{"status":"available","doknr":"OLD310548","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:1027.16WX238.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-10-27","aktenzeichen":"16 Wx 238/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nGRÜNDE:\n\n2\n\nDie nach §§ 27, 29 FGG zulässige weitere Beschwerde der\nBeteiligten zu 2) führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses\nund Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur anderweitigen\nBehandlung und Entscheidung.\n\n3\n\nDie Ausführungen des Landgerichts halten der rechtlichen\nNachprüfung (§§ 27 Abs.1 S.2 FGG, 55o ZPO) nicht stand.\n\n4\n\nDurch Beschluß vom 2o.12.91 hatte das Vormundschaftsgericht\nBergheim Vormundschaft über die - damals minderjährige - Betroffene\nangeordnet und die Beteiligte zu 2), eine Rechtsanwältin, zum\nVormund bestellt. Mit dem Bericht vom 28.4.92 über ihre Tätigkeit\nvom 2o.12.91 - 31.3.92 (ca. 3 Monate) bat die Beteiligte zu 2) im\nHinblick auf den zeitlichen Aufwand (= wöchentlich etwa 8 - 1o\nStd.) und das vorhandene Mündelvermögen um Festsetzung einer\nVergütung von 8.ooo,- DM zzgl. MWSt.( Bl. 28 GA). Mit Beschluß vom\n25.5.92 bewilligte das Vormundschaftsgericht - Rechtspflegerin -\ndaraufhin eine Vergütung von 9.1oo,- DM ( Bl. 42 GA). Wegen eines\nZeitaufwands von durchschnittlich etwa 4 - 5 Std. in der Woche\nerbat die Beteiligte zu 2) für ihre weitere Tätigkeit vom 1.4. 92 -\n3o.9.92 ( 6 Monate) eine Vergütung von 12.ooo,- DM (Bl. 9o GA). Die\nRechtspflegerin bewilligte eine Vergütung von nur 7.2oo,- DM ( 24\nWochen x 5 Std. x 6o,- DM). Auf die Beschwerde der Beteiligten zu\n2) bewilligte das Amtsgericht - Richter - mit Beschluß vom 6.1.94\n(Bl. 153 GA) aufgrund des Tätigkeitsberichts vom 31.12.92 und nach\nEinholung einer Stellungnahme des im Festsetzungsverfahren\nbestellten Ergänzungspflegers, des Steuerberaters S. zum\nVergütungsantrag ( Bl. 138 GA) eine Vergütung von insgesamt 9.2oo,-\nDM (= 115 Std. a 8o,- DM). Die Beteiligte zu 2) nahm daraufhin ihre\nweitergehende Beschwerde zurück.\n\n5\n\nMit ihrem Antrag vom 14.6.94 (Bl. 247 GA) verlangte die\nBeteiligte zu 2) für die Vertretung des Mündels in dem von der\nKindesmutter angestrengten Unterhaltsverfahren vor dem\nFamiliengericht Bergheim - 61 F 266/92 - Aufwendungsersatz gemäß §\n1835 Abs. 3 BGB in Höhe von 3.199,3o DM. Das Vormundschaftsgericht\nbewilligte ihr durch den weiteren Beschluß vom 3o.11.94 gemäß der\nnach der BRAGO erstellten Kostenrechnung antragsgemäß die weiteren\n3.199,3o DM (Bl. 256 GA).\n\n6\n\nFerner verlangt die Beteiligte zu 2) nunmehr für den Zeitraum\nvom 1.1o.92 bis 19.7.95 unter Übersendung ihres Tätigkeitsberichts\ngemäß ihrem Antrag vom 16.11.95 (Bl. 338 GA) eine Vergütung von\n3.5oo,- DM und zusätzlich nach der BRAGO berechneten\nAufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 7.721,91 DM für die\nRechtsberatung des Mündels bei der\n\n7\n\na) Auseinandersetzung mit der Miteigentümerin G. P. bezüglich\ndes Hausgrundstücks .......... und dessen Veräußerung\n\n8\n\nin Höhe von 5.598,2o DM,\n\n9\n\nb) Nachlaßangelegenheit Kinder (Urgroßvater)\n\n10\n\nin Höhe von 276,81 DM, und\n\n11\n\nc) Nachlaßangelegenheit P. (Großvater)\n\n12\n\nin Höhe von 1.846,9o DM.\n\n13\n\nMit Beschluß vom 31.7.96 bewilligte das Vormundschaftsgericht -\nRechtspflegerin - eine Vergütung von 3.52o,- DM (= 44 Stunden à\n8o,- DM) mit der Begründung, im abgerechneten Zeitraum könne für\ndie genannten Tätigkeiten kein Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 3\nBGB beansprucht werden, so daß nach § 1836 BGB nur eine Vergütung\nfestzusetzen gewesen sei (Bl. 27o GA). Auf die Beschwerde der\nBeteiligten zu 2) in ihren Schriftsätzen vom 8.8. + 13.9.96, in\ndenen sie die Auffassung vertritt, daß die angegebenen anwaltlichen\nTätigkeiten nach der BRAGO zu vergüten seien, hilfsweise sei ein\nStundensatz von 2oo,- DM zzgl. MWSt. anzusetzen, wies das\nAmtsgericht - Richter - die Rechtspflegerin an, nach Maßgabe der\nnäher angeführten Gründe über den Vergütungsantrag der Beteiligten\nerneut zu entscheiden (Bl. 287 GA). Daraufhin setzte die\nRechtspflegerin mit Beschluß vom 21.2.97 ( Bl. 292 GA) nur weitere\n8o4,81 DM (= anteilige MWSt. 528,- DM + Aufwendungsersatz gemäß §\n1835 Abs.3 BGB für die Tätigkeit in der Nachlaßangelegenheit Kinder\nin Höhe von 276,81 DM) fest mit der Begründung, die Tätigkeiten\nbetreffend den Grundbesitz N.ring und in der Nachlaßangelegenheit\nP. P. seien bereits vergütet (Bl. 293 GA). Auch gegen den Beschluß\nlegte die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 3.3.97 Beschwerde\nein und führte zur Begründung an, ihre Tätigkeit in der\nNachlaßangelegenheit P. habe - wie aus ihrem Bericht hervorgehe -\nerst im Frühjahr 94 begonnen, so daß sie mit den früheren\nFestsetzungen nicht abgegolten sein könne; außerdem habe - wie ihr\nBericht wiederum ergebe - der wesentliche Teil ihrer Tätigkeit\nbetreffend den Grundbesitz N.ring in dem Zeitraum ab dem 1.1o.92\ngelegen. Das Amtsgericht - Richter - half der Beschwerde teilweise\nab, indem es mit Beschluß vom 29.4.97 nur in der\nNachlaßangelegenheit P. eine weitere Vergütung von 552,- DM (=\nweitere 6 Std à 8o,- DM zzgl. MWSt.) festsetzte, und legte im\nübrigen die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vor (Bl.\n3o1).\n\n14\n\nDas Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluß die\nBeschwerde vom 3.3.97 gegen den Beschluß des Amtsgerichts -\nRechtspflegerin - vom 21.2.97 aus den zutreffenden Gründen des\nBeschlusses des Amtsgerichts vom 29.4.97 zurückgewiesen (Bl.3o2\nGA).\n\n15\n\nMit der hiergegen eingelegten weiteren Beschwerde macht die\nBeteiligte zu 2) im wesentlichen ergänzend geltend: Die Kammer habe\nsich mit ihren Argumenten in der Beschwerdeschrift nicht\nauseinandergesetzt. Bei den von ihr nach der BRAGO abgerechneten\nTätigkeiten handele es sich um anwaltliche Dienstleistungen, für\ndie ihr ein gesonderter anwaltlicher Honoraranspruch zustehe,\nhilfsweise beanspruche sie Vergütung nach Stundensatz, wobei ihr\ndann Gelegenheit gegeben werden solle, den Zeitaufwand im einzelnen\ndarzulegen.\n\n16\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen\nEntscheidung; denn dem Vormundschaftsgericht ist eine Entscheidung\ndahin verwehrt, dem Vormund stehe der von ihm nach der BRAGO\nberechnete und ausdrücklich gemäß § 1835 Abs.1, 3 BGB\ngeltendgemachte Aufwendungsersatz nicht zu - ebensowenig dürfte es\numgekehrt solchen Aufwendungsersatz als Vergütung festsetzen.\n\n17\n\nLegt der Vormund dem VormG bei der Abrechnung seiner Tätigkeit\neinen Kostenantrag vor, mit dem er gegen eine nicht mittellose\nBetroffene neben der Festsetzung einer Vergütung nach § 1836 Abs.1\nBGB gesonderten Aufwendungsersatz für bestimmte Tätigkeiten nach §\n1835 Abs.1, 3 BGB verlangt, so ist dieser Festsetzungsantrag als\nteilweise unzulässig zu beanstanden. Das Vormundschaftsgericht ist\nnicht befugt, zugunsten des Vormunds solche Aufwendungen ganz oder\nteilweise festzusetzen. Die §§ 1835, 1836 BGB unterscheiden - wie\nder Senat erst kürzlich entschieden hat (Beschluß vom 15.9.97 - 16\nWx 227/97) - streng zwischen Aufwendungsersatz und Vergütung.\nWährend die Vergütung des Vormunds nach § 1836 Abs.1 BGB vom VormG\nfestgesetzt werden kann, entsteht hinsichtlich der Aufwendungen ein\nunmittelbarer Ersatzanspruch gegen den bemittelten Betroffenen (§\n1835 Abs.1 BGB).\n\n18\n\nGemäß § 1835 Abs.3 BGB gelten als Aufwendungen auch Dienste des\nVormunds, die zu seinem Beruf gehören. Der Sinn der Regelung geht\ndahin, daß der Mündel nicht davon profitieren soll, daß der Vormund\naufgrund seiner Spezialisierung für den Mündel etwas verrichten\nkann, wozu jeder andere fremde fachliche Hilfe in Anspruch genommen\nhätte - wie z.B. Interessenvertretungen, die üblicherweise einem\nAnwalt übertragen werden (so der Senat in Rpfleger 97, 65). Deshalb\nkann ein zum Vormund bestellter Rechtsanwalt zwar dann, wenn er\nmeint, daß eine entsprechende anwaltliche Interessenvertretung des\nMündels - wie typischerweise im gerichtlichen Verfahren - vorliegt\nund unter sachlichen Gesichtspunkten geboten war, die Aufwendungen\nnach der BRAGO berechnen und aus dem von ihm verwalteten Vermögen\ndes Mündels unmittelbar entnehmen. § 1 BRAGO steht der Anwendung\ndes § 1835 BGB nicht entgegen, denn dessen Abs.2 S.1 BRAGO schließt\nzwar das Eingreifen der BRAGO für den Fall aus, daß ein RA als\nVormund tätig wird, bestimmt in Abs.2 S. 2 aber ausdrücklich, daß §\n1835 BGB unberührt bleibt. Auch das Verbot des Selbstkontrahierens\nsteht nicht entgegen, weil es sich um die Erfüllung einer\nVerbindlichkeit gemäß §§ 1795 Abs.2, 181 BGB handelt. Eine\nFestsetzung solcher Aufwendungen durch das Vormundschaftsgericht\nscheidet bei bemittelten Betroffenen aus ( vgl. Senat aaO - für\nSchreibauslagen -; OLG Düsseldorf FamRZ 95, 1283; BayObLG AnwBl.\n94,42; Schwab in MünchKomm (3.Aufl.): § 1835 Rdnr. 24 mwN; Damrau/\nZimmermann, Betreuung und Vormundschaft, 2. überarbeitete Aufl. §\n835 Rdnr. 16; Knittel, Betreuungsgesetz, Stand: 1.5.97, § 1835 S.\n2o; a.A.- wohl überholt - Soergel/Damrau BGB, Stand Frühjahr 87, §\n1835 Rdnr. 6). Das Gesetz kennt nur die Bewilligung einer Vergütung\nnach § 1836 BGB oder die Festsetzung von Aufwendungs- und\nVergütungsansprüchen gegen die Staatskasse bei - was hier\nausscheidet - mittellosen Betroffenen nach §§ 1835 Abs.4 und 1836\nAbs. 2 S. 4 BGB.\n\n19\n\nSoweit der zum Vormund bestellte Rechtsanwalt gegenüber dem\nVormG Aufwendungen für die von ihm im Rahmen der Vormundschaft für\ndas bemittelte Mündel erbrachten anwaltlichen Leistungen nach der\nBRAGO abrechnet, darf mithin das VormG weder die Aufwendungen\nfestsetzen oder bewilligen noch darf es entscheiden, daß insoweit\nein Aufwendungsersatz dem Vormund nicht zusteht und daß diese\nTätigkeit bei der Vergütungsfestsetzung nach § 1836 BGB\nberücksichtigt wird (vgl. Schwab aaO § 1835 Rdnr. 24 mwN). Solche\nEntscheidungen sind unwirksam und auf Beschwerde hin aufzuheben\n(vgl. auch BayObLG FamRZ 95, 1375 mwN). Über den Ersatz solcher\nAufwendungen kann vielmehr im Streitfall sowohl dem Grunde als auch\nder Höhe nach ausschließlich das Prozeßgericht entscheiden (vgl.\netwa BayObLG FamRZ 95, 1375; Schwab aaO).\n\n20\n\nAuf diese fehlende Festsetzbarkeit muß das VormG, bevor es den\nentsprechenden Festsetzungsantrag - wozu es nach dem Gesetz\nverpflichtet wäre - als unzulässig zurückweist, den Vormund\nallerdings hinweisen, um diesem Gelegenheit zu ergänzenden\nErklärungen zu geben, insbesondere dazu, ob er auf die Abrechnung\nseiner Dienstleistung nach der BRAGO nicht verzichtet und den\nAntrag zurücknimmt, um das Honorar notfalls beim Prozeßgericht\neinzuklagen, oder ob er auf die Abrechnung nach der BRAGO\nverzichtet und auch insoweit die Bewilligung einer Vergütung nach §\n1836 BGB verlangt. Im letzteren Fall kann für die anwaltliche\nTätigkeit nunmehr eine Vergütung nach Zeitaufwand, soweit dieser\nhilfsweise bereits dargetan ist oder noch dargetan wird,\nfestgesetzt werden (vgl. BayObLG AnwBl. 94,42; Schwab aaO § 1836\nRdnr.33a). Diese wäre aber nach Ansicht des Senats in der Höhe\nimmer zu begrenzen auf den Betrag der möglicherweise an sich\nberechtigten Anwaltsgebühren. Nimmt indes der Vormund den Antrag\nnicht zurück und besteht er auf Festsetzung durch das\nVormundschaftsgericht oder äußert er sich nicht, ist das\nVormundschaftsgericht nicht etwa nunmehr zur Prüfung und\nEntscheidung verpflichtet, ob der Vormund etwa zu Unrecht\nAufwendungsersatz nach § 1835 Abs.1,3 BGB in Höhe der einem\nRechtsanwalt nach § 118 BRAGO zustehenden Gebühren für seine\nTätigkeit von der Betroffenen verlangt, und gegebenenfalls\nstattdessen eine Vergütung nach Zeitaufwand gemäß § 1836 Abs. 1 BGB\nbewilligen. Über eine Ersatzpflicht nach § 1835 Abs.3 BGB zu prüfen\nund zu entscheiden, ist im Streitfall Sache allein des\nProzeßgerichts, das an eine insoweit unzulässige Entscheidung des\nVormG auch nicht gebunden wäre ( vgl. BayObLG FamRZ 95, 1376;\nanders - bei einer zu Recht festgesetzten Vergütung nach § 1836 BGB\n- Senat in Rpfleger 97, 65; Palandt/ Diederichsen BGB § 1836\nRdnr.21 und Soergel /Damrau aaO § 1836 Rdnr. 17, jeweils mwN).\n\n21\n\nWenn der als Vormund bestellte Rechtsanwalt wie hier teilweise\nfür seine Leistungen, die zu seinem Beruf gehören, gesondert\nAufwendungsersatz nach der BRAGO verlangt, muß demgemäß auch der\nhierfür erbrachte Zeitaufwand bei der Bemessung der Vergütung nach\n§ 1836 Abs.1 BGB außer Betracht bleiben (vgl. etwa BayObLG\nAnwBl.94, 42 mwN). Der Festsetzungsantrag ist insoweit von\nvorneherein als unzulässig zu verwerfen (vgl. OLG Düsseldorf aaO),\nd.h. ohne eine Prüfung, ob das Verlangen nach Aufwendungsersatz\ngemäß § 1835 Abs.1,3 BGB berechtigt ist oder nicht. Daran ändert\nnichts, wenn der Vormund wie hier hilfsweise seine nach der BRAGO\nberechneten Tätigkeiten nach Zeitaufwand vergütet haben will. Wenn\nder Vormund mit seinem Kostenantrag in erster Linie\nAufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB beansprucht, ist im\nStreitfall grundsätzlich zunächst das Prozeßgericht und nicht das\nVormG zur entsprechenden Prüfung und Entscheidung berufen, so daß\nder Hilfsantrag in gleicher Weise unzulässig ist und nicht etwa das\nVormG zwingen kann, die dem Prozeßgericht obliegende positive oder\nnegative Entscheidung zu treffen. Entscheidungsunerheblich bleibt\ndie Frage, ob der Vormund für die anwaltliche Tätigkeit vom VormG\nnoch eine Vergütung nach ~ 1836 BGB festsetzen lassen kann, wenn\ndas Prozeßgericht dem Grunde nach insoweit das Vorliegen von\nAufwendungen des Vormunds im Sinne von § 1835 Abs. 3 BGB und mithin\ndie Abrechnung nach BRAGO verneinen sollte.\n\n22\n\nHier hat die Beteiligte zu 2) mit dem Kostenantrag vom 16. 11.95\nan das VormG ihre Tätigkeit aufgespalten in eine Betreuertätigkeit,\nfür die sie eine Vergütung nach § 1836 Abs.1 BGB verlangt (=\n3.5oo,- DM), und in eine Tätigkeit als Rechtsanwalt, für die sie in\nbezug auf 3 bestimmte Tätigkeiten nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB ein\ngesondertes Honorar nach der BRAGO abrechnet (= insgesamt 7.721,91\nDM). Das VormG hat insoweit eine Vergütung nach Zeitaufwand (mit\nAusnahme der Nachlaßangelegenheit Kinder, in der die\ngeltendgemachten RA-Gebühren zuerkannt wurden) festgesetzt in Höhe\nvon insgesamt 4.876,81 DM (= 5o Std. à 8o,- + MWSt. + 276,81).\nDeshalb wird das Landgericht der Beschwerdeführerin nunmehr\nzunächst - wie dargetan - Gelegenheit zur Stellungnahme geben\nmüssen, um insbesondere bei einem eventuellen Verzicht der\nBeschwerdeführerin auf den in Rechnung gestellten Aufwendungsersatz\nnach der BRAGO den ausschließlich für diese Tätigkeiten\nangefallenen Zeitaufwand darzulegen. Sollte hingegen die\nBeschwerdeführerin den mit der Beschwerde weiterverfolgten\nFestsetzungsantrag und mithin die Beschwerde nunmehr zurücknehmen,\nwird sie bei ihrem weiteren außergerichtlichen oder gerichtlichen\nVorgehen zu berücksichtigen haben, daß mit der vom VormG\nfestgesetzten Vergütung die beiden noch streitigen Tätigkeiten\nbereits teilweise abgegolten sind.\n\n23\n\nDa der Senat als Rechtsbeschwerdegericht indes nicht die\nerforderliche Aufklärung/Anhörung und etwaig erforderliche\nErmittlungen durchführen kann, ist die Sache an das Landgericht\nzurückzuverweisen.\n\n24\n\nEine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310548","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-27/16-wx-238-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1836","ref_norm":"1836","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1835","ref_norm":"1835","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1795","ref_norm":"1795","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310548","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310548","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-27/16-wx-238-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310548","retrieved":"2026-07-09 03:40:41.042770+00:00"}}