{"status":"available","doknr":"OLD311012","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0625.17W135.97.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-06-25","aktenzeichen":"17 W 135/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nDie Sache ist der Zivilkammer des Landgerichts zur weiteren\nBefassung im Erinnerungsverfahren zurückzugeben, weil die\nErinnerung gegen die Kostenfestsetzung dem Rechtsmittelgericht\nnicht in gesetzlicher Weise (§ 11 Abs. 2 RpflG) vorgelegt und daher\ndie Wirkung des § 11 Abs. 2 S. 5 RpflG, wonach die Erinnerung mit\nder Vorlage nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 S. 4 RpflG als Beschwerde\ngegen die Entscheidung des Rechtspflegers gilt, nicht herbeigeführt\nworden ist.\n\n3\n\nIn § 11 Abs. 2 S. 4 RpflG ist bestimmt, daß der Richter eine für\nunzulässig oder für unbegründet erachtete Erinnerung dem\nRechtsmittelgericht vorlegt und die Beteiligten hiervon\nunterrichtet. Nicht schon die Nichtabhilfeentscheidung und deren\nMitteilung, sondern erst die Vorlage der Sache an das\nRechtsmittelgericht aufgrund einer den Beteiligten mitgeteilten\nVorlageentscheidung des erstinstanzlichen Prozeßgerichts führt nach\nder gesetzlichen Regelung der Durchgriffserinnerung dazu, daß aus\ndem Rechtsbehelf der Erinnerung das Rechtsmittel der sofortigen\nBeschwerde wird. Diesen Anforderungen entspricht das von der\nZivilkammer eingehaltene Verfahren nicht. Die Kammer des\nLandgerichts hat mit dem Beschluß vom 15. April 1997 nur über die\nNichtabhilfe, nicht aber über die Vorlage der Erinnerung an das\nBeschwerdegericht entschieden. In Ermangelung einer den\nVerfahrensbeteiligten ordnungsgemäß bekannt gegebenen\nVorlageentschließung ist die Erinnerung der Klägerin beim\nRechtsmittelgericht bisher nicht als Beschwerde angefallen, so daß\ndem Senat eine eigene Sachentscheidung derzeit verwehrt ist.\n\n4\n\nMit der hiernach unumgänglichen Rückgabe der Sache an die\nZivilkammer des Landgerichts wird der Klägerin zugleich Gelegenheit\ngegeben, vor einer erneuten Entscheidung der Zivilkammer die\nkostensparende Rücknahme ihrer Erinnerung zu erwägen. Der\nRechtspfleger hat die Erstattungsfähigkeit der streitigen\nPrivatgutachterkosten im Ergebnis zutreffend verneint.\n\n5\n\nNach der in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung des\nSenats (vgl. z.B. den in ZfS veröffentlichten Beschluß vom 30.\nAugust 1990 - 17 W 20/90 -) können vorprozessual für ein\nPrivatgutachten aufgewandte Kosten nur dann den Kosten eines in der\nFolge geführten Rechtsstreits zugeordnet werden, wenn diese\nAufwendungen - aus der Sicht der Partei bei Eingehung der\nVerbindlichkeit - schon zu einem konkret bevorstehenden Prozeß in\nunmittelbarer Beziehung gestanden haben und dessen Vorbereitung\ndienen sollten. Daran aber fehlt es unabhängig von einem mehr oder\nweniger engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Rechtsstreit, wenn\ndas Privatgutachten nicht zu dem Zweck eingeholt wurde, um die\nDurchsetzung eines bereits feststehenden Entschlusses zur\nRechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu fördern, sondern um dem\nAuftraggeber überhaupt erst Klarheit über bestimmte Voraussetzungen\nseiner Rechtsposition zu verschaffen und ihm - weitere -\nErkenntnisgrundlagen zu liefern, von denen er seine - abschließende\n- Entscheidung zu einem etwaigen gerichtlichen Vorgehen abhängig\nmachen will (Senat, a.a.O.). So gehören die Kosten für ein\nPrivatgutachten, das der mit der Herstellung eines Werkes\nbeauftragte Unternehmer eingeholt hat, um die Mängelrügen des\nBestellers auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können und von dessen\nErgebnis er seine Entschließung darüber abhängig zu machen\nbeabsichtigt, ob er seine Gewährleistungspflicht ganz oder\nteilweise anerkennen oder es deswegen auf eine gerichtliche\nAuseinandersetzung mit dem Besteller ankommen lassen soll, zu den\nallgemeinen Geschäftsunkosten des Unternehmers und können folglich\nselbst dann nicht den - einer Festsetzung im Verfahren nach den §§\n103 ff. ZPO zugänglichen - Prozeßkosten zugerechnet werden, wenn\ndas Ergebnis des Gutachtens zugleich zur Prüfung der\nErfolgsaussichten in dem bei einem endgültigen Scheitern der\naußergerichtlichen Bemühungen um eine gütliche Streitbeilegung\nunvermeidlichen Rechtsstreit bestimmt gewesen sein sollte.\n\n6\n\nIm Streitfall kann unbedenklich davon ausgegangen werden, daß\ndie Klägerin das unter dem 13. Mai 1986 erstattete Gutachten GS\n137/86 des F.er-Instituts für Bauphysik \"zum akustischen Verhalten\nvon Doppelböden in C.-Hauptverwaltung\", über das sich die Rechnung\nvom 26. Juni 1986 im Betrage von 28.000,00 DM (netto) verhält, für\ndie außergerichtliche Auseinandersetzung mit den Beklagten in\nAuftrag gegeben hat. Gleiches gilt für den am 24. November 1986\nfertig gestellten IBP-Prüfbericht GS 313/86 - über\n\"Trittschalluntersuchungen an Doppelböden im Laboratorium\", der die\nKlägerin insgesamt 37.800,00 DM (netto) gekostet hat. Zwar hat die\nKlägerin noch vor Ablauf des Jahres 1986 Klage eingereicht, dies\njedoch erklärtermaßen nur \"aus Gründen äußerster Vorsorge zur\nUnterbrechung der Verjährung\" ihrer restlichen Werklohnforderung;\nzugleich hat sie die Beklagten wissen lassen \"daß es bei der von\nden Parteien eingeschlagenen Verfahrensweise der außergerichtlichen\nBereinigung\" verbleibe. Der Umstand, daß die Klägerin die mit den\nBeklagten außergerichtlich geführten Vergleichsverhandlungen erst\nim Juni 1987 als gescheitert angesehen und es bis dahin für\nmöglich, jedenfalls aber nicht für ausgeschlossen gehalten hat, den\nStreit mit den Beklagten über Grund und Höhe der gegen ihre\nrestliche Werklohnforderung aufgerechneten Gewährleistungsansprüche\ngütlich beilegen zu können, rechtfertigt ohne weiteres die Annahme,\ndaß auch den im April 1987 abgeschlossenen schalltechnischen\nUntersuchungen, die das F.er-Institut in seinem Gutachten GS 87/87\nausgewertet und der Klägerin unter dem 15. April 1987 mit 14.000,00\nDM (netto) in Rechnung gestellt hat, kein feststehender Entschluß\nzur Durchführung des nur vorsorglich in die Wege geleiteten\nRechtsstreits zugrunde gelegen hat. Die Kosten eines für\naußergerichtliche Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel der\nVermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung eingeholten\nPrivatgutachtens aber können auch dann nicht den Kosten eines\nnachfolgenden Prozesses zugerechnet werden, wenn die\nprivatgutachterlichen Feststellungen dem gerichtlich bestellten\nSachverständigen eine Begutachtung der beweisbedürftigen Tatsachen\nerst ermöglicht und den Ausgang des Rechtsstreits beeinflußt haben.\nWenn und soweit die Aufwendungen einer Partei für die Zuziehung\neines Privatgutachters im Zeitpunkt ihrer Entstehung nicht zu den\nunmittelbar prozeßbezogenen Kosten gehören, so vermag der Umstand,\ndaß es nachträglich zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung\ngekommen ist und die Partei die Ergebnisse des Privatgutachtens in\nden Rechtsstreit eingeführt hat, daran nichts mehr zu ändern, dies\nselbst dann nicht, wenn das Gericht das Privatgutachten bei der\nEntscheidungsfindung verwertet hat (ständige Rechtsprechung des\nSenats, z.B. JurBüro 1980, 943; JurBüro 1991, 384). Darin\nunterscheidet sich die erstattungsrechtliche Behandlung\nvorprozessualer Privatgutachterkosten grundlegend von der\nBehandlung der Kosten eines vor Klageerhebung betriebenen\nBeweissicherungsverfahrens, dessen Beweisaufnahme im späteren\nProzeß - bei persönlicher und gegenständlicher Identität - kraft\nGesetzes benutzt werden kann (§ 493 ZPO a.F.) und dessen Kosten\ndann auch ohne weiteres zu den Kosten des Rechtsstreits gehören.\nDemgegenüber kann die Beauftragung eines Privatgutachters mit\nbeweissichernden Feststellungen unter Erstattungsgesichtspunkten\nnur in Ausnahmefällen gerechtfertigt sein, nämlich dann, wenn ein\nim Wege gerichtlicher Beweissicherung beauftragter Sachverständiger\ndie erforderlichen Feststellungen voraussichtlich nicht mehr\nrechtzeitig hätte treffen können (ebenfalls ständige Praxis des\nSenats, z.B. Beschluß vom 05. Oktober 1989 - 17 W 423/89 - mit\nweiteren Nachweisen). Dafür sind hier Anhaltspunkte indessen nicht\nersichtlich.\n\n7\n\nDer Rechtspfleger hat es ferner zutreffend abgelehnt, die mit\n1.810,00 DM (netto) geltend gemachten Kosten der im Laufe des\nvorangegangenen Prozesses angestellten schalltechnischen\nUntersuchungen an einem Doppelboden im Rechenzentrum in\nLudwigshafen und des darauf beruhenden Gutachtens GS 329/88 des IBP\nin die Kostenfestsetzung einzubeziehen; dieses Gutachten ist zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Klägerin nicht notwendig\ngewesen, so daß die dadurch verursachten Kosten von der\nKostenerstattung auszunehmen sind. Grundsätzlich muß ein\nprozeßbegleitendes Privatgutachten in den Rechtsstreit eingeführt\nworden sein, um die Erstattungsfähigkeit der darauf entfallenden\nKosten zu begründen. Nach den insoweit unangegriffen gebliebenen\nFeststellungen des Rechtspflegers ist das hinsichtlich des der\nKlägerin am 29. September 1988 in Rechnung gestellten Gutachtens\ndes F.er-Instituts für Bauphysik nicht geschehen. Der\nErinnerungsbegründung läßt sich nichts dafür entnehmen, daß und aus\nwelchen Gründen der Klägerin die Einholung des Gutachtens GS 329/88\ngleichwohl als für die Rechtsverfolgung in I. Instanz förderlich\nund geboten erschienen ist.\n\n8\n\nAuch zur Notwendigkeit der im Zusammenhang mit dem Ortstermin\ndes gerichtlich bestellten Sachverständigen am 27. Januar 1989\nentfalteten privatgutachterlichen Tätigkeit des IBP hat die\nKlägerin nichts vorgetragen. Die vorsorgliche Zuziehung eines\neigenen Sachverständigen zu einem Beweisaufnahmetermin oder zu\neinem Besichtigungstermin des Gerichtssachverständigen mag sich\nzwar im Einzelfall durchaus empfehlen; als notwendig im Sinne des §\n91 ZPO kann dies jedoch nur anerkannt werden, wenn die Partei\nkonkreten Anlaß zu der Annahme hatte, sie werde sonst nicht zu\nihrem Recht kommen (ständige Rechtsprechung des Senats, z.B.\nBeschluß vom 17. März 1986 - 17 W 632/85 -; Beschluß vom 22. Juni\n1987 - 17 W 456/86; Beschluß vom 11. November 1987 - 17 W 602/87 -\nunveröffentlicht). Eine solche Annahme lag im Streitfall jedoch um\nso ferner, als die Klägerin, die den von den Beklagten als\nmangelhaft beanstandeten Doppelboden erstellt hatte, fraglos auch\nohne die Hilfe eines Privatgutachters in der Lage war, sich mit den\nBeurteilungsansätzen des gerichtlich bestellten Sachverständigen\nkritisch auseinanderzusetzen und zu technischen Fragen sachdienlich\nStellung zu nehmen.\n\n9\n\nNach alledem ist es nicht zu beanstanden, daß der Rechtspfleger\ndie der Klägerin durch die Gutachtertätigkeit des F.er-Instituts\nfür Bauphysik entstandenen Kosten, soweit sie zur Festsetzung gegen\ndie Beklagten angemeldet worden sind, nicht als erstattungsfähig\nanerkannt hat. Es wird deshalb wohl bei dem angefochtenen Beschluß\nverbleiben müssen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311012","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-25/17-w-135-97","cited_norms":[{"jurabk":"RPflG 1969","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 493","ref_norm":"493","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311012","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311012","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-25/17-w-135-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311012","retrieved":"2026-07-09 03:41:21.576975+00:00"}}