{"status":"available","doknr":"OLD310904","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0725.3U138.96.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-07-25","aktenzeichen":"3 U 138/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nAuf die zulässigen Rechtmittel der Parteien war das angefochtene\nUrteil zum einen abzuändern, soweit die Parteien den von der\nBerufung betroffenen Rechtstreit übereinstimmend für erledigt\nerklärt haben, zum anderen, soweit mit der im Rahmen der\nAnschlußberufung erfolgten Klageerhöhung die Zahlung von 1.464 DM\nnebst Zinsen begehrt wird, zu der die Beklagte gemäß ihrem\nAnerkenntnis zu verurteilen war.\n\n3\n\nDie Kosten des Rechtsstreits waren insgesamt der Klägerin\naufzuerlegen.\n\n4\n\nSoweit sie die mit der Anschlußberufung verfolgte Klage\nbetreffen, ergibt sich dies aus § 93 ZPO. Die Beklagte hat insoweit\nkeine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Forderungsbetrag\nist in Verkennung der rechtlichen Situation von der Beklagten\neinbehalten worden, ohne daß die Klägerin diesem mit Schreiben des\nerstinstanzlichen Bevollmächtigten vom 17.1.1996 erklärten Vorgehen\nwidersprochen hätte.\n\n5\n\nDie Aufforderung, den unberechtigt verrechneten Betrag\nauszuzahlen, erfolgte erst mit der Anschlußberufung. Die Beklagte\nhat den Anspruch im ersten Verhandlungstermin, und damit sofort im\nSinne des § 93 ZPO anerkannt.\n\n6\n\nAuch soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend\nfür erledigt erklärt worden ist, waren unter Berücksichtigung des\nbisherigen Sach- und Streitstandes die Kosten der Klägerin\naufzuerlegen.\n\n7\n\nDies ergibt sich daraus, daß die Klage von Anfang an und mit den\nwechselnden Anträgen unbegründet gewesen ist, weil die jeweiligen\nEinzelforderungen nicht fällig waren beziehungsweise sind.\n\n8\n\nVor Ablauf der für den Sicherheitseinbehalt vereinbarten Fristen\nbestand und besteht für die Beklagte keine Verpflichtung zur\nAuszahlung.\n\n9\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin ist die Vereinbarung\nhinsichtlich des Sicherheitseinbehalts wirksam, wie sie in Ziff.\n4.4 des Vertrages getroffen worden ist und die lautet: \"Als\nSicherheitsleistung wird der Einbehalt von 5% der\nNetto-Auftragsumme für die Dauer der Gewährleistungsfrist\nvereinbart. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Einbehalt durch\nGestellung einer Bankbürgschaft abzulösen.\"\n\n10\n\nDie Klägerin beruft sich auf Rechtsprechung (OLG Hamm BauR 88,\n731, KG BauR 89, 207 und OLG Karlsruhe BauR 89, 203), wonach eine\nderartige Vereinbarung nach § 9 AGB unwirksam sein soll. Diese\nRechtsprechung vermag jedoch bezogen auf den vorliegenden Fall\nnicht zu überzeugen.\n\n11\n\nDie unangemessene Regelung soll nach der Vorstellung der\nKlägerin darin bestehen, daß sie nicht der des § 17 VOB/B\nentspricht, der für eine zu stellende Sicherheit drei Alternativen\nanbietet: Einbehalt, Hinterlegung und Bürgschaft. Die Abweichung\nbesteht demzufolge vorliegend lediglich darin, daß die\nHinterlegungsmöglichkeit nicht besteht. Das allein ist aber\nirrelevant, denn es macht wirtschaftlich keine Unterschied, ob der\neine zahlt oder der andere einbehält.\n\n12\n\nBedeutsam kann die Frage nur werden in der Unterscheidung der\nHinterlegung auf ein Sperrkonto mit gemeinsamer Verfügungsbefugnis\nund der Einbehaltung durch den Auftraggeber ohne Einzahlung auf ein\nSperrkonto.\n\n13\n\nDie VOB sieht letzteres nicht vor, sondern verpflichtet den\nAuftraggeber in § 17 Nr. 6 Abs. 1, Satz 2 ff., der auch für den\nFall des einmaligen Sicherheitseinbehalts bei der Schlußzahlung\ngilt (vgl. Korbion § 17, Rdn. 83), in gleicher Weise wie bei der\nHinterlegung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto.\n\n14\n\nAus der Regelung der Ziff. 4.4 der AGB ergibt sich jedoch nicht,\ndaß damit die Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 Abs. 1, Satz 2 ff.\nabbedungen sein sollte, denn über die Art und Weise, wie die\nSicherheit einzubehalten ist, läßt sich die Bestimmung nicht aus.\nEs hätte, da ja auch die Geltung der VOB/B vereinbart ist (Ziff.\n2.1, c), im Gegenteil hierzu ausdrücklich etwas gesagt werden\nmüssen, wenn insoweit eine von der VOB abweichende Regelung hätte\ngelten sollen (so auch OLG Hamm BB 1983, 406 in einem\ngleichgelagerten Fall).\n\n15\n\nSoweit das OLG Karlsruhe in der zitierten Entscheidung eines\nvergleichbaren Falles eine gegenteilige Auslegung vorgenommen hat,\nberuht dies auf der im Rahmen des § 13 AGB gebotenen\nkundenfeindlichen Auslegung (vgl. MüKo AGBG § 13 Rdn. 21) entgegen\nder sonst nach § 5 AGBG vorgeschriebenen kundenfreundlichen\nAuslegung.\n\n16\n\nAus dem Umstand, daß die Beklagte die Sicherheit zunächst nicht\nauf ein Sperrkonto eingezahlt hat, läßt sich keine andere Auslegung\nrechtfertigen, zumal § 17 Nr. 6 Abs.3 VOB/B den Fall der nicht\nsogleich erfolgten Einzahlung auf ein Sperrkonto regelt und dem\nBauunternehmer nach Nr. 6 Abs. 3, Satz 2 VOB/B einen\nAuszahlungsanspruch nach vergeblicher Aufforderung mit\nNachfristsetzung gemäß Nr. 6 Abs.3 zugesteht.\n\n17\n\nAuch der Einwand der Klägerin, der Auftraggeber erhalte einen\nungerechtfertigten Zinsvorteil, führt zu keiner anderen Bewertung,\ndenn dieser ist nicht ungerechtfertigt, wenn er, wie bei einem\nunverzinslichen Sicherheitseinbehalt, eben vereinbart worden ist.\nDaß sich daraus für den Auftraggeber ein Zinsvorteil ergibt, weiß\nwohl jeder Bauunternehmer, der derartige Vereinbarungen trifft und\nseine Preise kalkuliert. Wenn das OLG Hamm in seiner zitzierten\nEntscheidung meint: \"Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet\nwerden, daß der Auftraggeber mit einer solchen Klausel\nwirtschaftlich gesehen lediglich eine Herabsetzung der Vergütung\nerreicht. Eine solche soll offen und ehrlich ausgehandelt werden.\",\nvermag der Senat dem nicht zu folgen. Im Vordergrund steht der\nEinbehalt zur Sicherheit. Der damit verbundene Zinseffekt\nist ein den beteiligten Unternehmern regelmäßig bekanntes\n\"Nebenprodukt\", welches somit bewußt mitvereinbart ist.\n\n18\n\nDem Wortlaut des § 17 VOB, den die zitierten Gerichte zum\nMaßstab nehmen, läßt sich (ebensowenig wie den §§ 232 ff. BGB)\nnicht entnehmen, daß die Verzinsung zugunsten des Sicherheitsgebers\neinem gesetzlichen Leitbild entspräche.\n\n19\n\nSoweit § 17 Nr.6, Abs. 1 VOB bei der Sicherheit die Einzahlung\nauf ein Sperrkonto vorsieht, dient dies allein zur Sicherung des\nAuftragnehmers. Von einer Verzinsung ist überhaupt nicht die Rede,\nanders als bei der Hinterlegung (Nr.5: \"Etwaige Zinsen stehen dem\nAuftraggeber zu.\"). Diese Bestimmung ist sicherlich vor dem\nHintergrund zu sehen, daß es sich bei der Hinterlegung um einen aus\ndem Vermögen des Auftragnehmers stammenden Betrag handelt. Gerade\ndas Wort \"etwaige\" zeigt jedoch, daß jedenfalls keine Verpflichtung\nzur Verzinsung besteht. Das muß dann erst recht für die Sicherheit\ngelten.\n\n20\n\nAuch die in dem angefochtenen Urteil enthaltenen und weiteren\nvon der Klägerin vertretenen konkursrechtliche Argumente\nrechtfertigen nicht die Annahme einer vorzeitigen Fälligkeit der\nSicherheitsbeträge.\n\n21\n\nSoweit das Landgericht für seine Auffassung auf den Kommentar\nKuhn/Uhlenbruck, dort § 17 KO Rdn. 4 verweist, begründet dieser\nKommentar seine Meinung nicht, die allein auf die Entscheidung des\nOLG Hamburg (MDR 1988, 861) Bezug nimmt, welche aber nicht das\nbeinhaltet, was in dem veröffentlichten Leitsatz zum Ausdruck\ngebracht wird.\n\n22\n\nIn jenem Fall war die Frist für die Garantiesumme von einem Jahr\nbereits verstrichen, so daß es nur um die Frage ging, ob der\nAuftraggeber wegen des Konkurses des Bauunternehmers darüber hinaus\nzu einem weiteren Einbehalt bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist\nberechtigt ist.\n\n23\n\nUnabhängig von dieser Frage ist nach Auffassung des Senats für\ndie vorliegende Fallkonstellation allein die bei Korbion § 17 Nr.\n100 wiedergegebene Auffassung richtig, daß die Sicherheitsleistung\nauch beim Konkurs des Auftragnehmers bis zum Ende der vereinbarten\nZeit beim Auftraggeber verbleiben muß, will man nicht den Sinn des\nSicherungsgeschäfts in sein Gegenteil verkehren.\n\n24\n\nGerade die Argumentation der Klägerin im Zusammenhang mit dem\nSperrkonto, das den Bauunternehmer vor dem Konkurs des\nAuftraggebers schützen soll, muß doch im umgekehrten Fall wohl auch\ngelten.\n\n25\n\nDeshalb vermag der Senat auch der Argumentation der Klägerin\nnicht zu folgen, welche aus dem Wesen des Sicherheitseinbehalts als\nuneigennützige Treuhand schlußfolgert, der Beklagten stünde\nlediglich ein Absonderungsrecht zu, was wegen § 127 Abs.1 KO zu\neiner Herausgabeverpflichtung an den Konkursverwalter führe.\n\n26\n\nDie Begründung verkennt zum einen, daß es nicht um einen dem\nVermögen der Gemeinschuldnerin entnommenen Geldbetrag geht.\nUngeachtet der Regelung in § 17 Nr. 6 VOB/B beinhaltet die\nVereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ein Hinausschieben der\nFälligkeit (BGH BauR 79, 525, 526). Der ggfl. auf einem Sperrkonto\nliegende Betrag steht damit nicht materiell dem Bauunternehmer zu.\nDas Geld bleibt vielmehr im Vermögen des Auftraggebers. Zum anderen\nwäre auch nicht § 127 Abs. 1 KO einschlägig, weil die Verwertung\nidR gemäß § 127 Abs.2 KO dem Sicherungsnehmer überlassen ist.\n\n27\n\nHier geht es aber ohnehin nicht um die Verwertung eines Gutes,\nsondern allein darum, ob der Auftraggeber nach der vereinbarten\nZeit den Restwerkohn zu zahlen hat oder (wegen zwischenzeitlich\naufgetauchter Mängel) nicht.\n\n28\n\nNach alledem kam auch hinsichtlich der Hauptsacheerledigung nur\neine Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin in Betracht.\n\n29\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht\nauf §§ 708 Nr.1 und Nr. 10, 713 ZPO.\n\n30\n\nStreitwert des Berufungsverfahrens:\n\n31\n\nbis 2.3.1997: 11.318,68 DM,\n\n32\n\n(danach bis 30.6.1997: 7.594,30 DM,)\n\n33\n\ndanach: 1.464 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310904","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-07-25/3-u-138-96","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 232","ref_norm":"232","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310904","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310904","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-07-25/3-u-138-96","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310904","retrieved":"2026-07-09 03:41:11.646354+00:00"}}