{"status":"available","doknr":"OLD310553","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:1024.19U38.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-10-24","aktenzeichen":"19 U 38/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Kläger erwarben von Herrn J.S. aus E. ein mit einem\nmehrgeschossigen Bürohaus bebautes Grundstück in I.. Der Kaufpreis\nvon (ohne MWST) 5.170.000,-- DM sollte durch Übernahme einer\nDarlehensschuld des Verkäufers S. von 4,5 Mio. DM bei der Beklagten\nund durch Zahlung des Kaufpreisrestbetrages von (netto) 681.800,74\nDM getilgt werden. Im Hinblick auf bestehende Mängel des durch den\nBauunternehmer W.G. erstellten Gebäudes hatte der Verkäufer S.\nseine Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer an die\nKläger abgetreten.\n\n3\n\nIm Jahre 1994 erhoben die Kläger, die den Kaufvertrag wegen\narglistiger Täuschung anfochten, beim Landgericht Kassel\nVollstreckungsabwehrklage gegen den Verkäufer S.. In der mündlichen\nVerhandlung vom 24.11.1994 schlossen die Kläger und der dortige\nBeklagte S. einen Vergleich, in welchem das Festhalten am\nKaufvertrag und die Zahlung von noch 500.000,-- DM an den Verkäufer\nbei gleichzeitiger Herabsetzung des Kaufpreises um 181.800,-- DM\nvereinbart wurde. In dem Vergleich heißt es weiterhin wie\nfolgt:\n\n4\n\n\" ...\n\n5\n\n2. Der Beklagte übergibt den Klägern eine\n\n6\n\nselbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft\n\n7\n\nder Kreissparkasse K. über einen Betrag von\n\n8\n\n250.000,-- DM auf erstes Anfordern.\n\n9\n\n3. Die Bürgschaft dient zur Absicherung des An-\n\n10\n\nspruchs der Kläger auf Durchsetzung der Ge-\n\n11\n\nwährleistungsansprüche gegenüber der Firma\n\n12\n\nG. für den Fall, daß die Firma G.\n\n13\n\ngegenüber Gewährleistungsansprüchen der Kläger\n\n14\n\nmit einer berechtigten Restwerklohnforderung\n\n15\n\ngegen den Beklagten aufrechnet. In Höhe des\n\n16\n\netwaigen Aufrechnungsbetrages leistet der Be-\n\n17\n\nklagte an die Kläger Zahlung.\n\n18\n\nDasselbe gilt, falls die Firma G. gegen- über einem\nNachbesserungsanspruch die Zurück-\n\n19\n\nbehaltung mit seiner Werklohnforderung berech- tigt erklärt.\n\n20\n\n.... \"\n\n21\n\nIn Ausführung des Vergleichs übernahm die Beklagte gegenüber den\nKlägern unter dem 6.12.1994 eine selbstschuldnerische\nHöchstbetragsbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 250.000,-- DM. Die\nBürgschaftserklärung hat folgenden Wortlaut:\n\n22\n\n\" Wir verbürgen uns Ihnen gegenüber ... bis zum Höchst-\n\n23\n\nbetrag von 250.000,-- DM ... für Ihre Ansprüche gegen\n\n24\n\nHerrn J.S., E., aus dem am 24.11.1994 vor dem Landgericht Kassel\ngeschlossenen Vergleiches -\n\n25\n\n8 O 877/94 - auf Durchsetzung der Gewährleistungsan-\n\n26\n\nsprüche gegenüber der Firma G. für den Fall, daß\n\n27\n\ndie Firma G. gegenüber von Ihnen gemachten Ge-\n\n28\n\nwährleistungsansprüchen mit einer berechtigten Rest-\n\n29\n\nwerklohnforderung gegen Herrn J.S., E.,\n\n30\n\naufrechnet. In Höhe des etwaigen Aufrechnungsbetrages\n\n31\n\nleistet Herr J.S. an die Eheleute M.\n\n32\n\nund A. L. Zahlung. Dasselbe gilt, falls die\n\n33\n\nFirma G. gegenüber einem Nachbesserungsanspruch\n\n34\n\ndie Zurückbehaltung mit seiner Werklohnforderung be-\n\n35\n\nrechtigt erklärt.\n\n36\n\nWir verpflichten uns, auf erstes Anfordern zu zahlen.\n\n37\n\nWir verbürgen uns mit der Maßgabe, daß wir nur auf die\n\n38\n\nZahlung von Geld in Anspruch genommen werden können.\n\n39\n\n...\n\n40\n\nWir sind berechtigt, uns jederzeit von der Verpflich-\n\n41\n\ntung aus der Bürgschaft zu befreien, indem wir den\n\n42\n\nBürgschaftsbetrag ganz oder teilweise zum Zwecke der\n\n43\n\nSicherheitsleistung für die verbürgte Forderung\n\n44\n\nhinterlegen.\n\n45\n\n... \"\n\n46\n\nDie Kläger haben vorprozessual aus abgetretenem Recht des\nVerkäufers S. Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln gegen den\nBauunternehmer G. geltend gemacht; deren Höhe haben sie - gestützt\nauf Gutachten des Sachverständigen Mathes in dem selbständigen\nBeweisverfahren 8 OH 21/95 Landgericht Magdeburg - mit 160.218,--\nDM beziffert. Die entsprechende Zahlungsaufforderung der Kläger vom\n19.4.1996 wies die Firma G. mit Anwaltsschreiben vom 30.4.1996\nzurück, wobei sie sich auf den noch ausstehenden Werklohn berief\nund hilfsweise die Aufrechnung mit den Werklohnforderungen\nerklärte.\n\n47\n\nDie Kläger forderten nunmehr die Beklagte mit Schreiben vom\n20.5.1996 fruchtlos auf, die Summe von 160.218,-- DM zu zahlen. Der\nBetrag ist Gegenstand der vorliegenden im Urkundenprozeß erhobenen\nZahlungsklage.\n\n48\n\nDie Kläger haben die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur\nvorbehaltslosen Zahlung auf erstes Anfordern hin verpflichtet.\n\n49\n\nSie haben beantragt,\n\n50\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie 160.218,-- DM\n\n51\n\nzu zahlen.\n\n52\n\nDie Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.\n\n53\n\nSie hat gemeint, die Bürgschaftsverpflichtung sei nur für den\nFall eingegangen, daß der Bauunternehmer berechtigte\nWerklohnforderungen den Gewährleistungsansprüchen der Kläger\nentgegenhalte. Solche berechtigten Werklohnansprüche hätten die\nKläger nicht dargelegt. Der Firma G. stünden keinerlei\nWerklohnansprüche mehr zu.\n\n54\n\nDas Landgericht hat durch das am 18.12.1996 verkündete Urteil\ndie Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im\nNachverfahren zur Zahlung des mit der Klage geltend gemachten\nBetrages verurteilt.\n\n55\n\nDie Beklagte hat gegen das ihr am 17.1.1997 zugestellte Urteil\nam 17.2.1997 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung\nbis zum 17.4.1997 mit einem an diesem Tage eingegangenen\nSchriftsatz begründet.\n\n56\n\nDie Beklagte ist der Auffassung, die von ihr übernommene\nBürgschaft stelle keine solche auf erstes Anfordern dar, weil sie\neine Berechtigung enthalte, die Bürgschaftssumme schuldbefreiend zu\nhinterlegen. Eine Hinterlegungsberechtigung sei mit dem Wesen einer\nBürgschaft auf erstes Anfordern nicht zu vereinbaren. In jedem\nFalle sei von den Klägern die Berechtigung der erhobenen\nWerklohn-Gegenansprüche des Bauunternehmers G. nicht dargetan, was\nzur schlüssigen Darlegung der Voraussetzungen des Bürgschaftsfalles\nerforderlich sei.\n\n57\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n58\n\nunter Abänderung des angefochtenen Urteils\n\n59\n\ndie Klage abzuweisen, hilfsweise,\n\n60\n\nsich von der Pflicht zur Zahlung durch Hin-\n\n61\n\nterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung\n\n62\n\nbefreien sowie erforderliche Sicherheit\n\n63\n\ndurch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.\n\n64\n\nDie Kläger beantragen,\n\n65\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n66\n\nSie verteidigen das angefochtene Urteil und machen im\nwesentlichen geltend, die nach dem gerichtlichen Vergleich\ngestellte Bürgschaft der Beklagten sei eine solche \"auf erstes\nAnfordern\" mit der sich daraus ergebenden Folge, daß allein die\nBehauptung der Fälligkeit des Hauptanspruches genüge. Soweit in dem\nText des Vergleiches und der Bürgschaftserklärung von\n\"berechtigten\" Werklohnansprüchen des Bauunternehmers die Rede sei,\nhandele es sich lediglich um eine Konkretisierung der gesicherten\nHauptforderung, nicht aber um eine materielle Voraussetzung der\nBürgschaftsverpflichtung.\n\n67\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes\nwird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst\nAnlagen Bezug genommen.\n\n68\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n69\n\nDie formell unbedenkliche Berufung hat in der Sache keinen\nErfolg.\n\n70\n\nZu Recht hat das Landgericht die Beklagte als Bürgin gemäß §§\n765, 767 BGB unter dem Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren\nverurteilt, an die Kläger 160.218,-- DM zu zahlen.\n\n71\n\n1.\n\n72\n\nDie Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 6.12.1994 (Bl. 1 AH)\nhat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen als \"Bürgschaft auf\nerstes Anfordern\" gewertet. Dagegen wendet sich die Berufung ohne\nErfolg.\n\n73\n\nFür die Auslegung einer Bürgschaftserklärung gelten die\nallgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB (BGH NJW 1992,\n1446 f.). Sie hat sich danach auszurichten, was als Wille für den\nEmpfänger der Bürgschaftserklärung erkennbar geworden ist.\n\n74\n\nBereits der Wortlaut der Zahlungserklärung der Beklagten\n\n75\n\n\"Wir verpflichten uns, auf erstes Anfordern\n\n76\n\nzu zahlen.\"\n\n77\n\nspricht für das Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes\nAnfordern.\n\n78\n\nDabei handelt es sich um eine im Rechtsverkehr anerkannte,\nbankübliche Bürgschaftsform, die vornehmlich im Außenhandelsverkehr\nals Sicherungsmittel und im Rahmen der Konzernfinanzierung\npraktische Bedeutung dergestalt besitzt, daß der Bürge dem\nZahlungsverlangen des Gläubigers zunächst keine Einreden und\nEinwendungen entgegensetzen darf, diese vielmehr der Prüfung in\neinem sich eventuell anschließenden Rückforderungsprozeß des Bürgen\nvorbehalten bleiben (Nachweise aus der Rspr. des BGH bei\nPalandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., Einf. 14 vor § 765).\n\n79\n\nVerpflichtet sich eine Geschäftsbank bei Übernahme einer\nBürgschaft, \"auf erstes Anfordern\" Zahlung zu leisten, spricht dies\nfür den Willen der Bürgin, ohne Nachweis des tatsächlichen\nBestehens der Hauptforderung zu zahlen, weshalb für die\nInanspruchnahme der Bürgin die bloße Behauptung des Bestehens - und\nder Fälligkeit - der Hauptschuld ausreicht (BGH NJW 1997, 255).\n\n80\n\nSoweit die Beklagte auf das ihr vorbehaltene Recht zur\nHinterlegung der Bürgschaftssumme (letzter Absatz der\nBürgschaftserklärung) hinweist, spricht dies nicht gegen das\nVorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Zwar soll diese\nBürgschaftsform dazu dienen, dem Gläubiger anstelle des früher\ngebräuchlichen Bardepots \"sofort liquide Mittel zuzuführen\" (BGH\nNJW 1997, 255). Der mit der Übernahme einer Bürgschaft auf erstes\nAnfordern verfolgte Zweck erleichterter Durchsetzbarkeit der\ngesicherten Ansprüche wird auch bei Vereinbarung eines \"Rechts zur\nHinterlegung zwecks Sicherheitsleistung\" - wie es in der\nBürgschaftserklärung heißt - erreicht. Der Bürge zahlt dann zwar\nnicht unmittelbar an den Gläubiger, sondern er ist berechtigt, die\nBürgschaftssumme zu ausschließlich dessen Gunsten zu hinterlegen.\nSchuldbefreiende Wirkung hat die bei der Hinterlegungsstelle\nvorgenommene Hinterlegung nur, wenn sie zugunsten des Gläubigers\nmit dem Verzicht auf das Recht zur Rücknahme erfolgt (arg. § 378\nBGB). Daß der Gläubiger über die Bürgschaftssumme insoweit erst\nüber den Umweg der Hinterlegungsstelle verfügen kann,\nbeeinträchtigt die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in ihrer\nFunktion als \"liquides Sicherungsmittel\".\n\n81\n\nAuch die näheren Umstände der Bürgschaftserteilung sprechen für\ndas Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.\n\n82\n\nÜbernommen wurde die Bürgschaft in Erfüllung eines gerichtlichen\nVergleiches zwischen den Klägern und dem Kreditnehmer S. der\nBeklagten. Zur Erledigung der bei dem Landgericht Kassel erhobenen\nVollstreckungsabwehrklage (8 O 877/94) und zur Abgeltung der\nAnsprüche des Herrn S. sollten von den Klägern noch 500.000,-- DM\ngezahlt und die restliche Kaufpreisschuld von 181.800,-- DM diesen\nerlassen werden. Ferner sollte eine Absicherung der an die Kläger\nabgetretenen Ansprüche des Verkäufers auf Gewährleistung gegenüber\ndem bauausführenden Unternehmer G. dergestalt erfolgen, daß der\nVerkäufer S. zusagte, in Höhe derjenigen Beträge an die Kläger\nZahlung zu leisten, die der Bauunternehmer G. als berechtigte\nWerklohnforderung den Gewährleistungsansprüchen - sei es im Wege\nder Aufrechnung, sei es als Zurückbehaltungsrecht - entgegenhält\n(Ziffer 3. des gerichtlichen Vergleiches vom 24.11.1994 - Bl. 8\nAH). Zur Absicherung dieses Rückgriffsanspruchs gegenüber dem\nVerkäufer S. hatte dieser den Klägern eine selbstschuldnerische\nBürgschaft auf erstes Anfordern über 250.000,-- DM zu stellen\n(Ziffer 2. des gerichtlichen Vergleiches - Bl. 7 AH). Eine solche\nhatte die Beklagte mit der Erklärung vom 6.12.1994 auch eingehen\nwollen, wie der Text der Bürgschaftserklärung auch zeigt.\n\n83\n\nSoweit im Sicherungszweck der Bürgschaft davon die Rede ist, daß\ndie Hauptschuld für den Fall entstehe, daß der Bauunternehmer G.\nmit berechtigten Restwerklohnansprüchen aufrechne oder (gestützt\nhierauf) ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache, stellt dies die\nAnnahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in Frage.\nEntscheidend sind dabei die Umstände, die zum Abschluß des\ngerichtlichen Vergleiches geführt haben, zu dessen Erfüllung die\nBeklagte die Bürgschaft übernommen hat. Maßgeblich sind danach\nZiffern 1. und 2. des Vergleichs, wonach die Kläger an den\nVerkäufer S. noch einen Restkaufpreis zahlen und S. im Gegenzug\neine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern stellen\nsollten. Ziffer 3. des Vergleichs konkretisiert lediglich die durch\ndiese Bürgschaft gesicherte Forderung, nämlich: das\nZahlungsverlangen der Kläger für den Fall, daß die von Herrn S. an\nsie abgetretenen Gewährleistungsansprüche wegen berechtigter\nRestwerklohnforderungen des Bauunternehmers G. (gegen S.) nicht\ndurchsetzbar sein sollten. Für diesen Fall versprach S. den Klägern\nZahlung (Ziffer 3. letzter Satz des Vergleiches).\n\n84\n\nDie Formulierung \"berechtigte Restwerklohnforderung\" stellt -\nentgegen der Auffassung der Beklagten - keine materielle\nVoraussetzung für den Eintritt des Bürgschaftsfalles dar; wäre das\nder Fall, könnte von einer Bürgschaft \"auf erstes Anfordern\" nicht\nmehr gesprochen werden, weil dann das Bestehen solcher\nRestwerklohnforderungen des Bauunternehmers G.\nAnspruchsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Beklagten aus\nder Bürgschaft vom 6.12.1994 wäre. Die Kläger müßten in diesem\nFalle die Berechtigung der zur Aufrechnung gestellten\nRestwerklohnansprüche der Firma G. bei Inanspruchnahme der\nbeklagten Bürgin dartun, obwohl sie aus abgetretenem Recht des\nVerkäufers S. die Firma G. wegen Baumängeln auf Gewährleistung in\nAnspruch nehmen. Der Zweck des gerichtlichen Vergleiches vom\n24.11.1994 und die Interessenlage der daran beteiligten Parteien\nwaren erkennbar darauf gerichtet, den Streit über die Wirksamkeit\ndes Kaufvertrages und das Bestehen von Baumängeln des veräußerten\nHausgrundstücks dahin zu beenden, daß die Kläger als Käufer weitere\nZahlungen auf den Kaufpreis vornehmen und der Verkäufer - bei einem\nAusbleiben von Zahlungen des Unternehmers G. auf die erhobenen\nGewährleistungsansprüche - in Höhe des \"Ausfallbetrages\" einsteht\nund die ausfallende Zahlung an die Kläger leistet, wofür sich die\nBeklagte bis zur Höhe von 250.000,-- DM zu verbürgen hatte. Hätte\ndie Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin materiell davon\nabhängig sein sollen, daß der Bauunternehmer tatsächlich\n\"berechtigte\" Werklohnansprüche geltend macht, wäre die\nKennzeichnung der zu übernehmenden Bürgschaft als solche \"auf\nerstes Anfordern\" nicht verständlich. Die Stellung einer Bürgschaft\nauf erstes Anfordern und die Übernahme einer solchen\nbürgschaftsmäßigen Verpflichtung, \"auf erstes Anfordern zu zahlen\",\nist ein typisches Bankgeschäft, bei welchem die Inanspruchnahme der\nbürgenden Bank lediglich voraussetzt, daß der Gläubiger das erklärt\n- \"anfordert\" - , was als Voraussetzung der Zahlung in der\nBürgschaft niedergelegt ist (BGH NJW 1997, 255 m.w.N.). Bei\nbanktypischen, formalisierten Geschäften - wie es bei einer\nübernommenen Verpflichtung, \"auf erstes Anfordern\" Zahlung zu\nleisten, der Fall ist - ist die bürgende Bank an ihrer Erklärung,\n\"auf erstes Anfordern\" Zahlung leisten zu wollen, festzuhalten. Der\nNachweis des Bestehens der gesicherten Forderung ist für die\nInanspruchnahme der Bank aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern\nnicht erforderlich. Die Formulierung \"berechtigt\" ist angesichts\ndes formalen Charakters einer Bürgschaft auf erstes Anfordern keine\ndie bürgschaftsmäßige Haftung einschränkende\nAnspruchsvoraussetzung, sondern bloße Konkretisierung der durch die\nBürgschaft gesicherten Hauptforderung. Diese Konkretisierung ist -\nworauf die Kläger mit Recht hinweisen - ähnlich und vergleichbar\nmit dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (in: NJW 1997, 255)\nzugrundeliegenden Sachverhalt, in dem - ebenfalls - die hiesige\nBeklagte eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für \"fällige\"\nWerklohnforderungen übernommen hatte.\n\n85\n\nDie von der Beklagten in jenem Verfahren vertretene Auffassung,\ndie Voraussetzung \"fälliger\" Forderungen in der Bürgschaftsurkunde\nsei nicht nur als formelle, sondern als materielle Bedingung zu\nverstehen, hat der Bundesgerichtshof als mit dem Wesen der\nBürgschaft auf erstes Anfordern typischerweise nicht vereinbar\nbezeichnet. Nichts anderes gilt nach Auffassung des Senats im\nvorliegenden Falle, in dem der Bürgschaftsfall auf die\nGeltendmachung \"berechtigter\" Restwerklohnforderungen im Wege der\nAufrechnung oder des Zurückbehaltungsrechts abstellt.\n\n86\n\n2.\n\n87\n\nDie Voraussetzungen für den Bürgschaftsanspruch sind auch\ngegeben.\n\n88\n\nDer Gläubiger, der einen Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes\nAnfordern in Anspruch nimmt, braucht nicht im einzelnen\nvorzutragen, daß die gesicherte Hauptforderung besteht (BGH NJW\n1979, 1500; 1997, 255). Es reicht vielmehr aus, wenn er das\nerklärt, was als Voraussetzung der Zahlung in der Bürgschaft\nniedergelegt ist (BGH NJW 1994, 380, 381; 1997, 255). Das haben die\nKläger vorliegend getan:\n\n89\n\nSie haben mit Anwaltsschreiben vom 19.4.1996 (Bl. 60/61 AH) den\nBauunternehmer G. - gestützt auf ein Beweissicherungsgutachten des\nSachverständigen M. - zur Zahlung von Schadensersatz nach\nGewährleistungsgrundsätzen in Höhe von 160.218,-- DM aufgefordert.\nDiese Ansprüche wurden von dem Bauunternehmer G. mit\nAnwaltsschreiben vom 30.4.1996 (Bl. 62 AH) zurückgewiesen, wobei\nhilfsweise die Aufrechnung mit Werklohnforderungen in Höhe des\ngeltend gemachten Schadensersatzanspruches erklärt wurde und er\nferner die Zurückbehaltung mit der Werklohnforderung geltend\ngemacht hat (\"...wenn sichergestellt ist, daß der ihr zustehende\nWerklohn ausgezahlt wird...\"). Das Vorbringen der Beklagten im\nSchriftsatz vom 12.09.1997 und in der mündlichen Verhandlung vom\n06.10.1997 rechtfertig keine hiervon abweichende Beurteilung.\nEinmal war zwischen den Parteien bis zum Eingang dieses nicht\nnachgelassenen Schriftsatzes in beiden Instanzen unstreitig, daß G.\ngegenüber den Klägern die Aufrechnung erklärt und ein\nZurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat. Auch solche (einfachen)\nRechtstatsachen können zugestanden werden, so daß die Beklagte an\nihren bisherigen Sachvortrag gebunden ist. Die Beklagte kann auch\nnicht mit ihrer Ansicht durchdringen, G. habe im Schreiben vom\n02.05.1996 (Bl. 62 AH) deshalb nicht wirksam aufgerechnet, weil er\ndie Aufrechnung nur hilfsweise erklärt habe und dies sei nur im\nProzeß möglich. Die Formulierung der Bevollmächtigten G.s in diesem\nSchreiben ist auszulegen dahin, daß er sich gegen die von den\nKlägern geltend gemachten Ansprüche durch Aufrechnung und\nZurückbehaltung wehren wird. Diesen Willen G.s haben seine\nBevollmächtigten in diesem Schreiben unmißverständlich zum Ausdruck\ngebracht, woraus folgt, daß es leere Förmelei wäre, noch zusätzlich\neine unbedingte Erklärung G.s zu fordern, bevor die Voraussetzungen\nfür die Anforderung der Bürgschaft erfüllt wären. Daß die Beklagte\ndies ebenso gesehen hat, erweist ihr Vorbringen in beiden\nInstanzen.\n\n90\n\nDamit sind die Voraussetzungen des Bürgschaftsfalles\neingetreten.\n\n91\n\nUmstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs begründen\nkönnten, sind nicht festzustellen. Ausnahmsweise kann sich der\nBürge gegenüber einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf die\nmaterielle Unbegründetheit der Anforderung berufen, wenn es klar\nauf der Hand liegt, daß der Gläubiger eine formale Rechtsstellung\nmißbraucht (BGH NJW 1994, 380). Nach dem bisherigen Sachstand ist\ndavon auszugehen, daß weder die Berechtigung der\nRestwerklohnforderung des Unternehmers G. noch die Berechtigung der\nan die Kläger abgetretenen Gewährleistungsansprüche zweifelsfrei\nfeststehen. Bloße Zweifel daran, ob die Kläger mit dem verbürgten\nHauptanspruch durchdringen werden, lassen die Inanspruchnahme des\nBürgen, der sich auf erstes Anfordern verbürgt hat, noch nicht als\nrechtsmißbräuchlich erscheinen.\n\n92\n\n3.\n\n93\n\nSoweit die Beklagte hilfsweise die Titulierung der Befugnis\nerstrebt, sich von der Pflicht zur Zahlung durch Hinterlegung\nzwecks Sicherheitsleistung zu befreien, kann dem nicht entsprochen\nwerden. Zwar hat sich die Beklagte in der Bürgschaftserklärung vom\n6.12.1994 das Recht vorbehalten, die Bürgschaftssumme ganz oder\nteilweise zum Zwecke der Sicherheitsleistung für die verbürgte\nForderung zu hinterlegen. Von dieser Möglichkeit der\nschuldbefreienden Hinterlegung hat die Beklagte unstreitig keinen\nGebrauch gemacht, so daß eine Erfüllung der\nBürgschaftsverpflichtung bislang nicht eingetreten ist. Der\nBeklagten steht es nach wie vor bis zum Eintritt der Rechtskraft\ndes Urteils offen, ihre Bürgschaftsschuld durch vereinbarungsgemäß\nschuldbefreiende Hinterlegung zu erfüllen. Für eine gerichtliche\nAnordnung der Möglichkeit zur Vornahme einer schuldbefreienden\nHinterlegung ist im Erkenntnisverfahren kein Raum. Die vereinbarte\nMöglichkeit schuldbefreiender Hinterlegung begründet kein\nZurückbehaltungsrecht gegenüber der Bürgschaftsforderung. Das\nProzeßrecht sieht nur in ausdrücklich bestimmten Fällen (z.B. § 780\nZPO) die verfahrensmäßige Durchsetzung eines materiellrechtlichen\nHaftungsvorbehalts vor. Die von der Beklagten vorgetragene\nvereinbarte Möglichkeit der Schuldbefreiung durch Hinterlegung\nfällt nicht hierunter.\n\n94\n\n4.\n\n95\n\nDie Berufung muß daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO\nzurückgewiesen werden.\n\n96\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus\n§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.\n\n97\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der\nBeklagten: 160.218,-- DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310553","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-24/19-u-38-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 378","ref_norm":"378","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310553","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310553","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-10-24/19-u-38-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310553","retrieved":"2026-07-09 03:40:41.415521+00:00"}}