{"status":"available","doknr":"NRWE-olgs/koeln/j1997/12_U_29_97teilurteil19971030","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:1030.12U29.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"12. Zivilsenat","decided":"1997-10-30","aktenzeichen":"12 U 29/97","doktyp":"Teilurteil","leitsatz":"1. Die Klausel in einem Mietvertrag, wonach der Mieter mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht nur ausüben kann, wenn er dies dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete angekündigt hat, kann dem Mieter dann nicht mehr entgegengehalten werden, wenn das Mietverhältnis beendet sowie die Räumung und Herausgabe der Mietsache erfolgt ist. 2. Die Vereinbarung einer Vorleistungspflicht des Mieters hinsichtlich der Mietzinszahlung begegnet auch in Kombination mit einer derartigen \"Anzeigeklausel\" jedenfalls in einem Mietvertrag über Gewerberaum keinen Gültigkeitsbedenken (Abgrenzung zu BGH NJW 1995, 254; Anschluß an OLG Hamm WuM 1993, 176). 3. Ein Mieter gerät mit der Mietzinszahlung auch dann in Verzug, wenn er aufgrund eines Ratschlags eines Rechtsberaters eine unzulässige Aufrechnung oder Mietzinsminderung vornimmt, da der Rechtsberater insoweit als sein Erfüllungsgehilfe i.S.d. § 278 BGB anzusehen ist. 4. Eine Aufrechnungserklärung des Mieters ist regelmäßig nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 554 I 3 BGB, wenn sie erst mehr als 2 Wochen nach der Kündigung erklärt wird.","text_plain":"Tenor\n\nI.\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1996 - 2 O 316/96 - teilweise geändert.\n\n1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.261,37 DM nebst 9,75 % Zinsen p.a. zu zahlen aus\n4.772,50 DM vom 5.5.1996 bis 30.4.1997,\n4.772,50 DM vom 5.6.1996 bis 30.4.1997,\n5.318,70 DM vom 5.7.1996 bis 30.4.1997,\n4.544,41 DM vom 5.8.1996 bis 30.4.1997,\n4.275,00 DM vom 5.9.1996 bis 30.4.1997,\n1.316,89 DM vom 5.10.1996 bis 30.4.1997,\n2.958,11 DM seit dem 5.10.1996,\njeweils 4.275 DM seit dem 5.11. und 5.12.1996, 5.1., 5.2., 5.3., 5.4., 5.5., 5.6. und 5.7.1997, \n775 DM seit dem 5.8.1997.\n\n2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit vom 1.9.1997 bis 31.3.2000 die Differenz zwischen 95 % der durch den Mietvertrag der Parteien vom 14.3.1995 über das Ladenlokal M.str. 8, B., vereinbarten monatlichen Nettomiete von 4.500 DM (= 4.275 DM) und der vom Kläger für diesen Zeitraum tatsächlich erzielten Nettomiete zu ersetzen.\n\nII.\nDie Berufung des Klägers wird - unter gleichzeitiger Abweisung des entsprechenden Teils der Klage - insoweit zurückgewiesen, als\n1. der Kläger vom Beklagten die Zahlung weiterer 3.114,42 DM nebst Zinsen verlangt,\n\n2. der Kläger die Feststellung begehrt, daß der Beklagte auch verpflichtet ist, für die Zeit vom 1.9.1997 bis 31.3.2000 die zusätzlich zu der Nettomiete vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung von monatlich 350 DM zu leisten.\n\nIII.\nDie Anschlußberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.\n\nIV.\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nDer Beklagte kann die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 42.000 DM, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit erbringt. Als Sicherheitsleistung wird jeweils auch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich- rechtlichen Sparkasse zugelassen.\n\nT a t b e s t a n d :\n\nMit Vertrag vom 14.3.1995 vermietete der Kläger dem Beklagten\nRäume zur gewerblichen Nutzung (Friseurgeschäft mit\nTextilienverkauf). Der Mietvertrag (künftig: MV) enthält u.a.\nfolgende Bestimmungen:\n\n§ 1 Mieträume\n\n(4) Der Vermieter leistet keine Gewähr dafür, daß die gemieteten\nRäume und Grundstücksflächen den in Frage kommenden technischen\nAnforderungen sowie den behördlichen und anderen Vorschriften\nentsprechen. Der Mieter hat behördliche Auflagen auf eigene Kosten\nzu erfüllen, ...\n\n(6) Beschaffung, Installation und Wartung der Beleuchtungskörper\nin den Mieträumen, die Maler- und Tapezierarbeiten, sowie die\nbetriebsspezifischen Einbauten sind Sache des Mieters. ...\n\n§ 3 Miete\n\n(1) Für die Zeit vom 1.4.1995 bis 30.6.1995 verzichtet der\nVermieter wegen der erforderlichen Umbauzeit auf die Zahlung einer\nmonatlichen Nettomiete. Die Nettomiete beträgt für die Zeit ab\n1.7.1995 bis 30.6.1996 monatlich 4.000 DM ... Ab dem 1.7.1996\nbeträgt die monatliche Nettomiete 4.500 DM ... In der Nettomiete\nist keine Mehrwertsteuer enthalten.\n\n(2) Zusätzlich zu dem Mietzins sind monatlich zu entrichten für:\nWasserversorgung, Entwässerung, Müllabfuhr ... (es folgt eines\nAufzählung diverser weiterer Nebenkosten) als Vorauszahlung 350 DM.\nDie Nebenkostenvorauszahlung beginnt ab 1.4.1995 350 DM zgl.\nMWSt.\n\n(4) Die Nettomiete in Höhe von DM 4.000,00\n\nzuzüglich Nebenkostenvorauszahlung von DM 350,00\n\nDM 4.350,00\n\nzuzüglich Mehrwertsteuer (z.Zt. 15 %) DM 652,50\n\ninsgesamt DM 5.002,50\n\nsind jeweils monatlich im voraus, spätestens am dritten Werktag\neines Monats porto- und spesenfrei an den Vermieter ... zu zahlen\n...\n\n§ 4 Mietsicherheit\n\nVor Übernahme der Mieträume stellt der Mieter eine Sicherheit in\nHöhe von 25.000 DM ...\n\nDer Vermieter darf sich für Forderungen, die er gegen den Mieter\nwährend oder nach Beendigung des Mietverhältnisses im Zusammenhang\nmit diesem erlangt, aus der Kaution befriedigen. ...\n\n§ 5 Mietzeit und Kündigung\n\n(1) Das Mietverhältnis beginnt am 1.4.1995 und endet am\n31.3.2000.\n\n(3) Endet das Mietverhältnis durch eine Kündigung des Vermieters\n(ordentliche oder außerordentliche - fristlose - Kündigung) aus\nGründen, die der Mieter zu vertreten hat (vertragswidriger\nGebrauch, Mietrückstände u.a.) so hat der Mieter dem Vermieter alle\nSchäden zu ersetzen, die durch die vorzeitige Beendigung des\nMietverhältnisses entstehen, z.B. dadurch, daß die Räume/Flächen\nnach dem Auszug des Mieters zeitweilig ganz oder teilweise nicht\ngegen Zahlung eines Entgelts vermietet oder in anderer Weise\nüberlassen werden können oder nur zu einem niederen Mietzins\nvermietet oder überlassen werden können. Diese Haftung des Mieters\nerstreckt sich auf die Zeit bis zum Ende der vereinbarten\nMietzeit.\n\nIn den Allgemeinen Vertragsbestimmungen des Klägers (künftig:\nAVB), die gemäß § 8 MV Bestandteil des Mietvertrags sind, wird u.a.\nbestimmt:\n\nArt. 4: Mietzahlung\n\nDie Miete und die Nebenkosten sind für den jeweilig vereinbarten\nZahlungszeitraum im voraus, spätestens bis zum dritten Werktage des\nZahlungszeitraums kostenfrei zu entrichten. ...\n\nDer Mieter kann mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein\nMinderungs- oder Zurückbehaltungsrecht nur ausüben, wenn er dies\ndem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete unter\nschriftlicher Begründung angekündigt hat.\n\nArt. 5: Übergabe der Mieträume\n\nDer Mieter erkennt die Mieträume nach Besichtigung als zum\nvertragsgemäßen Gebrauch geeignet an; er bestätigt, das Mietobjekt\nin vertragsgemäßem Zustand übernommen zu haben. Dies gilt nicht für\nMängel, deren Beseitigung bei der Übergabe vom Vermieter\nschriftlich zugesagt worden ist. ...\n\nSonstige Mängel, die beim Vertragsschluß vorhanden waren,\nberechtigen den Mieter nicht, Schadensersatz- oder\nMinderungsansprüche zu erheben.\n\n...\n\nArt. 10: Außerordentliches Kündigungsrecht\n\nDer Vermieter kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne\nEinhaltung einer Kündigungsfrist mit sofortiger Wirkung kündigen.\nAls wichtiger Grund ist insbesondere anzusehen, wenn\n\n...\n\n2. der Mieter mit der Entrichtung des monatlichen Mietzinses in\nHöhe eines Betrages, der den Mietzins für einen Monat übersteigt,\nim Rückstand ist oder ...\n\nIn einem von beiden Parteien am 16.3.1995 unterzeichneten\nÜbernahmeprotokoll heißt es:\n\n2. Vorhandene Mängel:\n\na) Defekte Toilettentür\n\nb) defekte Toilettenspülung\n\nc) teilweise Spannungsrisse in den Fliesen\n\nd) leichte Eingangstürbeschädigung durch Einbruch\n\nDie Toilettentür ist bestellt und wird bei Erhalt vom Vermieter\nauf dessen Kosten ausgetauscht.\n\nDie Toilettenspülung wird ebenfalls auf Vermieterkosten\ninstandgesetzt.\n\nDie anderen Punkte dienen lediglich der Bestandsaufnahme für die\nspätere Rückgabe der Mietfläche.\n\nNachdem der Beklagte die Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen\nfür die Monate Oktober bis Dezember 1995 und Januar bis April 1996\njeweils mit mehreren Tagen Verspätung (und teilweise erst nach\nschriftlicher Mahnung des Klägers) gezahlt hatte, erfolgten für die\nZeit ab Mai 1996 keinerlei Zahlungen mehr, was der Kläger zum Anlaß\nnahm, (nach vorheriger Mahnung wegen des Rückstands) durch\nAnwaltsschreiben vom 20.6.1996 die fristlose Kündigung des\nMietvertrags auszusprechen verbunden mit der Aufforderung, die\nMietsache spätestens bis zum 30.6.1996 zurückzugeben. Mit\nAnwaltsschreiben vom 25.6.1996 widersprach der Beklagte \"vorläufig\"\nder Kündigung, beanstandete, der Kläger habe trotz mehrfacher\nZusage die gerissenen Bodenfliesen im Ladenlokal nicht\ninstandgesetzt, und teilte mit, er habe die Miete für Mai und Juni\nauf null reduziert, um den Kläger zur Instandsetzung zu\nveranlassen; er setzte dem Kläger für die Instandsetzung eine Frist\nbis zum 15.7.1996 und kündigte anderenfalls seinerseits die\nfristlose Kündigung an. Nachdem er die Mieträume am 8.8.1996 an den\nKläger zurückgegeben hatte, sprach er mit Schreiben vom 12.8.1996\ndie fristlose Kündigung wegen nicht erfolgter Mängelbeseitigung\naus. Mit Wirkung ab 1.5.1997 vermietete der Kläger die Räume an\neine Frau D. zum Betrieb eines Café/Restaurants, wobei die\nMietzinszahlungspflicht ab August 1997 einsetzte; die Nettomiete\nbeträgt 3.500 DM; das Mietverhältnis ist fest abgeschlossen bis zum\n30.4.2007; für die Zeit nach dem 1.5.2000 ist eine Anpassung der\nMiete an die veränderten Lebenshaltungskosten vorgesehen.\n\nDer Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von nach seiner\nAuffassung rückständigen Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen bzw.\nNutzungsentschädigung für die Zeit vom 1.5. bis 8.8.1996 in\nAnspruch und begehrt darüberhinaus Ersatz des Schadens, der ihm\ndadurch entstanden ist, daß er die Räume nach der Rückgabe durch\nden Beklagten nicht bzw. nur zu einem geringeren Mietzins\nweitervermieten konnte; außerdem beansprucht er Schadensersatz,\nweil der Beklagte die Räume nicht in ordnungsgemäßem Zustand\nzurückgegeben habe. Eine Minderung der Miete ist nach seiner\nAuffassung nicht eingetreten, weil die Haarrisse in den Fliesen dem\nBeklagten bei Abschluß des Mietvertrags bekannt gewesen seien, die\nRisse sich nicht vergrößert hätten und er eine Beseitigung auch\nnicht zugesagt habe; zudem habe der Beklagte diesbezügliche Rügen\nerstmals nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 20.6.1996\nvorgebracht. Der Beklagte hat demgegenüber eingewandt, er sei\nberechtigt gewesen, wegen fortschreitender Verschlimmerung des\nZustands der Bodenfliesen die Miete ab Juli 1995 um 30 % zu mindern\nund ab Mai 1996 keinerlei Miete mehr zu zahlen, woraus die\nUnbegründetheit der Kündigung des Klägers folge.\n\nDas Landgericht hat eine Mietzinsminderung verneint und den\nBeklagten zur Zahlung von rückständigen Mieten und Nebenkosten\nsowie zur Schadensersatzleistung für Mietzinsaus-fälle bis\n31.8.1996 verurteilt, das weitergehende Begehren des Klägers jedoch\nabgewiesen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung und des\nVorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil\ndes Landgerichts verwiesen.\n\nBeide Parteien haben gegen dieses Urteil selbständig Berufung\neingelegt. Der Beklagte erstrebt die völlige Klageabweisung, der\nKläger hat seine Klage im Berufungsrechtszug erweitert.\n\nDer Kläger wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster\nInstanz zur Frage der Mietzinsminderung und führt aus, weshalb es\nihm nicht möglich gewesen sei, die Räume bereits zu einem früheren\nZeitpunkt und zu einem günstigeren Mietzins neu zu vermieten.\n\nDer Kläger beantragt,\n\n1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils\n\na) den Beklagten zu verurteilen, an ihn 50.849,90 DM nebst 9,75\n% Zinsen aus 5.002,50 DM vom 5.5.1996 bis 30.4.1997,\n\n5.002,50 DM vom 5.6.1996 bis 30.4.1997,\n\n5.577,50 DM vom 5.7.1996 bis 30.4.1997,\n\n5.092,40 DM vom 5.8.1996 bis 30.4.1997,\n\n2.450,10 DM vom 5.9.1996 bis 30.4.1997,\n\n2.399,90 DM ab 5.9.1996\n\njeweils 4.850 DM seit dem 5.10., 5.11. und 5.12.1996, 5.1.,\n5.2., 5.3. und 5.4.1997,\n\njeweils 4.500 DM ab 5.5., 5.6. und 5.7.1997,\n\nund 1.000 DM seit dem 5.8.1997 zu zahlen;\n\nb) festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger\nvom 1.9.1997 bis zum 31.3.2000 die Differenz zwischen der zwischen\nden Parteien mit Mietvertrag vom 14.3.1995 über das Ladenlokal\nM.str. 8 B., vereinbarten monatlichen Nettomiete von 4.500 DM\nzuzüglich Nebenkostenvorauszahlung von 350 DM und der tatsächlich\nfür diesen Zeitraum vom Kläger erzielten Nettomiete zu\nersetzen;\n\n2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage\nabzuweisen,\n\n2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.\n\nEr macht insbesondere geltend, wegen der Vergrößerung der\nHaarrisse nach Abschluß des Mietvertrags sei ab Juli 1995 eine\nGebrauchsbeeinträchtigung eingetreten, die zu einer Minderung der\nMiete um 30 % geführt habe. Da er bis April 1996 die Miete in\nvollem Umfang gezahlt habe, stehe ihm ein entsprechender\nRückzahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten\nBereicherung zu, mit dem er aufrechne. Ein die fristlose Kündigung\nrechtfertigender Zahlungsrückstand habe wegen der Minderung nicht\nbestanden. Er sei zur Minderung berechtigt, weil er bei dem Kläger\ndie Mangelhaftigkeit der Mietsache wiederholt gerügt habe; dieser\nhabe auch stets Abhilfe zugesagt. Das Minderungsrecht wird zudem\nauf angebliche weitere Mängel (z.B. der Elektroinstallation)\ngestützt. Dem Vorbringen des Klägers zu dem Anspruch auf Ersatz des\nMietausfalls tritt der Beklagte insbesondere dadurch entgegen, daß\ner einwendet, der Kläger habe seine Pflicht zur Schadensminderung\nverletzt.\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens des Parteien wird\nauf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie der vorgelegten\nUrkunden und Lichtbilder Bezug genommen.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\nDie Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig. Die Berufung des\nKlägers ist bereits nach jetzigem Verfahrensstand teilweise\nbegründet, teilweise bedarf der maßgebliche Sachverhalt noch der\nAufklärung. Die (selbständige) Anschlußberufung des Beklagten hat\nkeinen Erfolg.\n\nI.\n\nDem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Miete bzw.\nNutzungsentschädigung gem. § 557 BGB sowie Nebenkostenvorauszahlung\nfür den Zeitraum vom 1.5.1996 bis 8.8.1996 in Höhe von jedenfalls\nnoch 12.289,60 DM zu.\n\nZwischen den Parteien steht außer Streit, daß der Beklagte\nirgendwelche Zahlungen für den vg. Zeitraum nicht erbracht hat.\nSoweit er sich im Berufungsrechtszug auf eine Minderung des\nMietzinses für die Zeit ab 1.5.1996 um 30 % beruft (GA 111) und\nsich für den Zeitraum 1.7.1995 bis 30.4.1996 eines\nBereicherungsanspruchs wegen überzahlter Mieten in Höhe von 13.800\nDM berühmt (Minderung des Mietzinses ab Juli 1995 um ebenfalls 30\n%), kann dies allenfalls zu einer Kürzung der Ansprüche des Klägers\nauf den vorstehend genannten Betrag führen, keineswegs jedoch zur\nvölligen Verneinung von Ansprüchen.\n\n1. Soweit der Kläger eine Minderung wegen der Regelung in Art. 4\nAVB für unzulässig hält, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Frage,\nob derartige \"Anzeigeklauseln\" in AGB wirksam vereinbart werden\nkönnen, kann hier allerdings dahin stehen. Denn auch wenn sie\nbejaht wird, so steht die Klausel jetzt jedenfalls der\nGeltendmachung eines Minderungsrechts durch den Beklagten nicht\nmehr entgegen, da die Klausel nach Beendigung des Mietverhältnisses\nsowie Räumung und Herausgabe der Mietsache ihren Sinn verloren hat\nund im Rechtsstreit zwischen Vermieter und Mieter, in dem es nur\nnoch um die Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche geht, dem\nMieter nicht entgegengehalten werden kann (BGH ZMR 1988, 135, 136 =\nNJW-RR 1988, 329).\n\n2. Der Umstand, daß die vg. Klausel auch die Aufrechnung mit\nGegenforderungen von einer vorherigen Ankündigung abhängig macht,\nsteht der Berücksichtigung von aufrechenbaren Gegenforderungen des\nBeklagten im Rahmen der Zahlungsklage aus demselben Grund nicht\nentgegen. Ob die Klausel zudem etwa deshalb unwirksam ist, weil sie\nnicht die Einschränkung enthält, daß der Beklagte jedenfalls mit\nunstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen\naufrechnen kann, was im nichtkaufmännischen Bereich gegen § 11 Nr.\n3 AGBG und im kaufmännischen Bereich gegen § 9 AGBG verstoßen\nkönnte (vgl. nur BGH NJW 1984, 2404, 2405), kann deshalb\ndahinstehen.\n\n3. Die von dem Beklagten gerügten Mängel können jedoch\nallenfalls eine Minderung des Mietzinses um 5 % rechtfertigen.\n\na) lose Bodenfliese\n\nWährend der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten das\nVerständnis nahe legte, er wolle geltend machen, der Bodenbelag sei\nin einem derart schlechten Zustand gewesen, daß sich Fliesen lösen\n(GA 14, 39; AH 18 Lichtbild 1), ist nunmehr unstreitig, daß der\nKläger zwecks Ermittlung der Ursache der Risse in den Fliesen im\nApril 1996 (offensichtlich bei dem 2. Besichtigungstermin mit der\nFa. K. am 26.4.1996, vgl. GA 181) eine Fliese gelöst hat, um den\nEstrich in Augenschein nehmen zu können. Bis dahin lag also\nkeinerlei Nutzungsbeeinträchtigung wegen loser Fliesen vor. Aber\nauch für die Zeit danach kann nur von einer unwesentlichen\nBeeinträchtigung ausgegangen werden, denn nach dem unwidersprochen\ngebliebenen Vortrag des Klägers wurde die Fliese in einem Bereich\nin einer abgelegenen Ecke des Schaufensters aufgenommen, in dem\nkein Publikumsverkehr stattfindet (GA 142, 253). Dies gilt\numsomehr, als nicht etwa die Fliese weggenommen wurde und so eine\noffene Stelle im Belag verblieb, vielmehr wurde die Fliese wieder\nin die Öffnung eingelegt und zudem wurde ein Blumentopf darauf\ngestellt, so daß selbst nicht einmal eine optische Beeinträchtigung\nvorlag. Dem ganzen Vorgang kommt für die Frage der\nMietzinsminderung letztlich keinerlei Bedeutung zu.\n\nb) Kabel im Abstellraum\n\nWie nunmehr unstreitig (und aus den vorliegenden Fotografien\nersichtlich) ist, handelt es sich bei den losen Kabeln nur um\nReserveleitungen für die Telefonanlage, also nicht um stromführende\nKabel (vgl. Foto GA 257), so daß Sicherheitsbedenken nicht\nbestehen. Außerdem ist unstreitig, daß dieser Zustand bereits bei\nAnmietung des Objekts durch den Beklagten vorhanden war. Ob er\ndarauf hingewiesen worden ist (was er bestreitet), ist unerheblich.\nDa der Beklagte das Objekt vor Abnahme besichtigt hat, wäre dieser\nZustand, wenn er überhaupt einen Mangel darstellt, ihm zumindest\ngrobfahrlässig unbekannt geblieben, da er bei einer Besichtigung\nnicht zu übersehen ist, so daß § 539 S. 2 BGB eingreift. Zudem\nscheiden Rechte aus § 537 BGB in analoger Anwendung des § 539 BGB\naus, da der Beklagte die Mieträume benutzt und den Mietzins bis\nApril 1996 vorbehaltlos gezahlt hat (vgl. BGH NJW-RR 1992, 267,\n268; BGH NJW 1997, 2674; OLG München ZMR 1993, 466, 467). Der\n\"Mangel\" ist erstmals mit Schreiben vom 25.6.96 angesprochen\nworden, für eine frühere Rüge ist nichts ersichtlich.\n\nc) Sonstige elektrische Installation\n\nDer Beklagte hatte erstinstanzlich pauschal behauptet, die\nelektrische Installation sei mangelhaft gewesen; die\nAußenbeleuchtung sei bei Niederschlägen 2 mal ausgefallen. Dieser\nVortrag war so unpräzise, daß sich aus ihm ein für die Frage der\nMietzinsminderung relevanter Sachverhalt nicht entnehmen ließ.\n\nNunmehr macht der Beklagte konkretisierend geltend, daß er im\nMärz, Juni und Juli 1995 ein Elektroinstallationsunternehmen\nzuziehen mußte zwecks Einbau eines NFI-Schalters und Behebung von 2\nDefekten (eine Verschmorung in der Unterverteilung und ein\nKurzschluß), GA 115 f.\n\nAuch wenn zugunsten des Beklagten die Richtigkeit dieses\nSachvortrags unterstellt wird, so kann aus ihm gleichwohl nicht\nentnommen werden, daß die Mieträume mit Mängeln behaftet waren, die\nzu einer Minderung Anlaß geben konnten:\n\nDer NFI-Schalter wurde bereits im März 1995 eingebaut, also noch\nvor Beginn des Mietverhältnisses, so daß mit dessen Beginn kein\nMangel in Form eines fehlenden NFI-Schalters mehr vorhanden gewesen\nsein kann.\n\nDie Verschmorung wurde im Juni 95 beseitigt, also noch vor dem\nBeginn der Mietzinszahlungspflicht.\n\nDer im Juli 95 aufgetretene Kurzschluß wurde offensichtlich\nzeitnah behoben, die Gebrauchsbeeinträchtigung ist folglich nicht\nmeßbar. In der Folgezeit hat die Installation offenbar problemlos\nfunktioniert, jedenfalls fehlt es anderslautendem konkretem Vortrag\ndes Beklagten.\n\n(Ob dem Beklagten wegen der von ihm insoweit getätigten\nAufwendungen ein Ersatzanspruch gegen den Kläger zusteht, hat auf\ndie Frage der Mietzinsminderung keinen Einfluß und wird deshalb\nweiter unten erörtert.)\n\nd) Risse in den Bodenfliesen\n\nWenn zugunsten des Beklagten unterstellt wird, daß die im\nÜbernahmeprotokoll vom 16.3.1995 (GA 28) erwähnten \"Spannungsrisse\nin den Fliesen\" zuerst so gering gewesen sind, daß sie die\nFunktionsfähigkeit der Fliesen und damit der Mieträume nicht\nbeeinträchtigten (so GA 112), daß sie sich ab Eröffnung seines\nGeschäfts im Mai 1995 aber ständig vergrößert haben und schließlich\nim Juli 1995 so groß gewesen sind, daß Schmutzreste in den Rissen\nhängen blieben, so vermag dies allenfalls eine Mietzinsminderung um\n5 % zu begründen. Die fraglichen Risse sind aus den von den\nParteien vorgelegten Fotografien (insbesondere AH 18 ff)\nersichtlich und ermöglichen dem Senat eine Beurteilung, in welchem\nUmfang die Nutzungsmöglichkeit der gemieteten Räume beeinträchtigt\nwar. Die abgebildeten Risse sind teilweise so dünn, daß auch feine\nSchmutzpartikel in ihnen nicht oder jedenfalls nicht in\nnennenswertem Umfang haften bleiben konnten. Soweit die Risse eine\nBreite haben, die es möglich erscheinen läßt, daß in ihnen Haare\nu.ä. hängen bleiben, stellt dies jedoch eine recht geringfügige\nNutzungsbeeinträchtigung dar. Dies zum einen deshalb, weil die vom\nBeklagten gemieteten Räume nicht in ihrer Gesamtheit als\nFriseursalon genutzt wurden, sondern zu einem nicht unerheblichen\nTeil auch reine Verkaufsfläche für Textilien nebst zugehörigen\nUmkleidekabinen darstellten, auf denen derartige Verunreinigungen\nnur in untergeordnetem Umfang vorkommen. Zum anderen aber auch\ndeshalb, weil in Ladenlokalen im allgemeinen und in Friseursalons\nim besonderen die Reinigung des Fußbodens heute üblicherweise unter\nEinsatz von leistungsstarken Staubsaugern erfolgt, die in der Lage\nsind, Staub, Haare und ähnliche Partikel auch aus Fugen und Ritzen\nzu entfernen. Als Begleitumstände, die für eine Minderung des\nMietzinses von Bedeutung sind, kann deshalb nur eine gewisse\noptische Beeinträchtigung angenommen werden (die aber auch nicht\nüberbewertet werden darf, weil während der Nutzung der Räume durch\nden Beklagten der Boden teilweise mit Einrichtungsgegenständen wie\nKleiderständern und -regalen, Waschtischen, Sitzmöbeln usw. bedeckt\nwar, so daß sie Risse nicht so ins Auge fielen wie in einem leeren\nRaum) sowie eine - im Hinblick auf die vorstehend dargelegte\nReinigungstechnik aber nur als gering einzustufende - Erschwernis\nbei der Säuberung. Diese Umstände vermögen eine über einen Anteil\nvon 5 % hinausgehende Minderung des Mietzinses nicht zu\nrechtfertigen.\n\n4. Es errechnet sich somit unter Berücksichtigung dieses\nMinderungsbetrags für die Monate Mai und Juni 1996 eine\nNettomietzinsforderung von zusammen 7.600 DM und den Monat Juli\nsowie die ersten 8 Tage des August 1996 eine Nettoforderung an\nNutzungsentschädigung von 1 8/31 x 4.275 DM = 5.378,23 DM, unter\nBerücksichtigung der Mehrwertsteuer somit insgesamt 12.978,23\nDM.\n\nBei zugunsten des Beklagten unterstellter Mietminderung von\nebenfalls 5 % für den Zeitraum Juli 1995 bis April 1996 ergibt sich\nfür ihn ein Rückerstattungsanspruch von 10 x 200 DM = 2.000 DM, so\ndaß aufgrund der erklärten Aufrechnung der Kläger insoweit nur noch\n10.978,23 DM beanspruchen kann. Da der Rückforderungsanspruch des\nBeklagten seine Grundlage in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB hat, ist nur die\nvon ihm gezahlte Nettomiete zu berücksichtigen, da der Kläger in\nHöhe der vom Beklagten zusätzlich gezahlten Mehrwertsteuerbeträge\nnicht mehr bereichert ist, da er diese an das Finanzamt abgeführt\nhat (§ 818 Abs. 3 BGB); der Beklagte ist insoweit aber auch nicht\nentreichert, da er die von ihm gezahlte Mehrwertsteuer als\nVorsteuer wieder hat absetzen können.\n\nHinzuzurechnen sind noch die der Höhe nach unstreitigen\nNebenkostenvorauszahlungen mit 3 8/31 x 402,50 DM (brutto) =\n1.311,37 DM.\n\n5.\n\nOb der Beklagte sich dem Grunde nach überhaupt auf eine\nMinderung des Mietzinses berufen kann, ist noch ungewiß, da von\nweiterer Sachaufklärung abhängig. Insoweit wird auf den zeitgleich\nverkündeten Beweisbeschluß verwiesen. Im Rahmen dieses Teilurteils\nist die grundsätzliche Berechtigung des Minderungsverlangens\nzugunsten des Beklagten vorerst unterstellt worden.\n\nII.\n\nDer Kläger kann desweiteren vom Beklagten Ersatz der\nMietzinsmindereinnahmen verlangen, die ihm ab dem 9.8.1996 dadurch\nentstanden sind, daß er das Mietverhältnis wegen des\nZahlungsverzugs des Beklagten fristlos gekündigt hat und eine\nNeuvermietung erst zu einem späteren Zeitpunkt und einem geringeren\nMietzins möglich war. Der hieraus resultierende Schaden beträgt bis\neinschließlich August 1997 50.971,77 DM.\n\n1. Die fristlose Kündigung des Klägers vom 20.6.1996 war\ngerechtfertigt, da die Voraussetzungen für eine Kündigung gem. §\n554 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB im Zeitpunkt ihres Ausspruchs gegeben\nwaren.\n\na) Da der Beklagte die Mieten bis einschließlich April 1996\ngezahlt hatte, kann Verzug mit 2 Monatsmieten am 20.6.1996 nur dann\nvorgelegen haben, wenn der Beklagte in Abweichung von § 551 BGB zur\nmonatlichen Vorleistung verpflichtet war. Eine derartige\nVorleistungspflicht ist in § 3 (4) MV und Art. 4 Abs. 1 AVB\nvorgesehen. Durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser\nKlauseln bestehen auch unter Berücksichtigung der bereits erwähnten\nKlausel in Art. 4 Abs. 3 AVB über die Einschränkung des Rechts zur\nMinderung pp nicht. Zwar hat der BGH mit dem Rechtsentscheid NJW\n1995, 254 = LM § 537 BGB Nr. 50 die Kombination der\nVorleistungspflicht mit einer Einschränkung der\nAufrechnungsmöglichkeit in einem Formularmietvertrag für unwirksam\nerklärt. Dies berührt die hier fragliche Klausel aber nicht. Denn\nzum einen betrifft diese Entscheidung nur das Wohnraummietrecht und\nwird insbesondere darauf gestützt, daß die Koppelung gegen § 537\nAbs. 3 BGB verstößt; im Gewerberaummietrecht gilt diese besondere\nSchutzbestimmung aber nicht, d.h. es kann zu Lasten des Mieters\neine von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung\ngetroffen werden. Außerdem handelte es sich bei der vom BGH\nbeanstandeten Klausel betreffend die Aufrechnung nicht nur um eine\nbloße Anzeigeklausel, vielmehr um einen Ausschluß der\nAufrechnungsbefugnis, folglich um eine weitaus gravierendere\nBeschneidung der Rechte des Mieters, denn die Anzeigeklausel\nbewirkt lediglich, daß der Mieter die Aufrechnung nur mit einem\nMonat Verzögerung geltend machen kann. Die Vorleistungsklausel ist\naber auch in Kombination mit einer derartigen Anzeigeklausel durch\nRechtsentscheid des OLG Hamm WuM 1993, 176 für unbedenklich erklärt\nworden. Es besteht in der einschlägigen Literatur Einvernehmen\ndarüber, daß dieser Rechtsentscheid durch die Entscheidung des BGH\nnicht überholt ist (Hannemann WuM 1995, 8, 11; Börstinghaus MDR\n1995, 241, 242). Dem schließt sich der Senat an.\n\nb) Ein für die Kündigung ausreichender Mietzinsrückstand lag am\n20.6.1996 vor.\n\nDa - wie bereits erörtert - Bedenken gegen die Wirksamkeit der\nAnzeigeklausel in § 4 (3) AVB nicht bestehen, der Beklagte eine\ndieser Klausel entsprechende Anzeige vor Ausspruch der Kündigung\ndurch den Kläger aber unstreitig nicht getätigt hat, ist von einem\nMietrückstand in Höhe von 2 vollen Monatsmieten auszugehen.\n\nAber selbst bei Außerachtlassung dieser Vertragsklausel war die\nKündigung begründet. Denn bereits nach dem Gesetz ist nicht\nerforderlich, daß der Mieter mit zwei vollen Mieten in Rückstand\nist, sondern es genügt ein Rückstand mit einem \"nicht unerheblichen\nTeil des Mietzinses\". Da es selbst bei der Wohnraummiete ausreicht,\nwenn der Rückstand mehr als eine volle Monatsmiete ausmacht (vgl. §\n554 Abs. 2 Nr. 1 BGB), muß das für die gewerbliche Miete erst recht\ngelten (so auch BGH NJW-RR 1987, 903, 904). Hier betrug der\nRückstand bei Zugrundelegung der vorstehend für angemessen\nerachteten Minderung von 5 % folglich 1,9 Monatsmieten.\n\nErgänzend ist darauf hinzuweisen, daß selbst dann, wenn die vom\nBeklagten geltend gemachte Minderung um 30 % gerechtfertigt gewesen\nwäre, die Kündigung immer noch begründet war, denn dann betrug der\nRückstand immer noch 1,4 Mieten, also ebenfalls einen nicht\nunerheblichen Teil des Mietzinses.\n\nc) Das für den Verzug erforderliche Verschulden ist gegeben.\nDenn auch wenn von einer Minderung der Mieten für Mai und Juni 1996\nausgegangen wird, war wie vorstehend dargelegt ein ausreichender\nRückstand vorhanden. Daß er nicht mit angeblich überzahlten\nMietzinsanteilen aus den Vormonaten aufrechnen konnte, war für den\nBeklagten bei der gebotenen Aufmerksamkeit aus dem Mietvertrag bzw.\nden zugehörigen AVB ersichtlich; auf einen entschuldigenden\nRechtsirrtum kann er sich deshalb nicht berufen. Daß er aufgrund\neines unrichtigen Rats eines anwaltlichen Bevollmächtigten mit der\nMiete in Rückstand gekommen ist, kann nicht angenommen werden, da\nnichts dafür ersichtlich ist, daß er einen Rechtsanwalt schon vor\ndem Zugang der Kündigung des Klägers konsultiert hat. Zudem müßte\ner sich einen falschen diesbezüglichen Ratschlag auch gem. § 278\nBGB zurechnen lassen. Soweit in der Rspr. zum Teil die gegenteilige\nAuffassung vertreten wird (vgl. LG Karlsruhe WuM 1990, 294 u.\nSternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl. 1996, RN 500 Abs. 2), kann dem\nnicht gefolgt werden. Es ist in der Rspr. z.B. anerkannt, daß ein\nPfändungsgläubiger, der wegen eines erhobenen Drittwiderspruchs\neinen Rechtsanwalt zu Rate zieht, sich dessen säumiges Verhalten\nbei der Entscheidung über die Freigabe der Pfandsache über § 278\nBGB zurechnen lassen muß (BGHZ 58, 207 = NJW 1972, 1048). Weshalb\ndemgegenüber ein den Mieter beratender Rechtsanwalt nicht dessen\nErfüllungsgehilfe sein soll, ist nicht verständlich (dagegen auch\nausdrücklich Fischer ZMR 1994, 309, 311).\n\nd) Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch nicht entgegen, daß\ndem Beklagten wegen des von ihm behaupteten Mangels (Haarrisse in\nden Fliesen) möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich\neines Teils der Miete zustand. Denn auch insoweit greift die\nAnzeigeklausel gem. Art. 4 (3) AVB ein. Zudem wäre wegen der\nGeringfügigkeit des gerügten Mangels die Einbehaltung des gesamten\nMietzinses für 2 Monate offenkundig mißbräuchlich (vgl. zu diesem\nProblemkreis ebenfalls Fischer a.a.O. 312).\n\ne) Der Kündigungsgrund ist auch nicht nachträglich entfallen.\nZwar hat der Beklagte (im Rechtsstreit) mit angeblichen\nGegenansprüchen die Aufrechnung erklärt, die grundsätzlich gem. §\n389 BGB auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem sich die\nbeiderseitigen Forderungen aufrechenbar gegenüberstanden, was u.a.\nzur Folge hat, daß ein nach diesem Zeitpunkt entstandener Verzug\nals nicht eingetreten gilt (h.M.; Staudinger/Gursky, BGB, 13.\nAufl., § 398 RN 20 u. MK/von Feldmann, 3. Aufl., § 398 RN 6,\njeweils m.w.N.). Auch wenn von einer Aufrechnungsbefugnis des\nBeklagten ausgegangen wird, hilft ihm dies hinsichtlich der\nBeurteilung der Kündigung aber nicht weiter. Denn insoweit wird -\nin Abweichung von § 398 BGB- in § 554 Abs. 1 S. 3 BGB bestimmt, daß\ndie Kündigung nur dann unwirksam wird, wenn die Aufrechnung\n\"unverzüglich nach der Kündigung\" erklärt wird (s. auch BGH NJW-RR\n1987, 903). Dies ist jedoch nicht erfolgt. Weder das Schreiben des\nBeklagten vom 25.6.1996 (AH 8 ff), mit dem er den Kläger zur\nMängelbeseitigung auffordert, noch seine eigene Kündigung vom\n12.8.1996 (AH 16) enthalten eine Aufrechnungserklärung; eventuelle\nGegenansprüche werden noch nicht einmal angedeutet. Dasselbe gilt\nfür den ersten im Rechtsstreit eingereichten Schriftsatz des\nBeklagten vom 31.7.1996. Erstmals enthalten ist eine\nAufrechnungserklärung im Schriftsatz des Beklagten vom 13.8.1996\n(GA 16/7). Das war jedenfalls zu spät. Der Begriff \"unverzüglich\"\nist in § 121 BGB legaldefiniert mit Wirkung für das gesamte\nPrivatrecht. Es ist anerkannt, daß dort eine Frist von 2 Wochen als\nObergrenze gilt (OLG Hamm NJW-RR 1990, 523); dies gilt auch im\nRahmen des § 554 Abs.1 S. 3 BGB (BGH WM 1971, 1020/1;\nStaudinger/Emmerich, a.a.O., § 554 RN 59). Diese Frist ist\nvorliegend deutlich überschritten worden, da es immerhin nach\nZugang der Kündigung beim Beklagten (spätestens 25.6.1996, s. AH 9)\nmehr als 6 Wochen gedauert hat, bis er sich auf eine Aufrechnung\nberufen hat, und das, obwohl er jedenfalls seit dem 25.6.1996\nrechtlich beraten war. Daß die Aufrechnungserklärung in der\nKlageerwiderung innerhalb der vom LG gesetzten Erwiderungsfrist (GA\n6) erfolgt ist, ist insoweit ohne Belang, denn die Aufrechnung ist\nin erster Linie eine materiell-rechtliche Erklärung und konnte\ndemzufolge außerhalb des Rechtsstreits und auch schon vor\nZustellung der Klageschrift ( die am 24.7.1996 erfolgt ist, GA 7)\ngeltend gemacht werden, wozu auch aller Anlaß bestand.\n\nDie Aufrechnung hat die Kündigung zudem deshalb nicht unwirksam\ngemacht, weil die aufgerechnete Forderung niedriger war als der\nRückstand (vgl. dazu Staudinger/Emmerich a.a.O. RN 58).\n\n2.\n\na) Für die Zeit vom 9. bis 31.8.1996 hat das Landgericht dem\nKläger einen Schadensersatzanspruch wegen der anteiligen Miete\nzuerkannt. Dies ist nicht zu beanstanden, da es nach der\nLebenserfahrung ohne weiteres als ausgeschlossen angesehen werden\nkann, daß der Kläger einen Nachmieter hätte finden können, der die\nRäume noch im laufenden Monat unter Fortzahlung der vom Beklagten\ngeschuldeten Miete übernimmt. Daß der vom Kläger benannte Zeuge S.\nbereit gewesen wäre, bereits ab 9.8.1996 und somit \"nahtlos\" die\nMieträume zu übernehmen, läßt sich auch dem Vortrag des Beklagten\nnicht entnehmen.\n\nb) Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch\naber auch wegen des nachfolgenden Zeitraums zu.\n\nZwischen den Parteien steht außer Streit, daß der Kläger - wie\ndurch die eingereichte Kopie des Mietvertrags mit Frau D. belegt -\neine Neuvermietung erst ab 1.5.1997 vorgenommen und die jetzige\nMieterin beginnend mit dem Monat August 1997 eine monatliche\nNettomiete von 3.500 DM zu entrichten hat.\n\nDem Kläger kann nicht vorgeworfen werden, er habe hinsichtlich\nder Neuvermietung nicht die nötige Sorgfalt und Mühe walten lassen\nund dadurch einen Teil seiner Mindereinnahmen selbst schuldhaft\nverursacht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die vom Kläger\nvorgelegte Interessentenliste (GA 182) zutrifft, was der Beklagte\nbestreitet. Entscheidend ist vielmehr, ob er ausreichende\nBemühungen um einen Nachfolgemieter entwickelt hat. Das ist zu\nbejahen, denn er hat belegt, daß er beginnend mit August 1996 bis\nMärz 1997 mehrmals im Monat Suchanzeigen in der \"Werbepost\" und im\nK. Stadtanzeiger geschaltet hat (GA 183-205). Das diesbezügliche\nBestreiten des Beklagten ist durch die vorgelegten\nAuftragsschreiben und Annoncen ausgeräumt. Darüberhinaus hat sich\nnach den glaubhaften Angaben des Klägers auch ein Makler damit\nbeschäftigt, Mietinteressenten zu finden. Daß es trotz der\nBemühungen des Klägers mehrere Monate gedauert hat, bis er einen\nNachmieter gefunden hat, spricht auch nicht indiziell für eine\nVerletzung seiner Schadensminderungspflicht, denn es entspricht\nallgemeiner Erfahrung, daß es - insbesondere in der jüngeren\nVergangenheit - Vermietern von Gewerberaum zunehmend schwer fällt,\nNachfolgemieter zu finden, wenn der Mietzins (inkl.\nNebenkostenvorauszahlung) wie vorliegend eine Größenordnung von\nmehr als 5.500 DM monatlich erreicht.\n\nEine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Kläger\nkann auch nicht darin gesehen werden, daß er in den ersten Monaten\nnach der Räumung durch den Beklagten als Nachfolgemieter nur\nPersonen in Betracht gezogen hat, die die Räume als Geschäftslokal\nbzw. Bürofläche anmieten wollten und nicht auch Interessenten, die\ndie Räume gastronomisch nutzen wollten. Denn zum einen waren die\nRäume von ihrer Ausstattung her ganz auf den Betrieb eines\nFriseurgeschäfts bzw. Verkaufslokals zugeschnitten, so daß eine\nÄnderung der Nutzungsart dazu führte, daß die dem Kläger gehörende\nund ausweislich der vorliegenden Fotografien recht aufwendige\nAusstattung nicht mehr verwendet werden konnte und zudem Änderungen\nhinsichtlich Installationen pp erforderlich wurden, was\nzusätzlichen finanziellen Aufwand erforderte. Ein derartiger\nAufwand mußte aber entweder vom Kläger getragen werden, was bei ihm\nzu einer Vergrößerung seiner Einbußen geführt hätte, oder aber vom\nneuen Mieter, was üblicherweise zur Folge hat, daß er wegen der von\nihm getätigten Aufwendungen vom Vermieter eine Reduzierung der\nMiete verlangt. Daß der Kläger derartige weitergehende Verluste zu\nvermeiden suchte, kann ihm nicht als schuldhafter Verstoß gegen die\nSchadensminderungspflicht vorgehalten werden. Dies gilt umsomehr,\nals einer Vermietung an einen Gastronomen auch weitere\nErschwernisse entgegenstanden. Denn wie der Kläger glaubhaft\nvorgetragen hat und auch der mit Frau D. geschlossene Mietvertrag\nbelegt (vgl. die dortige Präambel, GA 285), war auch eine\nZustimmung der übrigen Miteigentümer bei einer Vermietung zu\ngastronomischen Zwecken erforderlich, weil diese u.a. eine\nUmnutzung von Gemeinschaftsräumen zur Folge hatte. Daß eine\nderartige Zustimmung nicht leicht zu erreichen ist, ist durchaus\nnachvollziehbar, da die Miteigentümer erfahrungsgemäß befürchten,\ndaß von einem gastronomischen Betrieb Beeinträchtigungen in Form\nvon Geräuschen, Gerüchen ü.ä. in weit größerem Maß ausgehen als von\neinem Ladenlokal oder Friseurgeschäft. Desweiteren war der Betrieb\neines Cafés oder Restaurants oder einer Gastwirtschaft in den\nRäumen auch nur dann zulässig, wenn hierzu von der Stadt Bergheim\ndie erforderliche Nutzungsänderung bewilligt worden war.\nSchließlich hatte der Kläger zu berücksichtigen, daß in dem\nGebäudekomplex bereits eine Gaststätte betrieben wurde, die\nKonkurrenzschutz genoß. Unter diesen Umständen kann es dem Kläger\nauch nicht als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht\nvorgeworfen werden, wenn er auf das vom Beklagten behauptete (vom\nKläger nachdrücklich bestrittene) Angebot vom August 1996, an den\nZeugen Selöz zu vermieten, nicht eingegangen sein sollte, wobei\nzudem dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen ist, daß der\nKläger überhaupt verpflichtet gewesen wäre, an diesen Interessenten\nzu vermieten. Eine aus § 254 Abs. 2 BGB folgende Obliegenheit zum\nAbschluß mit einem vom Mieter gestellten Nachmieter besteht nicht\nschlechthin, sondern insbesondere nur dann, wenn der\nMietinteressent nach seinen finanziellen und persönlichen\nVerhältnissen die Gewähr dafür bietet, daß er die aus dem\nlangfristig abgeschlossenen Mietverhältnis resultierenden\nVerpflichtungen zu erfüllen in der Lage ist. Hierzu fehlt es an\njeglichem Vortrag des Beklagten.\n\nc) Da die vom Beklagten bemängelten Risse in den Bodenfliesen\nnoch nicht beseitigt sind, ist bei der Ermittlung des\nSchadensersatzanspruchs des Klägers im gegenwärtigen Stadium des\nVerfahrens davon auszugehen, daß ein Minderungsrecht in Höhe von 5\n% der Miete auch derzeit noch besteht, dem Kläger also nur ein\nAnspruch auf 95 % der mit dem Beklagten vereinbarten Miete zustand\nund zusteht.\n\nd) Für die Zeit ab Räumung des Mietobjekts durch den Beklagten\nkann der Kläger von diesem im Weg des Schadensersatzes neben der\nErstattung der entgangenen Nettomiete nicht eine Vorauszahlung auf\ndie Nebenkosten beanspruchen. Wie sich aus § 3 (2) MV ergibt,\nsollen durch die vereinbarte monatliche Vorauszahlung auch\nverbrauchsabhängige Kosten wie die der Wasserversorgung und\nEntwässerung gedeckt werden. Ein dem Beklagten zurechenbarer\nVerbrauch hat in der Zeit nach seinem Auszug jedoch nicht mehr\nstattgefunden, so daß es nicht gerechtfertigt ist, von ihm eine\nFortentrichtung des Vorauszahlungsbetrags zu verlangen. Daß der\nBeklagte verpflichtet sein dürfte, die auf den Zeitraum des\nLeerstands der Mieträume entfallenden verbrauchsunabhängigen Kosten\n(z.B. Grundsteuer, Versicherungsprämien u.ä.) zu tragen, vermag ein\nVerlangen nach Fortentrichtung der Vorauszahlung nicht zu\nbegründen. Dem Kläger steht es frei, diese anteiligen Kosten\nkonkret zu beziffern und gegenüber dem Beklagten geltend zu\nmachen.\n\ne) Für den Zeitraum vom 9.8.1996 bis 31.8.1997 ergibt sich somit\nfolgender Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten:\n\n9. - 31.8.1996: 4.500 DM x 95/100 x 23/31 = 3.171,77 DM\n\n9/96 - 7/97: 4.500 DM x 95/100 x 11 = 47.025,00 DM\n\n775 DM = 775,00 DM\n\n50.971,77 DM\n\nIn Höhe eines Betrags von 3.114,42 DM ist die Klage abzuweisen\nund die Berufung zurückzuweisen. Dieser Betrag setzt sich zusammen\naus den vom Kläger für die Zeit von September 1996 bis August 1997\nunberechtigterweise beanspruchten Nebenkostenvorauszahlungen von 8\nx 350 DM = 2.800 DM sowie einer Zuvielforderung für den Monat\nAugust 1996 in Höhe von 314,42 DM.\n\nIII.\n\n1.\n\nAus den Ausführungen unter II. folgt, daß der vom Kläger\ngestellte Feststellungsantrag betreffend die Zeit vom 1.9.1997 bis\n31.3.2000 nach derzeitigem Verfahrensstand nur mit der\nEinschränkung begründet ist, daß von einer Mietzinszahlungspflicht\ndes Beklagten in Höhe von netto 4.275 DM auszugehen ist.\n\n2.\n\nDie mit dem Beklagten vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung kann\nim Rahmen des Feststellungsanspruchs keine Berücksichtigung finden,\nda der Kläger seit der Neuvermietung die das Lokal betreffenden\nUnkosten in vollem Umfang auf die neue Mieterin umlegen kann (und\nausweislich des Mietvertrags auch umlegt).\n\nIV.\n\nNachdem der Kläger sich aus der vom Beklagten gestellten\nMietsicherheit in Höhe von 25.000 DM befriedigt hat, verbleibt von\nden unter I. und II. ermittelten Ansprüchen von insgesamt 63.261,37\nDM noch eine restliche Forderung von 38.261,37 DM. Soweit der\nKläger die Mietsicherheit teilweise auf andere Ansprüche verrechnet\nhat, kann dem nicht gefolgt werden.\n\nDem Kläger steht hinsichtlich der Verrechnung der Sicherheit mit\nseinen diversen Ansprüchen, die rechtlich unterschiedlicher Natur\nund auch zu unterschiedlichen Zeitpunkten entstanden sind, ein\nBestimmungsrecht nicht zu. Die Sicherheit ist eine Leistung des\nSchuldners, woraus folgt, daß ihm die Befugnis zusteht zu\nbestimmen, auf welche seiner Schulden die Verrechnung erfolgen\nsoll. Macht er - wie vorliegend- von dieser Befugnis keinen\nGebrauch, ist die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB (zumindest\nentsprechend) anwendbar (Palandt/Heinrichs, § 366 RN 9).\n\nDa bei Verwertung der Sicherheit im April 1997 Forderungen des\nKlägers fällig waren, die den Sicherheitsbetrag überstiegen und\ndiese Forderungen in gleicher Weise gesichert waren, waren nach der\ngenannten Vorschrift zuerst die dem Beklagten lästigeren Schulden\nzu tilgen. Lästiger sind diesem die noch nicht verjährten Ansprüche\ndes Klägers, innerhalb dieser Kategorie von Ansprüchen bestimmt\nsich die Tilgungsreihenfolge nach dem Alter der Schuld. Daraus\nfolgt, daß durch die Verwertung der Sicherheit zuerst die Ansprüche\nauf rückständige Miete und Nebenkostenvorauszahlung, dann die\nAnsprüche auf Nutzungsentschädigung gem. § 557 BGB (einschließlich\nNebenkostenvorauszahlung) und anschließend die\nSchadensersatzansprüche des Klägers für die Zeit ab dem 9.8.1996 in\nder jeweiligen Reihenfolge der Entstehung getilgt worden sind. Eine\nvorsorgliche Zurückbehaltung eines Betrags von 1.000 DM wegen\nmöglicher Nachzahlungsansprüche aus der Nebenkostenabrechnung kann\nder Kläger nicht vornehmen, da ein diesbezüglicher Anspruch des\nKlägers mangels Abrechnung noch nicht fällig ist und sogar\nzweifelhaft ist, ob er überhaupt besteht.\n\nV.\n\nDie vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen führt\nnicht - auch nicht teilweise- zu einem Erlöschen der vorstehend\nermittelten Ansprüche des Klägers.\n\n1.\n\nSoweit der Beklagte die Aufrechnung erklärt hat mit der\nBegründung, er habe wegen der Minderung des Mietzinses seit Juli\n1995 zu hohe Zahlungen erbracht, ist ein daraus eventuell\nresultierender Bereicherungsanspruch bereits berücksichtigt, s.\noben I.3. u. 4.\n\n2.\n\nAus der Mietkaution steht dem Beklagten ein\nRückforderungsanspruch nicht mehr zu, da die Sicherheit nicht\neinmal zu einer vollständigen Befriedigung des Klägers ausgereicht\nhat, s. oben IV.\n\n3.\n\nSchadensersatzansprüche gem. § 538 BGB stehen dem Beklagten\ngegen den Kläger nicht zu.\n\na) Ein Ersatzanspruch wegen des vom Beklagten am 30.3.1995\neingebauten NFI-Schalters ist nicht schlüssig dargetan. Der\nBeklagte hat zur Begründung dieses Anspruchs nur vorgebracht, der\nEinbau sei erforderlich gewesen, weil die Elektroanlage nicht\nfachmännisch installiert gewesen sei. Dies läßt nicht einmal\nerkennen, welcher Fehler konkret vorgelegen haben soll, so daß\nbereits im Hinblick darauf Bedenken gegen die Schlüssigkeit\nbestehen. Jedenfalls unter Berücksichtigung des spezifizierten\nVortrags des Klägers zu diesem Punkt ist das Vorbringen des\nBeklagten aber nicht ausreichend, um den Tatbestand des § 538 BGB\nauszufüllen. Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung (GA 135)\ndarauf hingewiesen, daß dieser Schalter (wie sich aus den von ihm\nvorgelegten Unterlagen ergibt, handelt es sich um eine\n\"Fehlerstrom-Schutzschaltung\", GA 172) aufgrund einer Auflage der\nBauaufsicht nach erfolgter Brandschau eingebaut werden mußte. Dies\nwird durch die von ihm eingereichten Urkunden belegt (GA 171 ff).\nDer Kläger hat sodann geltend gemacht, daß nach § 1 (6) MV \"die\nbetriebsspezifischen Einbauten\" Sache des Beklagten sind und daß\nhierzu auch die fragliche Veränderung an der elektrischen\nInstallation gehörte. Zudem sieht § 1 (4) MV vor, daß der Mieter\n\"behördliche Auflagen auf eigene Kosten zu erfüllen hat.\" Daß der\nEinbau des Schalters unter diese Regelungen des Mietvertrags fällt\nist durchaus möglich und vom Beklagten nicht ausgeräumt worden, so\ndaß nicht auszuschließen ist, daß die Installation des Schalters zu\nseinen Pflichten als Mieter gehörte, was einem Ersatzanspruch nach\n§ 538 BGB entgegenstehen würde.\n\nb) Eine Haftung des Klägers für die Kosten der beiden anderen\nReparaturen an der Eletroinstallation ist ebenfalls nicht\nhinreichend dargetan.\n\nNach der Vorschrift des § 538 Abs. 1 BGB steht dem Mieter ein\nSchadensersatzanspruch gegen den Vermieter nur dann zu, wenn ein\nMangel entweder bereits bei Abschluß des Mietvertrags vorlag oder\nden Vermieter hinsichtlich eines nachträglich entstandenen Mangels\nein Verschulden trifft. Für keine dieser Voraussetzungen hat der\nBeklagte etwas vorgetragen.\n\nEin Anspruch des Mieters auf Ersatz der von ihm getätigten\nAufwendungen für die Beseitigung eines Mangels setzt nach § 538\nAbs. 2 BGB Verzug des Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels\nvoraus. Da der Beklagte aber nicht schlüssig dargetan hat, daß die\nvon ihm beseitigten Fehler der Elektroinstallation in Bereichen\naufgetreten sind, die in den Verantwortungsbereich des Klägers\nfielen und nicht in dem Bereich, der nach den zuvor genannten\nBestimmungen des Mietvertrags von ihm zu warten waren, kann ein\nVerzug des Klägers mit der Beseitigung nicht festgestellt\nwerden.\n\nVI.\n\nAus den Ausführungen unter II. folgt desweiteren, daß das LG dem\nBeklagten auch zu Recht die Kosten des in der Hauptsache für\nerledigt erklärten Räumungsbegehrens gem. § 91a ZPO auferlegt hat.\nDie Bestimmung eines hierauf entfallenden Bruchteils der Kosten muß\njedoch ebenso wie die Kostenentscheidung im übrigen dem\nSchlußurteil vorbehalten bleiben .\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht\nauf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\nDie Beschwer des Klägers liegt unter, die des Beklagten über\n60.000 DM.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-30/12-u-29-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 537","ref_norm":"537","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-30/12-u-29-97","retrieved":"2026-10-25 20:21:25.746457+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/1997-10-30/12-u-29-97","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"12. 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Die Vereinbarung einer Vorleistungspflicht des Mieters hinsichtlich der Mietzinszahlung begegnet auch in Kombination mit einer derartigen \"Anzeigeklausel\" jedenfalls in einem Mietvertrag über Gewerberaum keinen Gültigkeitsbedenken (Abgrenzung zu BGH NJW 1995, 254; Anschluß an OLG Hamm WuM 1993, 176). 3. Ein Mieter gerät mit der Mietzinszahlung auch dann in Verzug, wenn er aufgrund eines Ratschlags eines Rechtsberaters eine unzulässige Aufrechnung oder Mietzinsminderung vornimmt, da der Rechtsberater insoweit als sein Erfüllungsgehilfe i.S.d. § 278 BGB anzusehen ist. 4. Eine Aufrechnungserklärung des Mieters ist regelmäßig nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 554 I 3 BGB, wenn sie erst mehr als 2 Wochen nach der Kündigung erklärt wird.","basis":"source_field","source":null}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"I.\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1996 - 2 O 316/96 - teilweise geändert.\n\n1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.261,37 DM nebst 9,75 % Zinsen p.a. zu zahlen aus\n4.772,50 DM vom 5.5.1996 bis 30.4.1997,\n4.772,50 DM vom 5.6.1996 bis 30.4.1997,\n5.318,70 DM vom 5.7.1996 bis 30.4.1997,\n4.544,41 DM vom 5.8.1996 bis 30.4.1997,\n4.275,00 DM vom 5.9.1996 bis 30.4.1997,\n1.316,89 DM vom 5.10.1996 bis 30.4.1997,\n2.958,11 DM seit dem 5.10.1996,\njeweils 4.275 DM seit dem 5.11. und 5.12.1996, 5.1., 5.2., 5.3., 5.4., 5.5., 5.6. und 5.7.1997,\n775 DM seit dem 5.8.1997.\n\n2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit vom 1.9.1997 bis 31.3.2000 die Differenz zwischen 95 % der durch den Mietvertrag der Parteien vom 14.3.1995 über das Ladenlokal M.str. 8, B., vereinbarten monatlichen Nettomiete von 4.500 DM (= 4.275 DM) und der vom Kläger für diesen Zeitraum tatsächlich erzielten Nettomiete zu ersetzen.\n\nII.\nDie Berufung des Klägers wird - unter gleichzeitiger Abweisung des entsprechenden Teils der Klage - insoweit zurückgewiesen, als\n1. der Kläger vom Beklagten die Zahlung weiterer 3.114,42 DM nebst Zinsen verlangt,\n\n2. der Kläger die Feststellung begehrt, daß der Beklagte auch verpflichtet ist, für die Zeit vom 1.9.1997 bis 31.3.2000 die zusätzlich zu der Nettomiete vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung von monatlich 350 DM zu leisten.\n\nIII.\nDie Anschlußberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.\n\nIV.\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDer Beklagte kann die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 42.000 DM, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit erbringt. 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