nvom 11.1.1993 und die dortige Verpflichtung des Auftragnehmers \"als\nSicherheit für die Erfüllung seiner Gewährleistungsverpflichtungen\ndem Auftraggeber eine Bürgschaft zu stellen\" für den Auftragnehmer\ndie unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft und\nverpflichtete sich, jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von\n550.000 DM an den Auftraggeber \"auf erstes Anfordern zu zahlen,\nunter gleichzeitiger schriftlicher Erklärung des Auftraggebers, daß\nder Auftragnehmer seinen vorgenannten Verpflichtungen nicht\nnachgekommen ist\". Die Klägerin übersandte diese Bürgschaftsurkunde\nmit Begleitschreiben vom 12.4.1994 \"gemäß unserer Vereinbarung\" an\ndie I.; gleichzeitig bat sie um Rückgabe der von ihr erbrachten\nVertragserfüllungsbürgschaft der Dresdner Bank.\n\n13\n\nAm 22.12.1994 trat die I. die Gewährleistungsansprüche aus dem\nVertrag mit der Klägerin und die Bürgschaft vom 7.4.1994 an die\nBeklagte ab. Nachdem das AG Cottbus das allgemeine Verfügungsverbot\ngegen die I. und die Sequestration angeordnet hatte, nahm die\nBeklagte mit Schreiben vom 31.5.1996 die IS. aus der Bürgschaft vom\n7.4.1994 in Anspruch unter Hinweis darauf, das Objekt weise\n\"erhebliche Mängel auf, zu deren Beseitigung sich die H. (=\nKlägerin) trotz mehrfacher Aufforderung durch die I. nicht bereit\nerklärt habe.\" Zu diesem Zeitpunkt war zwischen der Klägerin und\nder I. bereits ein Rechtsstreit anhängig (85 O 259/94 LG Köln), in\ndem die Klägerin nach Fertigstellung und Abnahme des Bauvorhabens\nrestlichen Werklohn von ca. 3 Mio DM einklagt; die I. macht\ndemgegenüber u.a. Mängelrügen geltend und wendet ein, die Klägerin\nfordere zu Unrecht eine Vergütung für angebliche\nNachtragsarbeiten.\n\n14\n\nNachdem die IS. die Klägerin darüber unterrichtet hatte, daß sie\nden Bürgschaftsbetrag an die Beklagte auszahlen und das Konto der\nKlägerin entsprechend belasten werde, erwirkte die Klägerin am\n20.6.1996 im Beschlußwege beim Landgericht Köln eine einstweilige\nVerfügung, durch die der Beklagten aufgegeben wurde, die\nInanspruchnahme der Bürgschaft zu unterlassen. Auf die Berufung der\nBeklagten wurde das die Verfügung bestätigende Urteil des\nLandgerichts durch Urteil des Senats vom 20.3.1997 abgeändert, die\neinstweilige Verfügung aufgehoben und der Verfügungsantrag\nzurückgewiesen.\n\n15\n\nSowohl im Rechtfertigungsverfahren nach § 925 ZPO als auch im\nvorliegenden Hauptsacheverfahren hat die Klägerin geltend gemacht,\ndie Beklagte habe mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern mehr\nerhalten, als ihr zustehe, da sie nach den getroffenen\nVereinbarungen nur Anspruch auf eine selbstschuldnerische\nBürgschaft gehabt habe, nicht aber auf eine Bürgschaft auf erstes\nAnfordern. Vereinbarungen des Inhalts, daß in Abweichung von dem\nschriftlichen Bauleistungsvertrag von ihr eine Bürgschaft auf\nerstes Anfordern hätte gestellt werden sollen, seien mit der I.\nnicht getroffen worden. Bei der Übersendung der Bürgschaft an die\nI. sei ihr nicht aufgefallen, daß insoweit eine Abweichung zu dem\nVereinbarten vorliege. Verhandlungen darüber, daß eine Bürgschaft\nauf erstes Anfordern zur Verfügung gestellt werden solle, habe es\nweder mit der I. noch mit der IS. gegeben; man könne sich die\nÜbersendung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nur so erklären,\ndaß die Bank das falsche Formular gegriffen habe. Die Vereinbarung\nin § 7.3 des Bauleistungsvertrags sei zudem wegen Verstoßes gegen §\n9 AGBG unwirksam. Da ihr Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt\nnicht ausbezahlt habe, werde sie unzulässig doppelt belastet,\nnämlich einmal durch diesen Einbehalt, zum anderen durch die\nAuszahlung der Bürgschaftssumme. Wegen der Nichtzahlung des\nWerklohns stehe ihr schließlich die Einrede des nichterfüllten\nVertrags zu, die sich die Beklagte gem. § 404 BGB entgegenhalten\nlassen müsse.\n\n16\n\nDie Beklagte hat demgegenüber eingewandt, sie sei nicht\nrechtsgrundlos bereichert. Die Klägerin habe in ihrer\nAntragsschrift im einstweiligen Verfügungsverfahren selber\nvorgetragen, die Bürgschaft entspreche den damaligen Vereinbarungen\nmit I.. Davon könne sie sich nicht einfach lösen, womit auch\nfeststehe, daß die besondere Qualität der Bürgschaft \"auf erstes\nAnfordern\" vereinbarungsgemäß sei. Die damaligen Vertragsparteien\nhätten sich auch in Abweichung vom schriftlichen Vertrag über eine\n\"Verbesserung\" der zu stellenden Bürgschaft geeinigt; die IS. sei\nzur dementsprechenden Ausstellung einer Bürgschaft aufgefordert\nworden. Soweit die Klägerin behaupte, die Bank habe eine zu\nweitgehende Bürgschaft ohne entsprechenden Auftrag erteilt, so\nkönne ihr das nicht geglaubt werden, da keine Bank so etwas tue. Da\ndie Klägerin die Bürgschaftsurkunde selbst an die I. weitergegeben\nhabe, stehe einem Bereicherungsanspruch zudem § 814 BGB entgegen.\nAußerdem könne sich allenfalls der Bürge gegen seine\nInanspruchnahme wehren, keineswegs der Hauptschuldner den Gläubiger\ninsoweit gerichtlich in Anspruch nehmen, sie sei deshalb nicht\npassivlegitimiert.\n\n17\n\nDas Landgericht hat der Beklagten unter Androhung von\nOrdnungsgeld/Ordnungshaft untersagt, die Gewährleistungsbürgschaft\nauf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen. Wegen der Einzelheiten\nwird auf die Gründe des Urteils verwiesen.\n\n18\n\nDie Beklagte hat gegen das ihr am 21.1.1997 zugestellte Urteil\nam 21.2.97 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender\nVerlängerung - am 21.4.1997 begründet.\n\n19\n\nDie Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches\nVorbringen und nimmt das im einstweiligen Verfügungsverfahren\nergangene Berufungsurteil in Bezug.\n\n20\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n21\n\nunter Abänderung der angefochtenen\nEntscheidung die Klage abzuweisen und ihr zu gestatten, eine\nerforderliche oder zulässige Sicherheitsleistung auch durch\nBankbürgschaft zu erbringen.\n\n22\n\nDie Klägerin, die die Zurückweisung der Berufung beantragt und\nwegen der Sicherheitsleistung einen gleichlautenden Antrag wie die\nBeklagte stellt, tritt den Ausführungen der Beklagten im einzelnen\nentgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.\n\n23\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens des Parteien wird\nauf die gewechselten Schriftsätze sowie die beigezogenen Akten des\neinstweiligen Verfügungsverfahrens Bezug genommen.\n\n24\n\nE n t s c h e i d u n g r ü n d e :\n\n25\n\nDie Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die\nKlägerin kann der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt\ndie Inanspruchnahme der Bürgschaft vom 7.4.1994 verwehren.\n\n26\n\n1.\n\n27\n\nDer Umstand, daß die Bürgschaft von der IS. nicht zugunsten der\nBeklagten, sondern der I. übernommen worden ist, steht der\nInanspruchnahme nicht entgegen. Die I. hat die ihr aus dem\nWerkvertrag mit der Klägerin zustehenden Gewährleistungsansprüche\ndurch die Vereinbarung vom 22.12.1994 an die Beklagte abgetreten.\nDie zur Sicherung dieser Ansprüche bestellte Bürgschaft ist gem. §\n401 Abs. 1 BGB mit übergegangen; diese Vorschrift gilt auch für\nBürgschaften auf erstes Anfordern (BGH NJW 1987, 2075 m.w.N.).\nDarüberhinaus ist in der genannten Vereinbarung nochmals\nausdrücklich eine Abtretung der Bürgschaftsrechte an die Beklagte\nvorgenommen worden.\n\n28\n\nZwar ist in Rspr. und Schrifttum umstritten, ob bei Abtretung\neiner Garantie auf erstes Anfordern die Nichterfüllungserklärung\nnicht gleichwohl noch von dem ursprünglichen Garantienehmer\nausgesprochen werden muß und der Zessionar dazu nicht befugt ist.\nFür die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist durch die vg.\nEntscheidung des BGH aber geklärt, daß das Hilfsrecht der\nNichterfüllungserklärung in entsprechender Anwendung des § 401 Abs.\n1 BGB auf den neuen Gläubiger übergeht. Daß die Klägerin und die\nIS. bzw. die Klägerin und die I. etwas davon Abweichendes\nvereinbart haben, ist dem Vortrag der Parteien und den vorliegenden\nUrkunden nicht zu entnehmen.\n\n29\n\n2.\n\n30\n\nDas im Tatbestand zitierte Anforderungsschreiben der Beklagten\nvom 31.5.1996 entspricht auch inhaltlich den Anforderungen, die es\nerfüllen muß, um eine Zahlungspflicht der bürgenden Bank\nauszulösen. Maßgebend ist insoweit, was als Zahlungsvoraussetzung\nin der Bürgschaft niedergelegt ist (vgl. BGH NJW 1997, 255 = WM\n1996, 2228 m.w.N.; NJW 1997, 1435, 1437/8).\n\n31\n\nIn der Bürgschaftsurkunde wird ausgeführt, daß die Bürgschaft\ndeshalb übernommen wird, weil die Klägerin ein solches\nSicherungsmittel als Sicherheit für die Erfüllung ihrer\nGewährleistungspflichten zu stellen hat; dies vorausschickend hat\nsich die Bank zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, wenn\nder Auftraggeber gleichzeitig schriftlich mitteilt, daß der\nAuftragnehmer seinen vorgenannten Verpflichtungen nicht\nnachgekommen ist. Dem genügt das Schreiben der Beklagten vom\n31.5.1996, da in ihm dem Bürgen mitgeteilt wird, der Bauabschnitt,\nauf den sich die Bürgschaft beziehe, weise erhebliche Mängel auf,\nzu deren Beseitigung sich die Klägerin trotz mehrfacher\nAufforderung durch ihre Auftraggeberin nicht bereit erklärt\nhabe.\n\n32\n\nSoweit in der Rspr. (OLG München WM 1994, 2108 = NJW-RR 1995,\n498) und dieser Entscheidung folgend in der Literatur\n(Ingenstau/Korbion, VOB/B, 13. Aufl., § 17 RN 45; Werner/Pastor,\nDer Bauprozeß, 8. Aufl., RN 1257; Palandt/Thomas, BGB, 55.Aufl.,\nvor § 765 RN 14; Brink EWiR 1994, 1181; kritisch allerdings Nielsen\nWuB I E 5 Bankbürgschaft 2.95) die Auffassung vertreten wird, der\nBürge werde aus einer befristeten Gewährleistungsbürgschaft auf\nerstes Anfordern nur dann wirksam in Anspruch genommen, wenn die\ngerügten Mängel hinreichend individualisiert werden, kann dem nicht\ngefolgt werden. Soweit von Brink a.a.O. zur Rechtfertigung dieser\nEntscheidung darauf hingewiesen wird, da der Bürge gem. § 768 Abs.\n1 S. 1 BGB die Einreden des Hauptschuldners ebenfalls geltend\nmachen kann, müsse er hierzu auch die Möglichkeit haben, was aber\nnur der Fall sei, wenn ihm die Mängel konkret mitgeteilt werden,\nverdient dies keine Zustimmung. Diese Auffassung mag für die\n\"normale\" Bürgschaft zutreffen, verkennt aber die Besonderheiten\nder Bürgschaft auf erstes Anfordern. Diese ist gerade dadurch\ngekennzeichnet, daß der Gläubiger vom Bürgen Zahlung verlangen\nkann, ohne ihm die Berechtigung seines Anspruchs gegen den\nHauptschuldner schlüssig darlegen zu müssen. Ob und in welcher Höhe\ndieser Anspruch besteht, hat der Bürge bei dieser Form der\nBürgschaft nicht zu prüfen, mit Einwendungen gegen die verbürgte\nHauptschuld ist er vielmehr ausgeschlossen (BGH NJW-RR 1989, 1324,\n1325 = WM 1989, 1496 = ZIP 1989, 1108), so daß es auch auf deren\nschlüssige Darlegung nicht ankommen kann. Das OLG Hamm (NJW-RR\n1987, 686) hat die Situation plastisch und zutreffend dahin\nbeschrieben, daß bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern \"die\nKoppelung an den gesicherten Anspruch, die bei der Bürgschaft durch\ndie Akzessorietät vermittelt wird, zeitlich entfällt.\" Die\nForderung gegen den Hauptschuldner spielt erst im\nRückforderungsprozeß eine Rolle, in dem der Gläubiger darlegen und\nbeweisen muß, daß ihm die Forderung gegen den Hauptschuldner in dem\nUmfang zusteht, in dem er den Bürgen auf erstes Anfordern in\nAnspruch genommen hat. Bei der Anforderung der Bürgschaftsleistung\nkann es auf Einzelheiten des Anspruchs gegen den Hauptschuldner\nfolglich nicht ankommen.\n\n33\n\nDie vorstehend abgelehnte Auffassung steht zudem in eindeutigem\nWiderspruch zu der Entscheidung BGH NJW 1994, 380 = WM 1994, 106 =\nLM § 765 BGB Nr. 88 (ohne sich allerdings mit ihr\nauseinanderzusetzen), in der unter Zurückweisung der in der\nLiteratur vertretenen gegenteiligen Meinung ausgesprochen wird, daß\neine schlüssige Darlegung seines Anspruchs gegen den Hauptschuldner\nvom Gläubiger im Verhältnis zu dem auf erste Anforderung haftenden\nBürgen nicht zu erfolgen braucht. Der Bürge darf nur prüfen, ob der\ngegen ihn geltend gemachte Bürgschaftsanspruch selbst schlüssig\nbegründet ist. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aber\nausschließlich danach, was in der Bürgschaftsurkunde insoweit als\nVoraussetzung für die Inanspruchnahme beschrieben wird. Eine\nspezifizierte Mängelauflistung ist deshalb nur dann erforderlich,\nwenn sie von dem Bürgen als Voraussetzung für seine Zahlungspflicht\nin der Bürgschaftsurkunde aufgestellt worden ist. Dies ist\nvorliegend eindeutig nicht der Fall (und wohl in der Praxis auch\nvöllig unüblich, da die sich auf erstes Anfordern verbürgende Bank\nim Regelfall keinerlei Interesse daran hat, etwa an Ort und Stelle\nnachzuprüfen, ob die Mängel tatsächlich vorhanden sind).\n\n34\n\n3.\n\n35\n\nEs bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die\nvon der IS. übernommene Bürgschaft zur Absicherung der Ansprüche\ndienen soll, die die Beklagte verfolgt.\n\n36\n\nDie IS. hat die Bürgschaft uneingeschränkt übernommen zur\nAbsicherung der Gewährleistungsverpflichtungen der Klägerin, so daß\ndamit alle Gewährleistungsansprüche der Beklagten erfaßt werden,\ngleichgültig ob diese einen Vorschuß auf die\nMängel-beseitigungskosten, Erstattung von bereits aufgewendeten\nKosten der Mängelbeseitigung, Minderung oder Schadensersatz\nverlangt, zumal diese Ansprüche alle auf Zahlung von Geld gerichtet\nsind (vgl. auch BGH NJW 1984, 2456). Welches Gewährleistungsrecht\nsie konkret verfolgen will, brauchte die Beklagte weder dem Bürgen\nmitzuteilen, noch muß sie sich im vorliegenden Rechtsstreit dazu\nabschließend erklären. Sie hat diesbezüglich ein Wahlrecht und kann\nauch eine einmal getroffene Wahl wieder rückgängig machen, solange\nnicht einer der Ansprüche vom Werkunternehmer anerkannt und\nabgewickelt oder vom Gericht rechtskräftig beschieden worden ist\n(Palandt/Thomas, a.a.O., § 634 RN 9 m.N.).\n\n37\n\nBedenken könnten damit allenfalls auftreten, soweit der\nBeklagten (vorrangig vor den eigentlichen\nGewährleistungsansprüchen) ein Anspruch auf Nachbesserung gegen die\nKlägerin zusteht (bei dem es sich bei zutreffender rechtlicher\nEinordnung nicht um einen Gewährleistungsanspruch handelt, sondern\num den vertraglichen Erfüllungsanspruch). Derartige Bedenken wären\naber nicht begründet. Im Hinblick auf den umfassenden\nSicherungszweck einer Gewährleistungsbürgschaft bezieht diese sich\nim Regelfall nämlich auch auf \"unechte\" Gewährleistungsansprüche\nwie den Anspruch auf Ausführung von Restarbeiten (so OLG Hamm\nNJW-RR 1987, 686) und damit auch auf den Anspruch auf\nNachbesserung, da die Bürgschaft gerade sichern soll, daß das Werk\nvom Unternehmer vollständig und mängelfrei hergestellt wird.\n\n38\n\nZweifel an der Zulässigkeit der Anforderung der Bürgschaftssumme\nkönnten deshalb nur dann bestehen, wenn die Beklagte zu erkennen\ngegeben hätte, daß sie nur einen Nachbesserungsanspruch gegen die\nKlägerin verfolgen will, bzw. wenn feststünde, daß ihr ein auf\nZahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch nicht zusteht.\n\n39\n\nVon beidem kann jedoch nicht ausgegangen werden. Dem\nAufforderungsschreiben vom 31.5.1996 kann keineswegs entnommen\nwerden, daß die Beklagte nur Nachbesserung geltend machen will;\nvielmehr ist das Gegenteil der Fall. Die Beklagte behauptet dort\nnämlich, die I. habe bereits mehrfach vergeblich die\nMängelbeseitigung bei der Klägerin angemahnt. Derartige Mahnungen\nsind aber gerade der Weg, der beschritten werden muß, um vom\nNachbesserungsanspruch auf Mängelbeseitigung in Eigenregie bzw. auf\nMinderung und Schadensersatz überzugehen, vgl. §§ 633 Abs. 1, 3,\n634 f BGB. Daß die Beklagte sich gleichwohl mit einem bloßen\nNachbesserungsanspruch begnügen will, erscheint deshalb eher\nfernliegend, zumal die Klägerin jegliche Verpflichtung zur\nNachbesserung bestreitet und diese ablehnt, so daß für die Beklagte\njedenfalls ein Vorgehen gem. §§ 633 Abs. 3, 634 BGB möglich\nist.\n\n40\n\n4.\n\n41\n\nMit ihrem Einwand, die Beklagte sei ungerechtfertigt bereichert,\nweil sie eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten hat, ohne\ndaß ein Sicherungsmittel mit dieser Qualität geschuldet gewesen\nsei, vermag die Klägerin vorliegend nicht duchzudringen. Diese\nEntscheidung steht nicht in Widerspruch zu den von der Klägerin in\nBezug genommenen Urteilen anderer Gerichte (KG OLGR 1997, 88 = BauR\n1997, 665 u. KG OLGR 1997, 78 = BauR 1997, 892); die dort\nvertretene Rechtsauffassung wird vielmehr vom Senat durchaus\ngeteilt. Die Klage scheitert aber daran, daß sich die tatsächlichen\nVoraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch vorliegend nicht\nfeststellen lassen.\n\n42\n\nDa die Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Gläubiger im Ergebnis\ndieselbe Sicherheit geben soll wie ein Bardepot, ist es dem Bürgen\ngrundsätzlich verwehrt, bei seiner Inanspruchnahme Einwendungen zu\nerheben, durch die er das Bestehen der Hauptschuld in Frage stellt\noder sonst seine Zahlungspflicht vermeiden will, etwa die Frage, ob\ndie Bürgschaft zeitlich begrenzt ist oder die Voraussetzungen der\nEinstandspflicht wieder entfallen sind. Derartige Einwendungen\ngehören grundsätzlich in einen nach erfolgter Zahlung der\nBürgschaftssumme zu führenden Rückforderungsprozeß (st. Rspr., BGH\nNJW 1996, 717/8 m.w.N.). Dasselbe muß nach Auffassung des Senats\ngelten für Einwendungen, die - wie vorliegend - der Hauptschuldner\ngeltend macht, um den Gläubiger an der Inanspruchnahme des Bürgen\nzu hindern, da sonst auf diesem Umweg die alsbaldige Leistung des\nBürgen trotz dessen strikter Zahlungspflicht verhindert werden\nkönnte.\n\n43\n\nEine Ausnahme von diesem Grundsatz läßt die Rspr. nur dann zu,\nwenn ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, daß der Gläubiger eine\nformale Rechtsstellung mißbraucht (BGH a.a.O. m.w.N.). Ein solches\nrechtsmißbräuchliches Vorgehen muß sich der Gläubiger, der seine\nmaterielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen braucht,\nnur dann entgegenhalten lassen, wenn es offensichtlich oder\nmindestens liquide beweisbar ist, daß trotz Vorliegens der\nformellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall nicht eingetreten\nist, also nur eine formale Rechtsstellung mißbräuchlich ausgenutzt\nwird (BGH NJW 1997, 255, 256 m.w.N. = WM 1996, 2228).\n\n44\n\nDaß die Beklagte eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne\nRechtsgrund erlangt hat, wie die Klägerin behauptet, ist keineswegs\noffensichtlich. Der Umstand, daß in dem Werkvertrag die besondere\nQualität der Bürgschaft als eine auf erstes Anfordern nicht erwähnt\nwird, reicht dazu keineswegs aus, da eine Abänderung/Ergänzung\ndurch formlose Vereinbarung dadurch nicht ausgeschlossen wird. Im\nübrigen sprechen einige Umstände dafür, daß diese Form der\nBürgschaft bewußt und gewollt gewählt worden sein könnte. Hierzu\nkann auf die Ausführungen unter 1. des im Verfahren der\neinstweiligen Verfügung ergangenen Senatsurteils vom 20.3.1997\nverwiesen werden.\n\n45\n\nDen Beweisanträgen, die die Parteien zu ihrem insoweit\nwidersprechenden Vortrag gestellt haben, ist vorliegend nicht\nnachzugehen. Dem steht die besondere rechtliche Ausgestaltung der\nBürgschaft auf erstes Anfordern entgegen. Die Bürgschaft auf erstes\nAnfordern kann der ihr zugedachten besonderen Sicherungsfunktion\nnur dann gerecht werden, wenn ihr ein Einwendungsausschluß\nmateriellrechtlicher Natur beigemessen wird, der einer\nBeweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen im sog. Erstprozeß\nentgegensteht. Ein derartiger Ausschluß ist in der Rspr. anerkannt\nmit der Folge, daß der im Urkundsverfahren verurteilte Bürge auch\nim Nachverfahren, wo prozessuale Beschränkungen hinsichtlich der\nZulässigkeit von Beweismitteln nicht mehr bestehen, gleichwohl mit\nseinen materiellen Einwendungen nicht gehört werden kann (BGH NJW\n1994, 380, 382; NJW 1997, 255 = WM 1996, 2228). Daraus folgt nach\nAuffassung des Senats, daß auch im Erstprozeß, der von vornherein\nin der Form eines \"normalen\" Zivilrechtsstreits geführt wird, eine\nBeweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen nicht in Betracht kommt\n(vgl. dazu auch OLG Köln WM 1988, 21; OLG F. WM 1983, 575; Kasten\nWuB I K 3 - 1.88; Jedzig WM 1988, 1469, 1473). Der Senat sieht sich\nbei dieser Beurteilung auch in Übereinstimmung mit BGH NJW 1996,\n717. In dieser Entscheidung wird ausgesprochen, daß die besonderen\nBeschränkungen in der Rechtsverteidigung des auf erstes Anfordern\nzur Zahlung verpflichteten Bürgen nicht gelten, wenn dieser sich\nnicht gegen die Existenz der Hauptschuld wendet, sondern geltend\nmacht, die Bürgschaft beziehe sich nicht auf die Ansprüche, die der\nGläubiger verfolgt; in diesen Fällen geht es darum, ob überhaupt\neine entsprechende Zahlungszusage des Bürgen vorliegt. Da diese\nFrage die von dem Bürgen eingegangene Verpflichtung in ihrem Kern\nbetrifft, wird sie vom BGH als so grundlegend angesehen, daß ihre\nKlärung schon im Erstprozeß möglich sein muß. Damit wird aber\nkeineswegs dem Bürgen die Möglichkeit eröffnet, nunmehr im\nErstprozeß eine umfassende Sachaufklärung zu diesem Punkt zu\nerreichen. Vielmehr spricht der BGH aus, daß \"um die Funktion des\nzugunsten des Gläubigers stark formalisierten Sicherungsmittels\nuneingeschränkt zu erhalten, im Erstprozeß nur solche\nBeschränkungen des verbürgten Risikos ... beachtlich sind, die im\nWege der Auslegung dem Inhalt der Urkunde selbst zu entnehmen sind.\nSonstige unstreitige oder durch Urkunden belegte Umstände dürfen\nfreilich ergänzend berücksichtigt werden.\" Wenn diese Einschränkung\naber schon bei Einwendungen gilt, die grundsätzlich im Erstprozeß\nberücksichtigungsfähig sind, kann bei anderen Einwendungen, die\ndemgegenüber in den Rückforderungsprozeß gehören, kein\ngroßzügigerer Maßstab angelegt werden, so daß insoweit eine\nBeweiserhebung durch Zeugen erst recht ausscheiden muß.\n\n46\n\n5.\n\n47\n\nDen Einwand, die Klausel über den Sicherheitseinbehalt - und die\nzu seiner Ablösung dienende Bürgschaft - sei wegen Verstoßes gegen\n§ 9 AGBG unwirksam (vgl. dazu aus jüngster Zeit BGH NJW 1997,\n2598), hat die Klägerin nach Verkündung des Senatsurteils im\nVerfahren der einstweiligen Verfügung (vgl. dort unter 4.) nicht\nmehr weiterverfolgt. Mangels entsprechenden Sachvortrags kann nicht\ndavon ausgegangen werden, daß es sich um AGB der Auftraggeberin\nhandelt.\n\n48\n\n6.\n\n49\n\nDer Hinweis der Klägerin darauf, die Beklagte sei doppelt\nabgesichert, weil sie den Werklohn nicht in vollem Umfang\nausgezahlt, gleichwohl aber die Gewährleistungs-bürgschaft erhalten\nhabe, verhilft der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg.\n\n50\n\nIn Rspr. und Schrifttum wird zwar seit langem einhellig die\nAuffassung vertreten, aus dem Austauschrecht des Auftragnehmers\nfolge, daß der Auftraggeber nach Erhalt der Bürgschaft den\nSicherheitseinbehalt auszahlen muß oder zumindest von der\nBürgschaft keinen Gebrauch machen darf, solange er den Einbehalt\nnicht ausgezahlt hat (OLG Köln S/F/H, § 17 VOB/B Nr. 7; OLG\nStuttgart BauR 1977, 65; KG BauR 1982, 386; Ingenstau/Korbion\na.a.O. RN 26; Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag, 6. Aufl., RN 721;\nWerner-Pastor a.a.O. RN 1259; Nicklisch/Weick, VOB/B, 2. Aufl., §\n17 RN 29; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 17 RN 42; in\ndiesem Sinn jetzt auch BGH WM 1997, 1906 = ZIP 1997, 1654). Eine\ndavon abweichende Auffassung wäre nach Ansicht des Senats auch\nschlechthin unvertretbar. Nach den vertraglichen Abreden hat der\nAuftraggeber hinsichtlich seiner eventuellen\nGewährleistungsansprüche Anspruch nur auf eine Sicherheit in Höhe\nvon 5 %, entweder in der Form, daß er bis zum Ablauf der\nGewährleistungsfrist einen entsprechenden Teil des Werklohns\nzurückhält oder aber daß er über eine Bürgschaft in dieser Höhe\nverfügt. Daraus folgt, daß er dann, wenn er die Bürgschaft in\nAnspruch nehmen will, zuvor den einbehaltenen Teil des Werklohns\nauszahlen muß. Darauf, ob seine behaupteten\nGewährleistungsansprüche höher sind als die Bürgschaftssumme, kann\nes nicht ankommen, da er unabhängig von der Höhe seiner Ansprüche\nnur ein Anrecht auf eine Sicherung in Höhe von 5 % hat. Dies kann\ner auch nicht dadurch zu umgehen versuchen, daß er mit den\nangeblich weitergehenden Ansprüchen aufrechnet oder im Hinblick auf\nsie ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht.\n\n51\n\nIm vorliegenden Rechtsstreit läßt sich wegen der vorstehend\nbereits erörterten materiellrechtlichen Beschränkung der\nEinwendungsmöglichkei-ten des Hauptschuldners aber nicht\nfeststellen, daß die Beklagte übersichert oder um die Bürgschaft\nungerechtfertigt bereichert ist. Denn zwar ist unstreitig, daß die\nI. an die Klägerin nicht den im Vertrag festgelegten Werklohn in\nvollem Umfang ausbezahlt hat. Wie die Beklagte vorträgt, soll dies\njedoch seinen Grund darin gehabt haben, daß die Parteien des\nWerkvertrags sich damals darüber einig gewesen seien, daß der\nAuftraggeberin wegen der bereits erkannten Mängel der Werkleistung\nder Klägerin Gegenansprüche zustehen und deshalb ein\nWerklohnanspruch auf mehr als die gezahlten 9 Mio DM nicht bestand.\nTrifft dieser Vortrag zu (wofür der Umstand sprechen könnte, daß\ndie Klägerin die ihr von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellte\nVertragserfüllungsbürgschaft zurückgegeben hat, obwohl diese über\neinen Betrag von 9,36 Mio DM ausgestellt war), so besteht aber\nkeine Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaft\nbzw. auf Unterlassung von deren Inanspruchnahme, da dann der\nWerklohnanspruch einvernehmlich reduziert worden ist und eine\nSicherung der Beklagten wegen weitergehender\nGewährleistungsansprüche nur noch in Höhe der streitigen Bürgschaft\ngegeben ist, auf die die Auftraggeberin bzw. die Beklagte als deren\nRechtsnachfolgerin einen vertraglichen Anspruch hat. Die Klägerin\nbestreitet zwar diesen Vortrag. Da eine Aufklärung des streitigen\nSachverhalts durch Vernehmung von Zeugen aus den bereits\ndargelegten Gründen im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht in\nBetracht kommt, kann eine Rechtsmißbräuchlichkeit der\nInanspruchnahme der Bürgschaft durch die Beklagte nicht\nfestgestellt werden.\n\n52\n\n7.\n\n53\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1,\n708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n54\n\nBeschwer der Klägerin und Berufungsstreitwert: 550.000 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310532","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-30/12-u-40-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 925","ref_norm":"925","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310532","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310532","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-30/12-u-40-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310532","retrieved":"2026-07-09 03:40:39.623506+00:00"}}