{"status":"available","doknr":"OLD310718","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0912.6U106.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-09-12","aktenzeichen":"6 U 106/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie Parteien haben das einstweilige Verfügungsverfahren in der\nBerufungsinstanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt\nerklärt, so daß nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu\nentscheiden war. Diese Kosten waren jedoch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO\ninsgesamt der Antragsgegnerin aufzuerlegen, denn die Berufung der\nAntragstellerin wäre ohne die Erklärung der Antragsgegnerin in der\nBerufungsverhandlung vom 30. Juli 1997, die dann zu der\nübereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits durch die Parteien\ngeführt war, erfolgreich gewesen.\n\n3\n\nDaß der von der Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel verfolgte\nAntrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung bis zu der erwähnten\nErklärung der Antragsgegnerin im Berufungstermin zulässig war, wird\nvon der Antragsgegnerin zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Gemäß §\n25 UWG wurde zugunsten der Antragstellerin der Verfügungsgrund der\nDringlichkeit vermutet und aus dem von den Parteien vorgetragenen\nSachverhalt ergeben sich keine Umstände, die zu einer Widerlegung\ndieser Vermutung führen könnten. Das früheste Erscheinungsdatum der\nim vorliegenden Verfahren beanstandeten Werbeanzeigen der\nAntragsgegnerin ist der 8. Januar 1997, so daß angesichts des am\n13. Februar 1997 bei Gericht eingegangenen Verfügungsantrags der\nAntragstellerin keine Rede davon sein kann, die Antragstellerin\nhabe durch ihr eigenes Verhalten kenntlich gemacht, daß ihr die\nBeanstandung dieser Anzeigen nicht dringlich sei. Auch sonst ergibt\nder von den Parteien vorgetragene Sachverhalt keine Anhaltspunkte,\ndie geeignet wären, die Vermutung des § 25 UWG zu widerlegen. Die\nAntragstellerin ist - zumindest - gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG\nebenfalls prozeßführungsbefugt, um den im vorliegenden Verfahren\nstreitgegenständlichen Unterlassungsanspruch gegenüber der\nAntragsgegnerin geltend zu machen. Sie hat die Vertriebsaktivitäten\nder B. AG im Pharmabereich übernommen. Damit vertreibt sie\n(unstreitig) bundesweit Kopfschmerzmittel, somit - wie von § 13\nAbs. 2 Nr. 1 UWG gefordert - Waren gleicher Art und auf dem selben\nMarkt wie die Antragsgegnerin mit dem in den beanstandeten Anzeigen\nbeworbenen Arzneimittel Euminz N.\n\n4\n\nDer Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen\nVerfügung war jedoch bis zu der Erklärung der Antragsgegnerin im\nBerufungstermin vom 30. Juli 1997 ebenfalls begründet.\n\n5\n\nDie Wettbewerbswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren\nbeanstandeten 11 Werbeanzeigen der Antragsgegnerin ergibt sich aus\n§ 1 UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG. Dies gilt ungeachtet\nder anderen Beanstandungspunkte der Antragstellerin bereits\ndeshalb, weil die Antragsgegnerin im Fließtext dieser Anzeigen,\ndabei insbesondere auch in den sogenannten Pflichtangaben gemäß § 4\nHWG, mit der Indikation \"Kopfschmerzen vom Spannungstyp\" für ihr\nArzneimittel Euminz N einen Anwendungsbereich bewirbt, für den\ndieses Arzneimittel nicht, auch nicht fiktiv gemäß § 105 AMG\nzugelassen ist. Insoweit wird auf das am 29. August 1997 verkündete\nUrteil des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 243/96\n(= 31 O 364/96 LG Köln) verwiesen, an dem die Antragsgegnerin sowie\nals Antragstellerin die B. AG beteiligt waren. Da sich die\nAntragstellerin des vorliegenden Verfahrens unter anderem auf das\nVerfahren 31 O 364/96 LG Köln - 6 U 243/96 OLG Köln stützt, geht\nder Senat davon aus, daß der Antragstellerin das Urteil des Senats\nvom 29. August 1997 bekannt ist.\n\n6\n\nBis zum Berufungstermin vom 30. Juli 1997 bestand aber auch die\ndurch die beanstandeten Werbeanzeigen der Antragsgegnerin\nbegründete Vermutung der Gefahr einer Wiederholung dieser gemäß § 1\nUWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG unzulässigen\nWettbewerbshandlungen. Die strafbewehrte\nUnterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin im\nSchreiben vom 20. Februar 1997 hat nicht zu einem Wegfall dieser\nWiederholungsgefahr geführt. Hierzu wäre eine\nUnterwerfungserklärung erforderlich gewesen, die einen ernsthaften\nUnterlassungswillen zum Ausdruck bringt und ohne Vorbehalte erklärt\nist (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., UWG Einl\nRdnr. 272, 273 m.w.N.). Aus der maßgeblichen Sicht der\nAntragstellerin bestanden jedoch insoweit aufgrund des Schreibens\nder Antragsgegnerin vom 20. Februar 1997 und des in diesem\nSchreiben bereits angekündigten weiteren Schreibens vom 21. Februar\n1997 durchgreifende Bedenken, die die Antragsgegnerin auch nicht\ndurch ihren Vortrag im vorliegenden Verfahren auszuräumen\nvermochte.\n\n7\n\nZwar wäre der Hinweis der Antragsgegnerin in Ziff. 5 ihrer\nUnterwerfungserklärung vom 20. Februar 1997, wonach die\nUnterwerfung solche Anzeigen nicht erfasse, \"die zum derzeitigen\nZeitpunkt nicht mehr angehalten oder geändert werden können\", für\nsich genommen unbedenklich, denn damit wird zunächst nur zutreffend\ndie Rechtslage beschrieben. Die unter Bezugnahme auf diesen Hinweis\ndann im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997\naufgelisteten Werbeanzeigen, welche angeblich nicht mehr\naufzuhalten oder abzuändern waren, machten jedoch deutlich, daß\nsich die Antragsgegnerin mit der erwähnten Ziff. 5 ihrer\nUnterwerfungserklärung in Wahrheit eine Aufbrauchsfrist einräumen\nwollte, die ihr gegenüber dem berechtigten Unterlassungsverlangen\nder Antragstellerin, sofort die beanstandeten Wettbewerbshandlungen\neinzustellen, nicht zustand (vgl. dazu auch Baumbach-Hefermehl,\na.a.O., UWG Einl Rdnr. 273 m.w.N.). Das im Schreiben der\nAntragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannte Erscheinungsdatum\neiniger der dort aufgelisteten insgesamt 13 Werbeanzeigen legt\nnämlich nahe, daß die Antragsgegnerin - selbst noch am 20. Februar\nund 21. Februar 1997 - in der Lage gewesen wäre, das Erscheinen der\nAnzeigen zu verhindern; dies gilt insbesondere für die erst ab dem\n5. März 1997 erschienenen Anzeigen, dabei vor allem für die\nAnzeigen vom 12. März 1997 in der \"Für Sie\" 7/97 und vom 19. März\n1997 in der \"Brigitte\" 7/97. Dem Senat ist aus zahlreichen anderen\nVerfahren bekannt, daß bei der heutigen Digitalisierung des\nDruckwesens Anzeigen noch in einem sehr späten Stadium der\nDruckschrift geändert werden können und das völlige Herausnehmen\nder Anzeigen aus der Druckschrift ohnehin bis zu einem sehr späten\nStadium vor der endgültigen Drucklegung des Presseorgans möglich\nist. Das Anlieferdatum für Anzeigen bei den Verlagen ist für diese\nZeitpunkte ohne Bedeutung. Die von der Antragsgegnerin in erster\nInstanz und vor allem mit der Berufungserwiderung vorgelegten\nSchreiben der Presseorgane, in deren Zeitschriften die fraglichen\nAnzeigen der Antragsgegnerin erschienen sind, führen zu keiner\nanderen Beurteilung. Dies gilt bereits deshalb, weil diese\nSchreiben bis auf die Mitteilung der WASO-Anzeigenabteilung vom 21.\nFebruar 1997 viel zu vage sind, denn sie lassen nicht erkennen, aus\nwelchem konkreten Grund das Erscheinen der jeweils betroffenen\nWerbeanzeigen nicht mehr hat verhindert werden können. In mehreren\ndieser Schreiben (zum Beispiel im Schreiben des G. + J. AG ##blob##amp;\nCo.- Verlags vom 21. Februar 1997, das sich auf die Anzeige in der\n\"Brigitte\" Nr. 7/97 bezieht, aber auch in den Schreiben der Axel\nSpringer Verlag AG - AG 9 - oder des Jahreszeitenverlags - AG 11 -\nfür die Anzeige in der \"Für Sie\" Nr. 7/97) wird der Eindruck\ngeweckt, daß die Antragsgegnerin bei den Verlagen nicht mit dem\ngeforderten Nachdruck bemüht war, ein Erscheinen der betroffenen\nAnzeige zu verhindern, sondern daß das Bemühen der Antragsgegnerin\ndahin ging, die Anzeige durch deren teilweise Veränderung zu\n\"retten\" und die Verlage dieser Bitte wegen der Kürze der Zeit\nnicht mehr nachkommen konnten. Der Vortrag der Antragsgegnerin\neinschließlich der von ihr vorgelegten Eidesstattlichen\nVersicherung der Zeugin H. vom 29. Juli 1997 gibt zudem nicht zu\nerkennen, ob die Antragsgegnerin gegenüber den Presseorganen mit\nder notwendigen Eindringlichkeit unter Hinweis auf die ihr -\nAntragsgegnerin - drohenden wettbewerbsrechtlichen Folgen darauf\ngedrängt hat, die Anzeigen zu stoppen oder zumindest zu\nändern..\n\n8\n\nDabei spielt es keine Rolle, daß einige der bei der Abmahnung\nder Antragsgegnerin durch die Antragstellerin bereits in Auftrag\ngegebenen Werbeanzeigen auf die Intervention der Antragsgegnerin\nbzw. der Zeugin H. hin tatsächlich nicht erschienen sind. Daraus\nergibt sich lediglich, daß die Antragsgegnerin etwas getan hat, um\nihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997\nnachzukommen, nicht aber, daß dies in gehöriger Weise geschehen\nist.\n\n9\n\nLieß somit das Verhalten der Antragsgegnerin nicht die\nnotwendige Ernsthaftigkeit ihrer strafbewehrten\nUnterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997 erkennen,\nwar diese Unterwerfung nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr\nauszuräumen. Dabei bestand die Wiederholungsgefahr hinsichtlich\naller von der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Februar 1997\nabgemahnten und sodann im vorliegenden Rechtsstreit zur\nUnterlassung geforderten Werbeanzeigen fort und ist nicht etwa\nzumindest hinsichtlich derjenigen im Schreiben der Antragsgegnerin\nvom 21. Februar 1997 aufgelisteten Anzeigen entfallen, deren\nErscheinen die Antragsgegnerin beim Zugang der Abmahnung oder auch\nam 20./21. Februar 1997 nicht mehr hatte verhindern können. Alle\nWerbeanzeigen waren ungeachtet ihrer unterschiedlichen Gestaltung\nvon der Antragstellerin jeweils mit dem Argument beanstandet\nworden, daß die Antragsgegnerin ihr Arzneimittel Euminz N mit einer\ndiesem Präparat nicht zukommenden Indikation bewerbe und dabei\nsogar weit über das hinausgehe, was der Antragsgegnerin mit dem\nUrteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19. November\n1996 im einstweiligen Verfügungsverfahren 31 O 364/96 untersagt\nworden sei. Das Verhalten der Antragsgegnerin am 20./21. Februar\n1997 begründete aber den Schluß, daß es ihr keineswegs darum ging,\nbestimmte konkrete Anzeigen ernsthaft zur Unterlassung zu erklären\nund hinsichtlich anderer Anzeigen dies nicht zu wollen und deshalb\nderen Erscheinen nicht mit dem nötigen Nachdruck zu verhindern.\nErsichtlich hat vielmehr die Antragsgegnerin alle zu diesem\nZeitpunkt bereits in Auftrag gegebenen und noch nicht erschienenen\nAnzeigen in gleicher Weise \"behandelt\", so daß es dem Zufall\nüberlassen blieb bzw. vom Erscheinungsdatum der Anzeige abhing, ob\ndie - unzureichende - Intervention der Antragsgegnerin bei den\nAnzeigenabteilungen der Verlage erfolgreich war oder nicht; mit der\nkonkreten Gestaltung der jeweiligen Anzeige hatte dies nichts zu\ntun. Das Verhalten der Antragsgegnerin vom 20./21. Februar 1997 ist\ndamit nicht hinsichtlich bestimmter Anzeigen \"teilbar\", sondern gab\naus der maßgeblichen Sicht der Antragstellerin allgemein dem Willen\nder Antragsgegnerin Ausdruck, sich nicht in gebotener Weise\nernsthaft genug um die Einhaltung der von ihr erklärten\nUnterwerfung kümmern und dafür Sorge tragen zu wollen, daß es\nzukünftig nicht mehr zu Verstößen der von der Antragstellerin\nabgemahnten Art kommt.\n\n10\n\nSchließlich kann nicht davon ausgegangen werden, daß die\nWiederholungsgefahr jedenfalls nach dem 20. März 1997 nicht mehr\nbestanden habe, weil tags zuvor die letzten der im Schreiben der\nAntragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannten Anzeigen, erschienen\nwaren, wie es von der Antragsgegnerin im nicht nachgelassenen\nSchriftsatz vom 25. August 1997 geltend gemacht wird. Die\nstrafbewehrte Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20.\nFebruar 1997 war aus den aufgezeigten Gründen mangels ernsthaftem\nUnterlassungwillen der Antragsgegnerin ungeeignet, die\nWiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Es bestand daher für die\nZeit nach dem 20. Februar 1997 weiterhin die Gefahr, daß die\nAntragsgegnerin auch in Zukunft ihr unzulässiges\nWettbewerbsverhalten fortsetzen wird. Diese Wiederholungsgefahr\nkonnte aber nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Baumbach-Hefermehl,\na.a.O., UWG Einl Rdnr. 263, 264 m.w.N.) nur durch eine neue\nstrafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden\nund nicht allein dadurch, daß nach dem 20. März 1997 keine Anzeigen\nder beanstandeten Art mehr erschienen. Hinzu kommt, daß die\nAntragsgegnerin, wie bereits erwähnt, selbst in der zweiten Instanz\nnicht überzeugend darzulegen vermochte, daß sie sich tatsächlich im\nFebruar 1997 bemüht hatte, das Erscheinen der\nstreitgegenständlichen Anzeigen mit dem gebotenen Nachdruck zu\nverhindern. Die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20.\nFebruar 1997 war deshalb auch in der Zeit nach dem 20. März 1997\nentgegen der Ansciht der Antragsgegnerin nicht annahmefähig. Daß\ndie Antragstellerin im Berufungstermin vom 30. Juli 1997 die ihr\nvon der Antragsgegnerin nochmals angebotene\nUnterlassungsverpflichtungserklärung in der Form des Schreibens vom\n20. Februar 1997 akzeptiert hat, steht dem nicht entgegen, sondern\nist das Resultat der Erörterungen im Berufungstermin und der von\nder Antragsgegnerin zu gerichtlichem Protokoll gegebenen Erklärung,\nwonach die im Schreiben vom 20. Februar 1997 abgegebene\nUnterlassungsverpflichtungserklärung - ohne die dortige Ziff. 5 -\nweiterhin als Angebot aufrechterhalten bleibt.\n\n11\n\nWar somit der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer\neinstweiligen Verfügung und damit auch die Berufung der\nAntragstellerin bis zum Berufungstermin vom 30. Juni 1997 zulässig\nund begründet, entsprach es billigem Ermessen im Sinne von § 91 a\nAbs. 1 ZPO, die Antragsgegnerin mit den Kosten beider Instanzen des\nRechtsstreits zu belasten.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310718","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-09-12/6-u-106-97","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310718","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310718","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-09-12/6-u-106-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310718","retrieved":"2026-07-09 03:40:56.253826+00:00"}}