{"status":"available","doknr":"OLD310994","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0630.12U3.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-06-30","aktenzeichen":"12 U 3/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin und die Firma G. U. GmbH Gesellschaft für\nB.verwaltung (künftig: G.) wurden im Jahre 1982 gegründet, die\nKlägerin mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM, die G. mit einem\nsolchen von 100.000,00 DM. Die Klägerin war auf dem Markt tätig,\nindem sie Kunden für Kapitalanlagen warb. Nach der Werbung wurden\ndie Kunden an die G. \"weitergeleitet\", die die Kunden\nverwaltungstechnisch betreute und Kommanditeinlagen für sie\nverwaltete. Die Beklagte, eine W.- und S.gesellschaft, erstellte\nfür die Gesellschaften mehrere Jahresabschlüsse und\nSteuer-erklärungen und führte Lohnabrechnungen durch. Im Jahre 1988\noder 1989 gelangte der Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter\nder Klägerin, der zugleich Geschäftsführer und\nMehrheitsgesellschafter (mindestens 80 %) der G. war, zu der\nErkenntnis, daß eine Fortführung der beiden Gesellschaften\nnebeneinander aus betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Gründen\nnicht sinnvoll sei und stellte deshalb Überlegungen darüber an, wie\ndie Gesellschaften zusammengeführt werden könnten. Am 28.12.1989\nschlossen die Klägerin und die G. einen notariell beurkundeten\nVer-schmelzungsvertrag, durch den die G. ihr Vermögen als Ganzes\nmit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluß der Abwicklung gem.\n§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KapErhG mit Wirkung zum 01.07.1989 auf die\nKlägerin übertrug. Die Klägerin gewährte als Gegenleistungen für\ndie Übertragung des Vermögens der G. ihrem Geschäftsführer einen\nGeschäfts-anteil von 80.000,00 DM und dem anderen Gesellschafter\nder G. einen solchen von 20.000,00 DM; gleichzeitig wurde das\nStammkapital der Klägerin von 300.000,00 DM auf 400.000,00 DM\nerhöht. Nachdem vom Registergericht gegen die Eintragung der\nKapitalerhöhung erhobene Bedenken von der Klägerin ausgeräumt\nwerden konnten, erfolgte am 4. Juni 1991 die Eintragung der\nVerschmelzung der G. auf die Klägerin und die Erhöhung des\nStammkapitals der Klägerin. Grundlage der Verschmelzung war die von\nder Beklagten mit Bestätigungsvermerk versehene Bilanz der G. zum\n30.06. 1989, die Verluste in Höhe von 816.935,73 DM auswies, wovon\n716.935,73 DM nicht abgedeckt waren. Die zum selben Zeitpunkt\nerstellte Bilanz der Klägerin wies Verluste in Höhe von 482.337,53\nDM aus, von denen 182.537,53 DM nicht abgedeckt waren.\n\n3\n\nDie Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe den mit ihr\nin Bezug auf die Verschmelzung geschlossenen Berater-vertrag\n(dessen genauer Inhalt streitig ist) schlecht erfüllt, wodurch ihr\nSchäden entstanden seien. Der daraus abgeleitete\nSchadensersatzanspruch ist Gegenstand dieses Rechtsstreits. Dabei\nbesteht zwischen den Parteien Einvernehmen darüber, daß eine\nÜbertragung der bei der G. vorhanden gewesenen Verluste auf die\nKlägerin vom Finanzamt zu Recht abgelehnt worden ist; die Verluste\nkonnten nur insoweit genutzt werden, als stille Reserven der G.\naufgedeckt worden sind.\n\n4\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im\nersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den\nInhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, durch das die\nKlage abgewiesen worden ist. Gegen dieses ihr am 05.12.1994\nzugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.01.1995 Berufung\neingelegt; dieses Rechtsmittel hat sie - nach entsprechender\nFristverlängerung - am 23. März 1995 begründet.\n\n5\n\nDie Klägerin macht geltend, eine eingehende Beratung durch die\nBeklagte über die verschiedenen Möglichkeiten, wie eine\nZusammenführung der beiden Gesellschaften hätte be-werkstelligt\nwerden können, sei der Beurkundung des Verschmelzungsvertrages\nnicht vorausgegangen. Ob die Beklagte sich überhaupt Gedanken\ndarüber gemacht habe, ob die Vermögensübertragung von der G. auf\ndie Klägerin die sinnvollste Lösung sei oder ob nicht die\nVerschmelzung besser in umgekehrter Richtung hätte durchgeführt\nwerden sollen, sei ihr nicht bekannt. Eine Fortführung beider\nGesellschaften sei jedenfalls nicht ins Auge gefaßt gewesen. Ihr\nGeschäftsführer habe aber verlangt, daß die vor der Verschmelzung\nvorhandenen Verlustvorträge steuer-lich genutzt werden könnten. Der\nvon der Beklagten diesbezüglich erteilte Rat sei falsch gewesen.\nDie Beklagte hätte vielmehr vorschlagen müssen, die Verschmelzung\nin umgekehrter Richtung vorzunehmen; einem dementsprechenden\nRatschlag wären die Gesellschaften gefolgt.\n\n6\n\nNach einer im Berufungsverfahren erfolgten Klageerhöhung\nbeantragt die Klägerin nunmehr,\n\n7\n\n##blob##nbsp;\n\n8\n\n1.\n\n9\n\n##blob##nbsp;\n\n10\n\nunter Abänderung der angegriffenen\nEntscheidung die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin,\n1.389.640,00 DM nebst 5 % Zinsen aus 1.254.181,00 DM ab Zustellung\nder Klageschrift und aus weiteren 135.449,00 DM ab Zustellung der\nKlageerweiterung vom 05.07.1995, hilfsweise nebst bis zum\n19.12.1994 ausgerechneter und bezahlter Zinsen in Höhe von\n40.687,42 DM und 5 % Zinsen aus 1.254.181,00 DM ab dem 20.12.1994\nsowie aus weiteren 135.459,00 DM ab Zustellung der Klageerweiterung\nvom 05.07.1995 zu zahlen;\n\n11\n\n##blob##nbsp;\n\n12\n\n2.\n\n13\n\n##blob##nbsp;\n\n14\n\nfestzustellen, daß die Beklagte alle\nweiteren Schäden, die ihr, der Klägerin im Zusammenhang mit der\nfehlerhaften Beratung zur Umwandlung vom 28.12.1989 durch Aufnahme\nder G. U. GmbH Gesellschaft für B.verwaltung entstehen, zu tragen\nhat;\n\n15\n\n##blob##nbsp;\n\n16\n\n3.\n\n17\n\n##blob##nbsp;\n\n18\n\nihr zu gestatten, eine erforderliche\noder zusätzliche Sicherheitsleistung auch durch Bankbürgschaft zu\nerbringen.\n\n19\n\nDie Beklagte, die um Zurückweisung der Berufung bittet, tritt\nden Ausführungen der Klägerin zum Haftungsgrund und zur Höhe des\ngeltend gemachten Schadens im einzelnen entgegen. Sie macht\ninsbesondere geltend, der Geschäfts-führer der Klägerin habe bei\nden Gesprächen zur Vorbereitung der Verschmelzung die Vorgabe\ngemacht, die Klägerin müsse bestehen bleiben. Steuerliche Bedenken\ngegen diesen Plan seien von ihr nicht erhoben worden. Die Frage der\nErhaltung der Verluste der G. für die Klägerin sei nicht Gegenstand\nder Gespräche gewesen. Die Verschmelzung sei vielmehr erforderlich\ngeworden, weil die G. anderenfalls hätte Konkurs anmelden müssen.\nDer Klägerin sei ein Schaden auch nicht entstanden, weil dann, wenn\nder von ihr jetzt für richtig gehaltene Ratschlag verwirklicht\nworden wäre, sie selbst durch Verschmelzung auf die G.\nuntergegangen wäre. Ein eventuell der G. oder den Gesellschaftern\nzustehender Schadensersatzanspruch könne von der Klägerin nicht\ngeltend gemacht werden.\n\n20\n\nDas die Berufung zurückweisende Urteil des Senats vom 29.02.1996\nhat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 05.12.1996 aufgehoben;\nzugleich hat er die Sache zur anderweitigen Verhandlung und\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\n21\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens im\nBerufungs-rechtszug wird auf den Inhalt der von den Parteien\neingereichten Schriftsätze nebst zugehörigen Anlagen Bezug\ngenommen.\n\n22\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n23\n\nDie Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet.\nDer Klägerin steht in dem aus dem Tenor ersicht-lichen Umfang ein\nSchadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu; das weitergehende\nSchadensersatzbegehren ist hingegen nicht begründet.\n\n24\n\nI.\n\n25\n\nDie Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet,\nweil sie den ihr erteilten Auftrag zur steuerlichen Beratung bei\nder ins Auge gefaßten Verschmelzung der beiden Gesellschaften in\nschuldhafter Weise mangelhaft erfüllt hat, §§ 633 Abs. 1 und 2, 634\nAbs. 1 und 2, 635 BGB.\n\n26\n\n1.\n\n27\n\nDie Beklagte war von dem Geschäftsführer der Klägerin und der\nG., der zugleich Alleingesellschafter der Klägerin und\nMehrheitsgesellschafter der G. war, beauftragt worden, ihn bei der\nins Auge gefaßten Verschmelzung der beiden Gesell-schaften in\nsteuerlicher Hinsicht zu beraten. Es oblag der Beklagten, dabei zu\nprüfen, in welcher Richtung der Verschmelzungsvorgang unter\nsteuerlichen Gesichtspunkten zweckmäßigerweise vorgenommen werden\nsollte, d.h. denjenigen Verschmelzungsweg vorzuschlagen, der unter\nden gegebenen Umständen unter steuerlichen Aspekten vorzuziehen\nwar. Dieser Beratungsauftrag ergibt sich aus dem Vortrag der\nParteien und den vorliegenden Urkunden. Die Klägerin hat in der\nKlageschrift (GA 3) vorgetragen, sie habe die Beklagte Ende 1988\nbeauftragt, \"das steuerlich günstigste Konzept für die\nVerschmelzung\" der beiden Gesellschaften zu entwickeln. Dies hat\nsie im Laufe des Rechtsstreits mehrfach wiederholt (zu vergleichen\nz.B. GA 129, 209). Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung (S. 5\n= GA 115) eingeräumt, daß es für die Klägerin langfristig\nerstrebens- wert gewesen sei, die eigenen Verluste als\nvortragsfähig zu erhalten und die der G. als vortragsfähige\nVerluste einzukaufen und es \"Aufgabe der Beklagten war, die\nKlägerin dabei nach Kräften zu unterstützen\". Dieser Vortrag steht\nin Einklang mit dem Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten an\nseine Haftpflichtversicherung vom 27. Januar 1994 (GA 18), in dem\nausgeführt wird, im Rahmen der Über- legungen über den\nZusammenschluß der Unternehmen sei die Beklagte beauftragt worden,\n\"das steuerlich günstigste Konzept zu entwickeln\"; man habe die\nsteuerlichen Auswirkungen erörtert und sei dabei davon ausgegangen,\ndaß die Übernahme der Verluste der G. auf die Klägerin möglich sei.\nVon diesem im wesentlichen Kern somit übereinstimmenden Vortrag der\nParteien ist die Beklagte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits\nnicht in eindeutiger Form abgerückt. Wenn ihre späteren\nAusführungen gleichwohl aber dahin zu verstehen wären, daß sie\nnunmehr den Inhalt des ihr erteilten Auftrags abweichend vortragen\nwill, könnte dies nicht berücksichtigt werden, da ihr früherer\nVortrag als gerichtliches Geständnis (§ 288 ZPO) zu werten ist und\ndie Voraussetzungen für einen Widerruf des Geständ- nisses gemäß §\n290 ZPO nicht dargetan sind.\n\n28\n\n2.\n\n29\n\nDer von der Beklagten in Erledigung des ihr erteilten Auftrags\nerteilte Rat war objektiv fehlerhaft. In dem bereits erwähnten\nSchreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 27.01.1994 wird\neingeräumt, daß die Beklagte bei der Erörterung der steuerlichen\nAuswirkungen der Verschmelzung davon ausgegangen ist, daß die\nÜbernahme der Verluste der G. auf die Klägerin möglich sei. Im\nvorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte jedenfalls eingeräumt,\ndaß sie steuerliche Bedenken gegen eine Verschmelzung in dieser\nRichtung nicht erhoben hat. Bei zutreffender Bearbeitung des ihr\nerteilten Auftrags hätte die Beklagte aber den Geschäftsführer der\nKlägerin und der G. darauf hinweisen müssen, daß die hohen Verluste\nder G. bei einer Verschmelzung dieser Gesellschaft auf die Klägerin\nsteuerlich nicht übertragen werden können.\n\n30\n\nNach gefestigter finanzgerichtlicher Rechtsprechung kam die\nÜbertragung der Verluste der G. auf die Klägerin nicht in Betracht.\nDer 1. Senat des BFH hat bereits 1958 (BStBl 1958 III 468)\nausgeführt, daß sich die sogenannte übertragende Umwandlung\nbürgerlichrechtlich in der Form der Rechts- nachfolge vollzieht, so\ndaß eine Personengleichheit nicht gegeben ist mit der Folge, daß\ndie Verluste der nicht mehr existenten Gesellschaft nicht vom\nRechtsnachfolger vorgetragen werden können, da die Verluste an die\nPerson gebunden sind, bei der sie entstanden sind. In diesem Sinne\nhatte zudem bereits der RfH mehrfach entschieden. Der 6. Senat des\nBFH hat sich dieser Rechtsprechung 1964 ausdrücklich angeschlossen\n(BStBl 1964 III 306). 1969 hat der 1. Senat des BFH entschieden,\ndaß bei der übertragenden Umwandlung und der Verschmelzung von\nGesellschaften oder Genossenschaften eine Übertragung der Verluste\nauf den Rechtsnachfolger nicht in Betracht komme und daß die\nabweichende Betrachtung bei Erbfällen auf diese Fälle der\nRechtsnachfolge nicht übertragen werden könne (BStBl 1970 II 149).\nDiese Rechtslage hätte die Beklagte bei der Bearbeitung des ihr\nerteilten Auftrages in ihre Über-legungen einbeziehen und\ndementsprechend den Geschäfts-führer der Klägerin beraten\nmüssen.\n\n31\n\nDarauf, ob der Geschäftsführer der Klägerin - wie die Beklagte\nim Rechtsstreit behauptet - die Vorgabe gemacht habe, die Klägerin\nsolle bestehen bleiben und die G. aufnehmen, kommt es nach den\nbindenden Ausführungen im Revisionsurteil vom 05.12.1996 letztlich\nnicht an. Danach hätte die Beklagte auch bei einer derartigen\nVorgabe auf etwaige Steuernachteile im Vergleich mit einer\nVerschmelzung auf die G. hinweisen müssen.\n\n32\n\nAuch soweit die Beklagte vorgetragen hat, das Gewicht der Frage,\nob und wie die Verluste der Gesellschaften künftig genutzt werden\nkönnten, sei gering gewesen, da in absehbarer Zeit nicht mit\nGewinnen hätte gerechnet werden können, ist dies nicht\nentscheidungserheblich. Dem steuerlichen Berater obliegt es auch,\nsogenannte \"Randfragen\" zu prüfen und insoweit eine sachlich\nzutreffende Beratung vorzunehmen. Dies gilt in vorliegendem\nZusammenhang insbesondere auch deshalb, weil Verluste nunmehr\nzeitlich unbegrenzt vorgetragen werden können und eine Prognose\ndahingehend, daß sowohl die Klägerin als auch die G. über viele\nJahre hinweg keinerlei Gewinn erzielen würden, zuverlässig nicht\ngetroffen werden konnte.\n\n33\n\n3.\n\n34\n\nDie fehlerhafte Beratung durch die Beklagte war auch schuldhaft.\nWie vorstehend bereits dargestellt, war auch im Zeitpunkt der\nBeauftragung der Beklagten im Jahre 1988 die maßgebliche\nRechtsfrage in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung mehrfach\nentschieden worden und somit geklärt. Dies ergab sich auch ohne\nweiteres aus den einschlägigen Kommentierungen (vgl. nur\nHerrmann/Heuer/ Raupach, EStG und KStG, § 10 d EStG Rdnr. 125 und\nSchmidt/ Heinicke, EStG, 13. Aufl., § 10 d Anm. 3, jeweils m.w.N.).\nMit der in BStBL 1991 II 899 abgedruckten Entscheidung des BFH\nwurde somit kein rechtliches Neuland betreten, sondern nur noch\neinmal das wiederholt, was bereits mehrfach entschieden worden war.\nDaß es sich nicht um eine Grundsatzentscheidung, sondern lediglich\num eine bestätigende Entscheidung handelt, ergibt sich auch bereits\nohne weiteres aus dem Wortlaut dieser Entscheidung. Soweit die\nBeklagte auch zuletzt noch (GA 648) die Auffassung vertritt, die\nEntscheidung des BFH aus dem Jahre 1969 betreffe nur\nGenossenschaften, die Rechtslage der GmbH sei hiervon jedoch völlig\nverschieden, so ist dies mit dieser Entscheidung nicht in Einklang\nzu bringen. Aus ihr ergibt sich, daß es entscheidend nicht darauf\nankommt, welche Rechtsform die beteiligten Unternehmen hatten,\nsondern nur darauf, ob bürgerlichrechtlich eine Rechtsnachfolge\nvorliegt, weil dann, wenn dies der Fall ist, eine \"Mitnahme\" von\nVerlusten nicht möglich ist. Daß vorliegend eine Rechtsnachfolge\neingetreten ist, wird aber auch von der Beklagten nicht\nbezweifelt.\n\n35\n\nII.\n\n36\n\nDie haftungsausfüllende Kausalität zwischen dem vorstehend\nfestgestellten falschen steuerlichen Rat und dem von der Klägerin\ngeltend gemachten Schaden ist zu bejahen.\n\n37\n\n1.\n\n38\n\nDer Einwand der Beklagten, bei umgekehrter Verschmelzung wäre\nder Abzug der Verluste der G. vom Gewinn der Klägerin an der\nVorschrift des § 8 Abs. 4 KStG gescheitert, greift nicht durch.\nDies hat der Bundesgerichtshof unter 3. des Revisionsurteils vom\n05.12.1996 bereits ausgesprochen. Diesem Teil der Entscheidung\nkommt gemäß § 565 Abs. 2 ZPO Bindungswirkung für das\nBerufungsverfahren zu, da bei abweichender Beurteilung das die\nBerufung zurückweisende Urteil des Senats vom 29.02.1996 hätte\nbestätigt werden müssen.\n\n39\n\n2.\n\n40\n\nSoweit die Beklagte vorträgt, eine Verschmelzung der Klägerin\nauf die G. wäre rechtlich nicht möglich gewesen, da sie einen\nGestaltungsmißbrauch im Sinne des § 42 AO dargestellt hätte, vermag\nsie nicht durchzudringen.\n\n41\n\nZur Begründung dieses Einwands hat die Beklagte in\ntat-sächlicher Hinsicht lediglich vorgetragen, der unstreitige\nSachverhalt reiche aus, um die Anwendung des § 42 AO zu bejahen (GA\n156) bzw. die Verschmelzung auf die diejenige der beiden\nGesellschaften, die die höhere Verschuldung aufweise, die keine\nstillen Reserven habe und zudem das geringere Stammkapital\naufweise, kurz: auf die \"schlechtere Gesellschaft\" sei ein\nGestaltungsmißbrauch (GA 256 f). Dieser Vortrag, der keine weitere\nAufklärung in tatsächlicher Hinsicht erfordert, stellt nach\nAuffassung des Senats keinen Sachverhalt dar, der zu einer\nUnzulässigkeit einer Verschmelzung der G. auf die Klägerin führen\nwürde.\n\n42\n\na)\n\n43\n\nZum einen ist es nach Auffassung des Senats nicht gerecht-\nfertigt, die allgemeine Mißbrauchsvorschrift des § 42 AO neben der\nspezielleren Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG zur Anwendung kommen zu\nlassen. Diese Frage, die in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung\nnoch nicht abschließend geklärt zu sein scheint, wird jedenfalls\nvon der herrschenden Meinung in der steuerrechtlichen Literatur\ndahin beantwortet, daß für eine Anwendung der allgemeinen neben der\nspezielleren Vorschrift kein Raum mehr ist (so Hörger/Kemper, DStR\n1989, 15, 19/20, 22; Koch/Scholtz, AO, 4. Aufl., § 42 Rdnr. 3\nm.w.N.; Wrede in Herrmann/Heuer/ Raupach a.a.O., § 8 KStG - Stand\nOktober 1995 - Rdnr. 54; in diesem Sinn wohl auch Widmann/Mayer,\nUmwStG 77, § 15 Tz. 6226). Der Kommentar von Tipke/Kruse, AO, § 42\n- Stand Oktober 1996 - Rdnr. 23, auf den sich die Beklagte beruft,\nenthält zur Konkurrenz zwischen § 8 Abs. 4 KStG und § 42 AO keine\nkonkrete Aussage; es wird nur die allgemeine Auffassung vertreten,\ndaß dann, wenn ein Tatbestandsmerkmal einer Spezialvorschrift nicht\nerfüllt sei, auf § 42 AO zurückgegriffen werden könne. Diese\nAuffassung steht allerdings in Widerspruch zu der an der genannten\nKommentarstelle angeführten Rechtsprechung des BFH. In der\nEntscheidung BStBl 1990 II 474, 476/7 hat der BFH ausgesprochen,\ndaß die allgemeine Mißbrauchsvorschrift des § 6 StAnpG (die dem\njetzigen § 42 AO entspricht) neben der spezielleren Vorschrift des\n§ 24 Abs. 2 UmwStG 69 nicht anwendbar ist. Zur Begründung wird\nausgeführt, es sei nicht angängig, das für die Anwendung der\nSpezialvorschrift fehlende Tatbestandsmerkmal durch Rückgriff auf\ndie allgemeinere Vorschrift zu ersetzen. Dieser Rechtsgedanke ist\nauch auf die hier zu beurteilende Frage zu übertragen, da der\nGesetzgeber durch die Neuschaffung des Abs. 4 des § 8 KStG den\nbloßen Kauf von Verlusten (sog. Mantelkauf) verhindern wollte. Wenn\nbei der Schaffung dieser Vorschrift bestimmte Vorgänge\ntatbestandlich aber nicht erfaßt worden sind, geht es nicht an,\nüber den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch diese noch durch\nAnwendung einer allgemeinen Mißbrauchsklausel zu erfassen, da davon\nauszugehen ist, daß der Gesetzgeber diese Fälle durch die von ihm\ngeschaffene speziellere Vorschrift gerade nicht erfassen wollte.\nDies gilt um so mehr, als dem Gesetzgeber bei Schaffung des § 8\nAbs. 4 KStG bekannt war, daß der BFH die allgemeinen\nMißbrauchsvorschriften auf Fälle des sog. Mantelkaufs nicht für\nanwendbar hält (vgl. Hörger/Kemper, a.a.O. und BFH BStBl 1987 II\n308, 310).\n\n44\n\nb)\n\n45\n\nUnabhängig von der Frage der Konkurrenz zwischen § 42 AO und § 8\nAbs. 4 KStG ist aber nach Auffassung des Senats auch kein\nSachverhalt gegeben, der einer Verschmelzung der Klägerin auf die\nG. steuerrechtlich entgegengestanden hätte. Die frühere\nRechtsprechung zum Mantelkauf, die den bloßen Erwerb von Verlusten\nverhindern wollte, ist seit der vorstehend bereits zitierten\nEntscheidung des BFH BStBl 1987 II 308 überholt. Der Umstand, daß\nein Steuerpflichtiger eine bestimmte rechtliche\nGestaltungs-möglichkeit wählt, um auch (oder sogar in erster Linie)\nSteuern zu sparen, obwohl es daneben auch eine andere aufgrund\nsonstiger Überlegungen vielleicht sogar näherliegende, steuerlich\naber ungünstigere Möglichkeit gibt, ist für sich allein noch kein\nGrund, diesem Vorgang die steuerliche Anerkennung zu versagen\n(Kühn/Kutt-ler/Hofmann, AO, 14. Aufl., § 42 Anm. 2 letzter Abs.\nm.w.N.).\n\n46\n\nGegen eine Anwendung des § 42 AO spricht auch folgende\nÜberlegung:\n\n47\n\nWährend unter der Geltung des UmwStG 1977 im Hinblick auf die\nvorstehend unter I. 2. u. 3. dargelegte Rspr. des BFH die\n\"Mitnahme\" von Verlusten der übertragenden Gesellschaft auf die\nübernehmende Gesellschaft nicht in Betracht kam, hat sich die\nRechtslage zum 1.1.1995 mit dem Inkrafttreten des UmwStG 1994\ngeändert (vgl. Streck/Posdziech GmbHR 1995, 357, 359; Blumers DStR\n1996, 691). Dort wird in § 12 Abs. 3 S. 2 ausdrücklich (und\ninsoweit in Abweichung von der vorherigen Regelung in § 15 Abs. 3\nUmwStG 1977) bestimmt, daß hinsichtlich verbleibender Verlustabzüge\nder übertragenden Gesellschaft die übernehmende Gesellschaft in die\nRechtsstellung eintritt. Eine Einschränkung wird nur insoweit\nvorgenommen als gefordert wird, daß die übertragende Gesellschaft\nihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt der Eintragung des\nVermögensübergangs im Handelsregister noch nicht eingestellt haben\ndurfte. Weitergehende Voraussetzungen für die Übertragung der\nVerluste von der einen auf die andere Gesellschaft werden nicht\naufgestellt. Dann erscheint es aber auch nicht angängig, einen\nVerschmelzungsvorgang steuerrechtlich insgesamt zu mißbilligen, an\ndem zwei Körperschaften beteiligt sind, die ihren Geschäftsbetrieb\nnoch in vollem Umfang aufrecht erhalten haben.\n\n48\n\n3.\n\n49\n\nEs kann auch nicht angenommen werden, eine Verschmelzung der\nKlägerin auf die G. sei deshalb nicht möglich gewesen, weil das\nRegistergericht die dazu erforderlichen Eintragungen abgelehnt\nhätte. Dabei ist vorab klarstellend darauf hinzuweisen, daß es -\nentgegen der von den Parteien z.T. geäußerten Auffassung - nicht\ndarauf ankommt, wie der seinerzeit zuständige Registerrichter eine\nVerschmelzung in der umgekehrten Richtung beurteilt hätte, so daß\nes auch nicht seiner Vernehmung als Zeuge zu dieser Frage bedarf.\nMaßgebend ist nämlich nicht, wie ein anderes gerichtliches\nVerfahren mutmaßlich entschieden worden wäre, vielmehr hat das\nGericht des Regreßprozesses bei der Prüfung der Kausalitätsfrage\nauftauchende Rechtsfragen so zu entscheiden, wie sie nach seiner\nBeurteilung rechtlich zutreffend zu entscheiden sind.\n\n50\n\nWerden zwecks Durchführung einer Verschmelzung bei dem\nRegistergericht Vorgänge zur Eintragung angemeldet, so hat das\nGericht nicht zu prüfen, ob die Verschmelzung erforderlich oder\nzweckmäßig war (allgemeine Meinung, vgl. nur Rowedder/Zimmermann,\nGmbHG, 2. Aufl., § 77 Anh., Rdnr. 430 a m.w.N.). Hat die\nübernehmende Gesellschaft eine Kapitalerhöhung zwecks Durchführung\nder Verschmelzung beschlossen, so ist diese Erhöhung zur Eintragung\nim Handelsregister anzumelden, wobei das Registergericht sodann die\nin §§ 57 a, 9 c GmbHG vorgeschriebene Prüfung vorzunehmen hat. Da\nes sich bei der Kapitalerhöhung zwecks Durchführung der\nVerschmelzung um einen Fall der Erhöhung durch Sacheinlage handelt,\nhat eine Prüfung dahingehend stattzufinden, ob die Sacheinlage\nnicht überbewertet ist (Rowedder/Zimmermann, a.a.O., Rdnr. 413,\n429; Lutter/ Hummelhoff, GmbHG, 13. Aufl., Anhang Verschmelzung §\n22 KapErhG Rdnr. 4; Hachenburg/Schilling/Zutt, GmbHG, 7. Aufl., §\n77 Anh. II VerschmG, § 22 Rdnr. 1, 10). Diesem Zweck (sowie der\nSicherung der Bilanzkontinuität, vgl. § 27 Abs. 1 KapErhG) dient\ndie in § 24 Abs. 3 KapErhG normierte Pflicht zur Vorlage einer\nBilanz der übertragenden Gesellschaft; weitergehende\nPrüfungspflichten des Registergerichts ergeben sich daraus nicht.\nEs gibt aber keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, daß\neine Verschmelzung der Klägerin auf die G. an dieser Prüfung\ngescheitert wäre, so daß die haftungsausfüllende Kausalität zu\nbejahen ist.\n\n51\n\na)\n\n52\n\nZum einen ist es bereits nicht einmal zwingend erforderlich, daß\ndie aufnehmende Gesellschaft eine Kapitalerhöhung zur Durchführung\nder Verschmelzung beschließt. Die Kapitalerhöhung ist vielmehr nur\nein Weg, auf dem eine Verschmelzung realisiert werden kann. Dieser\nWeg wird zwar im Regelfall gewählt werden, um aus dem erhöhten\nStammkapital den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft als\nAusgleich für ihre Leistung Geschäfts- anteile zuweisen zu können.\nEine Kapitalerhöhung erübrigt sich aber dann, wenn die\nGesellschafter der übertragenden Gesellschaft einen Ausgleich nicht\nbeanspruchen. So erscheint es im Hinblick auf die besonderen\nUmstände des vorliegenden Falles (bereits vorher bestehende enge\npersönliche Verflechtung zwischen den beiden Gesell-schaften) nicht\nausgeschlossen, daß der Allein-gesellschafter der Klägerin diese\nletztlich auch ohne Gegenleistung auf die G. übertragen hätte, wenn\nsich bei der Anmeldung einer beschlossenen Kapitalerhöhung zur\nEintragung ergeben hätte, daß dies im Hinblick auf von dem\nRegistergericht geäußerte Bedenken der einzig mögliche Weg gewesen\nwäre, die Verschmelzung in der anderen Richtung zu bewerkstelligen\nund so den hohen Verlustvortrag der G. zu erhalten. Dies gilt\ninsbesondere vor dem Hintergrund, daß der Alleingesellschafter der\nKlägerin an der G. ohnehin bereits mit mehr als 80 % beteiligt\nwar.\n\n53\n\nb)\n\n54\n\nAber auch dann, wenn eine Kapitalerhöhung bei der G. der Weg\ngewesen wäre, auf dem die Verschmelzung nach dem Willen des\nmaßgeblichen Gesellschafters F. hätte durchgeführt werden müssen,\nkann davon ausgegangen werden, daß dem rechtliche Bedenken nicht\nentgegengestanden hätten. Das Registergericht hätte bei einem\ndementsprechenden Eintragungsantrag nämlich nicht zu prüfen gehabt,\nob das Vermögen der G. einen bestimmten Wert hat, sondern\nausschließlich, ob die Klägerin einen Wert hatte, der dem Betrag\nder Kapitalerhöhung entspricht. Hierbei ist zum einen\nhervorzuheben, daß auch bei Vornahme einer Kapitalerhöhung bei der\nG. zwecks Durchführung der Verschmelzung diese Erhöhung nicht exakt\ndem Stammkapital der Klägerin hätte entsprechen müssen, sondern es\ndem Alleingesellschafter der Klägerin freigestanden hätte, seine\nGesellschaft zu einem geringeren Wert in die G. einzubringen. Daß\nder Alleingesellschafter der Klägerin hierzu unter keinen Umständen\nbereit gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, erscheint auch\nkeineswegs naheliegend im Hinblick auf die ganz erhebliche\nSteuerersparnis, die mit der \"Rettung\" der Verluste der G.\nverbunden gewesen wäre und die das Stammkapital der Klägerin\ndeutlich übersteigt.\n\n55\n\nSelbst bei einer Erhöhung des Stammkapitals der G. um den Betrag\ndes Stammkapitals der Klägerin von 300.000,00 DM bestünden aber\nkeine durchgreifenden Bedenken gegen deren Durchführbarkeit. Zwar\nwies die Klägerin zum Bilanzstichtag 30.06.1989 einen ungedeckten\nFehlbetrag von rd. 182.000,00 DM aus. Dies reicht für sich allein\naber keineswegs aus, um - wie es die Beklagte im vorliegenden\nRechtsstreit tut - Überschuldung und Konkursreife zu bejahen. Zum\neinen ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin - auch nach dem\nVortrag der Beklagten - am Markt eingeführt war und über einen\nKundenstamm verfügte, so daß einerseits stille Reserven vorhanden\nwaren, die einen Vermögenswert darstellen, und andererseits eine\nGrundlage gegeben war, auf der eine künftige positive Fortführung\nder Geschäfte möglich erschien. Zum anderen ist zu berücksichtigen,\ndaß die Klägerin in den letzten beiden Geschäftsjahren vor dem\nBilanzstichtag 30.06.1989 Überschüsse von zusammen mehr als\n480.000,00 DM erzielt und hierdurch die hohen Fehlbeträge aus\nfrüheren Jahren bereits erheblich reduziert hatte. Dieser Umstand\nsowie die allgemeine Besserung der Verhält- nisse auf dem\nImmobilienmarkt waren durchaus geeignet, die Erwartung zu\nrechtfertigen, daß die Klägerin auch künftig in der Lage sein\nwerde, Gewinne zu erzielen, was sich entsprechend positiv auf die\nBeurteilung ihres Wertes auswirkt. Davon, daß der Wert der Klägerin\nzum Stichtag 01.07.1989 jedenfalls auf 300.000,00 DM zu\nveranschlagen war, kann deshalb ausgegangen werden.\n\n56\n\nIII.\n\n57\n\nIm Revisionsurteil vom 05.12.1996 wird ausgesprochen, daß bei\nder Ermittlung des von der Beklagten zu vertretenden Schadens die\n(jetzige) Vermögenslage der Klägerin mit derjenigen verglichen\nwerden muß, in der sich die G. befände, wenn die Klägerin auf die\nG. verschmolzen worden wäre (kritisch hierzu Klein-Blenkers WiB\n1997, 436). Dem kommt Bindungswirkung für das Berufungsverfahren\nzu. Der bei diesem Vergleich festzustellende Schaden beläuft sich\nauf 826.605,81 DM.\n\n58\n\n1. Zu berücksichtigende Verlustvorträge\n\n59\n\na)\n\n60\n\nVom Ansatz her ist es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin bei\nihrer Schadensberechnung von einem vortrags-fähigen Verlust der G.\nEnde 1985 in Höhe von 462.022,00 DM ausgeht. Dieser Betrag ergibt\nsich aus der Anlage 2 zum Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts\nSi. (Anl. 16 zum Privatgutachten Uf.) und ist als solcher auch\nnicht streitig. Der Einwand der Beklagten, daß ursprünglich kein\nVerlust bestanden habe und der jetzige Verlust auf das Ergebnis der\nBetriebsprüfung sowie den anschließend geführten erfolglosen\nRechtsstreit vor dem Finanzgericht zurückzuführen ist (so\ninsbesondere GA 442 - 448), ist nicht geeignet, zu einer\nNichtberücksichtigung des Verlustes zu führen. Aufgrund der\nErfolglosigkeit der Klage vor dem Finanzgericht steht der Verlust\nrechtskräftig fest. Der Hinweis der Beklagten, es handele sich um\neinen \"künstlichen\" Verlust, ist in seinem Aussagegehalt\nschadensersatzrechtlich nicht nachvollziehbar. Daß die Klägerin\noder ihr Geschäftsführer den Verlust nur \"produziert\" haben, um ihn\nder Beklagten im Rahmen des vorliegenden Schadensersatzbegehrens\nschadenserhöhend anlasten zu können, kann jedenfalls nicht\nangeommen werden und ist im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf\nauszuschließen, da die maßgeblichen Vorgänge bei Durch-führung der\nVerschmelzung bereits in der Vergangenheit lagen und im\nwesentlichen abgeschlossen waren.\n\n61\n\nb)\n\n62\n\nDie Beklagte wendet sich aber mit Recht dagegen, daß die\nKlägerin den Ende des Jahres 1985 bestehenden Verlust in vollem\nUmfang bei ihrer Schadensermittlung berücksichtigt. Es ist\nvorliegend zu entscheiden, welche steuerliche Mehrbelastung der\nKlägerin für den Zeitraum ab dem Jahr 1990 entstanden ist. Bis zum\nEnde des Jahres 1989 bestimmte § 10 d Satz 4 EStG, daß nicht\nausgeglichene Verluste in den folgenden fünf Veranlagungszeiträumen\nwie Sonderausgaben vom Gesamtbetrag der Einkünfte abzuziehen sind\n(soweit sie in den vorangegangenen Veranlagungszeiträumen nicht\nabgezogen werden konnten, was vorliegend unstreitig nicht möglich\nwar). Diese zeitliche Befristung wurde durch das Steuerreformgesetz\n1990 aufgehoben (vgl. die Neufassung des § 10 d Abs. 2 EStG),\ngleichzeitig wurde in § 52 EStG der Abs. 13 b eingefügt, der\nbestimmt, daß die neue Vorschrift erstmals auf nicht ausgeglichene\nVerluste des Veranlagungs-zeitraums 1985 anzuwenden ist. Die\nzeitliche Begrenzung auf einen 5-Jahreszeitraum gilt demnach noch\nfür nicht ausgeglichene Verluste aus der Zeit vor dem\nVeranlagungs-zeitraum 1985, die spätestens mit Ablauf des Jahres\n1989 entfallen (vgl. Schmidt-Heinicke, a.a.O., § 10 e Anm. 7).\n\n63\n\nDie Verluste aus 1983 und 1984 von 57.093,00 DM und 180.075,00\nDM, die in dem zum Ende des Jahres 1985 bestehenden Verlust von\n462.022,00 DM enthalten sind, konnten somit nur mit bis zum\nVeranlagungszeitraum 1988 einschließlich erzielten Gewinnen\nverrechnet werden, also mit dem Gewinn für 1988 in Höhe von\n100.942,00 DM, der dadurch vollständig neutralisiert wird. Im\nübrigen bleibt hier zu berücksichtigen nur der Verlust aus dem\nJahre 1985 selbst in Höhe von 224.854,00 DM. Dieser Verlustvortrag\ngilt sowohl für die Körperschaft- als auch die Gewerbe-steuer.\n\n64\n\nc)\n\n65\n\nFür das Jahr 1986 ist ein Verlust von 311.520,00 DM\nunstreitig.\n\n66\n\nd)\n\n67\n\nFür das Jahr 1987 kann nur ein Verlust von 158.061,00 DM\nangesetzt werden. Zwar ist in dem dem Privatgutachten Uf. als\nAnlage 18 beigefügten Körperschaftsteuerbescheid vom 22.08.1989 für\n1987 ein Verlust von 469.581,00 DM vermerkt. Davon, daß tatsächlich\nein Verlust in dieser Höhe im Jahr 1987 selbst entstanden ist, kann\naber gleichwohl nicht ausgegangen werden. Wie die Beklagte in ihrem\nSchriftsatz vom 29.09.1995 (GA 449 f) im einzelnen dargelegt hat,\nliegt hier offenbar ein Schreibversehen vor. Wie bereits erwähnt,\nist zwischen den Parteien ein Verlust für 1986 in Höhe von\n311.520,00 DM unstreitig. Sowohl in der Gewinn- und Verlustrechnung\nzum Bilanzbericht 1987/88 (Anl. BB 7; GA 358, 374) wie auch in der\nEntwicklung des nach § 30 KStG zu gliedernden verwendbaren\nEigenkapitals zum 30.06.1987 (Anl. BE 21) wird der Verlust für 1987\nauf 158.061,00 DM beziffert. Bei dem in dem\nKörperschaftsteuerbescheid für 1987 vermerkten Betrag von\n469.581,00 DM handelt es sich aber exakt um die Summe der Beträge\nvon 311.520,00 DM und 158.061,00 DM, so daß es sich bei dieser Zahl\noffensicht- lich nicht allein um den Verlust des Jahres 1987\nhandelt, sondern um die addierten Verluste der Jahre 1986 und\n1987.\n\n68\n\nDie Klägerin hat dem hierauf beruhenden Einwand der Beklagten in\ntatsächlicher Hinsicht nichts entgegenzusetzen vermocht, sondern\nsich mit dem Hinweis begnügt, der Körperschaftsteuerbescheid sei\n\"rechtskräftig\" (richtig wohl: bestandskräftig) geworden. Dieser\nHinweis erscheint bereits deshalb angreifbar, weil zumindest\nzweifelhaft ist, ob die Wiedergabe der Verlustziffer in dem\nKörperschaft- steuerbescheid überhaupt grundsätzlich die Wirkung\nhaben kann, daß damit ein Verlust in dieser Höhe auch für den\nvorliegenden Rechtsstreit rechtsverbindlich feststeht. Dies kann\naber letztlich dahinstehen, denn nach dem in tatsächlicher Hinsicht\nunwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten beruht die\nWiedergabe des Verlustes in dem Bescheid auf einem offensichtlichen\nSchreibfehler des Finanzamts, der nach § 129 AO jederzeit\nberichtigt werden kann, so daß zumindest im Hinblick hierauf eine\nBindungs-wirkung zu verneinen ist. Daß ihr tatsächlich im Jahr 1987\nein höherer Verlust als derjenige von 158.061,00 DM entstanden ist,\nwie er sich aus dem Zusammenhang der vorstehend zitierten Urkunden\nergibt, hat die Klägerin auf andere Weise nicht belegt, so daß von\neinem höheren Betrag nicht ausgegangen werden kann. Auf den\nfehlerhaften Steuerbescheid vom 25.08.1989 kann sich die Klägerin\nauch unter Beachtung des Gebots von Treu und Glauben (§ 242 BGB)\nnicht berufen, da sie - anders als die Beklagte - die rechtliche\nMöglichkeit hat, die Korrektur des Bescheids herbeizuführen. Es ist\nihr verwehrt, unter Berufung auf den fehlerhaften Bescheid\ngegenüber der Beklagten einen höheren Schadensbetrag zu fordern,\nals er nach Berichtigung des Bescheids gerechtfertigt wäre.\n\n69\n\ne)\n\n70\n\nDa nach Verrechnung des Gewinns aus dem Jahre 1988 mit den\nVerlusten der Jahre 1983 und 1984 ein Gewinn nicht mehr verbleibt\nund der Verlust für 1989 mit 298.328,00 DM unstreitig ist, betragen\ndie Verluste der G., die bei einer Verschmelzung in der richtigen\nRichtung als vortragsfähig erhalten geblieben wären, insgesamt\n992.763,00 DM.\n\n71\n\nf)\n\n72\n\nDie vorstehend ermittelten Verlustvorträge können aber nicht in\nvollem Umfang mit dem zu versteuernden Gewinn der Klägerin\nverrechnet werden, welcher nach den Angaben der Klägerin zu dem\nZeitraum 1990 bis 1994 insgesamt 1.212.913,00 DM betragen hat. Denn\nbei der Verschmelzung, so, wie sie tatsächlich erfolgt ist, sind\neigene Verlust-vorträge der Klägerin in Höhe von 480.751,00 DM\nerhalten geblieben. Wäre die Verschmelzung jedoch in der anderen\nRichtung erfolgt, wären diese Verluste aus den oben erörterten\nGründen betreffend die Nichtübertragung der Verluste der G. auf die\nKlägerin umgekehrt ebenfalls nicht übertragungsfähig gewesen. Der\nKlägerin ist folglich nur ein Schaden entstanden dadurch, daß\nVerluste in Höhe der Differenz nicht berücksichtigt worden sind,\nalso in Höhe von 992.763,00 DM ./. 480.751,00 DM = 512.012,00\nDM.\n\n73\n\nSoweit die Klägerin die Auffassung vertritt, sie habe ihre\neigenen Verluste von 480.751,00 DM durch Aufdeckung stiller\nReserven neutralisieren können, kann ihr nicht gefolgt werden. Da\nes sich vorliegend um eine Verschmelzung durch Aufnahme handelt,\nalso um eine Übertragung ohne Gegenleistung (vgl.\nHerrmann/Heuer/Raupach a.a.O., § 14 UmwStG Rdnr. 12), sind nach §\n14 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 1977 die übergegangenen Wirtschaftsgüter in\nder steuerlichen Schlußbilanz mit den Werten anzusetzen, die sich\nnach § 3 UmwStG 1977 ergeben. Insoweit ist § 5 Abs. 2 EStG zu\nbeachten (vgl. Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 3 UmwStG Rdnr. 4),\nwonach immaterielle Wirtschaftsgüter, die nicht entgeltlich\nerworben sind, nicht ausgewiesen werden dürfen. Zu diesen Gütern\ngehören insbesondere der selbst geschaffene Geschäftswert und\nKundenstamm (Herrmann/Heuer/ Raupach, a.a.O., und § 5 EStG Rdnr.\n2200 \"Kundenstamm\" und Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 5 Rdnr.\n21). Daß die Klägerin über andere stille Reserven als den jeweils\nselbst geschaffenen Geschäftswert und Kundenstamm verfügte, trägt\nsie jedoch nicht vor, so daß davon auszugehen ist, daß ihre eigenen\nVerluste bei einer Verschmelzung auf die G. nicht mehr hätten\nsteuerwirksam eingesetzt werden können.\n\n74\n\n2. Steuerschaden\n\n75\n\na)\n\n76\n\nDie Annahme der Klägerin, daß bei ihrer Verschmelzung auf die G.\nund Fortführung der Geschäfte durch die G. diese denselben Ertrag\nerwirtschaftet hätte, wie es die Klägerin in der Zeit nach der\nVerschmelzung getan hat, begegnet nach Auffassung des Senats keinen\ndurchgreifenden Bedenken. Nach der früher zwischen den beiden\nUnternehmen geübten Handhabung war es so, daß die Klägerin die\nAnleger warb, die weitere Betreuung jedoch der G. oblag. Die G. war\nden Kunden der Klägerin folglich bekannt und deren Entscheidung\ndarüber, ob sie sich an weiteren Anlageobjekten beteiligen sollen,\nwurde dann erfahrungsgemäß nicht zuletzt, sondern eher entscheidend\ndadurch beeinflußt, wie sie mit der Betreuung durch die G.\nzufrieden waren. Da beide Gesell-schaften zudem denselben\nGeschäftsführer hatten, der schließlich aufgrund seiner\nAnteilsmehrheiten die Geschäftspolitik beider Gesellschaften\nbestimmen konnte, spricht eine hinreichend große Wahrscheinlichkeit\ndafür (ein Vollbeweis ist nicht erforderlich, da die Vorschrift des\n§ 287 ZPO einschlägig ist), daß es der G. jedenfalls im\nwesentlichen möglich gewesen wäre, die bisherige Geschäftstätigkeit\nder Klägerin fortzuführen und zu denselben wirtschaftlichen\nErgebnissen zu gelangen, die die Klägerin nach der Verschmelzung\nerzielt hat.\n\n77\n\nb)\n\n78\n\nBei einem Körperschaftsteuersatz von 50 % für den\nVeranlagungszeitraum 1990 bis 1993 hätten somit 50 % des\nVerlustvortrags von 512.012,00 DM = 256.006,00 DM bei der\nKörperschaftsteuer erspart werden können.\n\n79\n\nWie die Beklagte auf Seite 45/46 ihres Schriftsatze vom\n29.09.1995 (GA 458 f) dargelegt hat, hätte die Ersparnis bei dem\nSolidaritätszuschlag 1991 und 1992 8.612,00 DM betragen.\n\n80\n\nEbenfalls keine Bedenken bestehen gegen die Berechnung des\nSchadens bei der Gewerbesteuer, wie er Seite 47/48 a.a.O. (= GA 460\nf) mit 89.170,00 DM erfolgt ist.\n\n81\n\nc)\n\n82\n\nDer sich somit ergebende Schaden von 353.788,00 DM stellt jedoch\nnur den Nettoschaden der Klägerin dar, der noch um von ihr auf die\nEntschädigung zu entrichtende Steuern zu erhöhen ist. Davon, daß\ndie Entschädigungsleistung der Beklagten von der Klägerin zu\nversteuern ist, ist nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten\nauszugehen. Zwar mag in der steuerrechtlichen Literatur umstritten\nsein, ob eine Schadensersatzforderung gegen den steuerlichen\nBerater wegen einer von ihm zu vertretenden überhöhten\nKörper-schaftssteuerfestsetzung bei der Einkommensermittlung außer\nBetracht bleibt oder das Einkommen durch sie erhöht wird (vgl.\nHerrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 10 KStG Rdnr. 68 und 83,\nStichwort \"Schadensersatzforderung...\" und Schmidt/ Heinicke,\na.a.O., § 3 c Anm. 6). Vom Bundesfinanzhof wird jedoch in ständiger\nRechtsprechung die Auffassung vertreten, daß ein derartiger\nSchadensersatz den Gewinn vermehrt und deshalb steuerpflichtig ist\n(BFHE 104, 134 = BStBl 1972 II 292; BFHE 121, 57 = BStBl 1977 II\n84; BFHE 167, 32 = BStBl 1992 II 686). Da davon auszugehen ist, daß\ndie Finanzverwaltung dieser Rechtsauffassung folgt (zumal sie für\nden Steuerfiskus günstig ist), ist eine entsprechende steuerliche\nBelastung der Klägerin zugrunde zu legen, wobei ergänzend darauf\nhinzuweisen ist, daß auch der Bundesgerichtshof sich der\nRechtsauffassung des BFH angeschlossen hat (vgl. BGH VersR 1979,\n183 und WM 1988, 220 = NJW-RR 1988, 856). In Anlehnung an das\nBerechnungs-schema Seite 9 des Gutachtens Uf., dem die (auch jetzt\nnoch) aktuellen Steuersätze zugrunde liegen, errechnet sich somit\nein Bruttoschaden der Klägerin von 796.819,81 DM.\n\n83\n\nd)\n\n84\n\nEin weiterer Schaden im Bereich der Umsatzsteuer ist der\nKlägerin jedenfalls in Höhe des geltend gemachten Betrages von\n29.786,00 DM entstanden. Ausweislich des Betriebs-prüfungsberichts\nvom 24.09.1993 (Anl. K 11 = GA 69/70) ist durch den tatsächlich\nerfolgten Verschmelzungsvorgang Umsatzsteuer von 80.982,00 DM\nangefallen, die aber in Höhe eines Teilbetrags von 69.984,00 DM bei\nder Klägerin nicht als Vorsteuer abzugsfähig ist. Dies beruht\ndarauf, daß die Klägerin überwiegend (86,42 %) keine\numsatzsteuer-pflichtige Tätigkeit ausübte, ein Abzug also nur in\nHöhe der verbleibenden 13,58 % erfolgen konnte. Eine derartige\nSteuerbelastung wäre jedoch nicht eingetreten bei einer\nVerschmelzung in umgekehrter Richtung, da die G. (wie die Beklagte\neinräumt, vgl. Klageerwiderung S. 12 = GA 122 und\nBerufungserwiderung S. 4 = GA 247) in vollem Umfang\numsatz-steuerpflichtig war, also ihr in Rechnung gestellte\nUmsatz-steuer als Vorsteuer abziehen konnte.\n\n85\n\nDer Schaden der Klägerin in Form der nichtabzugsfähigen\nVorsteuer betrug jedoch nicht endgültig 69.984,00 DM, vielmehr ist\nim Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, daß durch die\nnichtabzugsfähige Vorsteuer eine Ersparnis bei der Gewerbe- und\nKörperschaftsteuer eintrat. Die Klägerin hat dies bei ihrer\nSchadensberechnung berücksichtigt und veranschlagt den danach noch\nverbleibenden Steuerschaden im Anschluß an die Berechnungen Seite\n10 des Gutachtens Uf. auf 29.786,00 DM. Durch diese Berechnung wird\ndie Beklagte nicht benachteiligt, so daß gegen die Höhe der\nSchadensposition letztlich keine Bedenken anzumelden sind.\n\n86\n\ne)\n\n87\n\nAuf die Schadensersatzforderung kann die Klägerin 5 % Zinsen\np.a. (§§ 343, 350 Abs. 1 HGB) für die Zeit ab 16.06. 1994\n(Klagezustellung) beanspruchen. Nach dem im Schrift-satz vom\n25.09.1995 formulierten Antrag und der dazu auf der folgenden Seite\ngegebenen Begründung (GA 403 f) wird dieser Zinsanspruch von der\nKlägerin in erster Linie verfolgt. Soweit die Klägerin sodann auf\nSeite 3 des Schriftsatzes ausführt, daß sie unter bestimmten\nVoraus- setzungen nicht handelsrechtliche Prozeßzinsen, sondern\neinen Kreditzinsschaden geltend machen will, ist dies unbeachtlich.\nEs obliegt der Klägerin, selbst auszurechnen, welcher von mehreren\nmöglichen Zinsansprüchen für sie günstiger ist und danach eine\ndefinitive Entscheidung darüber zu treffen, in welcher Rangfolge\ndie verschiedenen Ansprüche geltend gemacht werden. Sie kann nicht\nbeide Ansprüche in ungeklärter Rangfolge geltend machen und es dem\nGericht überlassen, nach Durchführung von Berechnungen\nfestzustellen, welcher Anspruch für die Klägerin günstiger ist und\nihr dann diesen zuzuerkennen. Im übrigen bestehen auch Bedenken, ob\ndie Klägerin den Verzugsschaden hinreichend belegt hat, was aber\nkeiner weiteren Erörterung mehr bedarf.\n\n88\n\nIV.\n\n89\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1,\n708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n90\n\nBeide Parteien sind mit mehr als 60.000,00 DM beschwert.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310994","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-30/12-u-3-95","cited_norms":[{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":8},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":7},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 10d","ref_norm":"10d","n":3},{"jurabk":"UmwStG 1995","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"UmwStG 1995","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"UmwStG 1995","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 343","ref_norm":"343","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 350","ref_norm":"350","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310994","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310994","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-30/12-u-3-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310994","retrieved":"2026-07-09 03:41:19.698414+00:00"}}