{"status":"available","doknr":"OLD311045","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0619.7U167.96.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-06-19","aktenzeichen":"7 U 167/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie Berufung begegnet in formeller Hinsicht keinem Bedenken. In\nder Sache selbst ist sie jedoch unbegründet.\n\n3\n\nI.\n\n4\n\nDie Klage hat weder mit den - nunmehr gestellten - Hauptanträgen\n(Klageanträgen zu 2) und 4)) noch mit den Hilfsanträgen\n(Klageanträgen zu 1) und 3)) Erfolg. Dem liegen folgende Erwägungen\nzugrunde:\n\n5\n\n1.\n\n6\n\nDie im Streit stehende Grunddienstbarkeit ist wirksam begründet\nworden. Durch das Inkrafttreten des BGB sind die bis dahin\nrechtmäßig begründeten Grunddienstbarkeiten nicht beseitigt worden;\nsie bestehen grundsätzlich mit dem Inhalt und dem Rang fort, der\nsich aus den bisherigen Gesetzen ergibt. Die Anlegung des\nGrundbuchs um die Jahrhundertwende hat an diesem Rechtzustand\nnichts geändert. Die altrechtlichen Dienstbarkeiten sind auch nach\ndem Anlegungszeitpunkt mit den sich aus dem alten Recht ergebenden\nBefugnissen in Kraft geblieben. Sie bedürfen nicht der Eintragung\nin das Grundbuch (Art. 187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die altrechtliche\nDienstbarkeit ist indessen im allgemeinen im Grundbuch einzutragen,\nwenn dies vom Berechtigten oder dem Eigentümer des dienenden\nGrundstücks verlangt wird (Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).\n\n7\n\nFür die Beurteilung, ob die Grunddienstbarkeit wirksam\nentstanden ist, ist danach der Rechtzustand maßgeblich, der bei\nAbschluß des Vertrages (Titels) im Jahre 1874 in N. gegolten\nhat.\n\n8\n\nN. gehörte zum damaligen Zeitpunkt zu Preußen. Für die\npreußischen Staaten ist am 01.07.1794 das Allgemeine Landrecht im\nganzen Umfang der damaligen Monarchie eingeführt worden. Es\nbeseitigte die Geltung des Gemeinen Rechts, ließ aber die daneben\nbestehenden Partikularrechte in Kraft.\n\n9\n\nIn Teilen, die während der napoleonischen Zeit zu Frankreich,\nzum Königreich Westfalen oder zum Großherzogtum Berg gekommen\nwaren, wurde der Code civil (Cc) eingeführt (M.-S.-Hodes-Dehner,\nBundesnachbarrecht, 7. Auflage, Anm. A § 3 III Zif. 1). Nach\nUntergang des napoleonischen Reichs hat Preußen teilweise das\nAllgemeine Landrecht wieder eingeführt, nicht jedoch in dem hier\ninteressierenden linksrheinischen Teil der damaligen Rheinprovinz,\nzu der N. gehörte. Bis 1900 galt danach nicht, wie das Landgericht\nangenommen hat, das Allgemeine Landrecht, sondern der Code civil\n(M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Anm. A § 3 IV).\n\n10\n\nDie Entstehung der Grunddienstbarkeiten ist in den Artikeln 690\nbis 696 Cc geregelt. Ihre rechtgeschäftliche Bestellung richtet\nsich nach den allgemeinen Vorschriften über die Entstehung\ndinglicher Rechte. Nach französischem (rheinischem) Recht wurden\ngemäß Art. 690 Cc alle Arten von Grunddienstbarkeiten durch\nformlosen Vertrag erworben (Zachariae-Crome, Handbuch des\nfranzösischem Zivilrechts, 8. Auflage (1894-1896), 1, Anm. 660;\nKretzschmar, RheinZZ, Anm. zu Art. 693), und sie behalten auch\ngegen Dritte ohne Eintragung Gültigkeit. Das französische\nTranskriptionssystem des Gesetzes vom 23.03.1855 gilt in\nRheinpreußen nicht (Zachariae-Crome, a.a.O., 342, Anm. 21;\nM.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Zif. 3).\n\n11\n\nZweifel gegen die Wirksamkeit der Entstehung der Dienstbarkeit\nwerden von den Parteien nicht geäußert und sind auch sonst nicht\nersichtlich.\n\n12\n\nInsbesondere handelt es sich nach dem Wortlaut und der\ninhaltlichen Gestaltung des hier in Rede stehenden Vertrages nicht\nnur um eine rein vertragliche Abmachung auf Begründung einer bloß\nobligatorischen Verpflichtung. Der Vertragszweck war auf eine\ndauernde, vom Wechsel des Besitzers unabhängige Belastung\ngerichtet. Dann streitet aber eine tatsächliche Vermutung dafür,\ndaß die Herbeiführung einer dinglichen Belastung gewollt war.\n\n13\n\nIm Gegensatz zum Recht des BGB war nach französischem\n(rheinischem) Recht zur Begründung der Dienstbarkeit die Eintragung\nim Grundbuch nicht erforderlich (M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Ziffer\n2). Auch nach Inkrafttreten der Grundbuchverfassung bedarf gemäß\nArt. 187 EGBGB eine altrechtliche Dienstbarkeit zur Erhaltung ihrer\nWirksamkeit gegenüber dem öffentliche Glauben des Grundbuchs nicht\nder Eintragung. Nach § 187 Abs. 2 EGBGB kann jedoch die\nLandesgesetzgebung bestimmen, daß die bestehenden\nGrunddienstbarkeiten oder einzelne Arten zur Erhaltung der\nWirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs in\ndas Grundbuch eingetragen werden müssen. Von diesem Vorbehalt ist\njedoch für den Bereich der Rheinprovinz kein Gebrauch gemacht\nworden.\n\n14\n\n2.\n\n15\n\nDie danach rechtsgeschäftlich wirksam begründete Dienstbarkeit\nwirkt auch noch mit den unten darzulegenden Einschränkungen\nfort.\n\n16\n\na) Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb (§ 892 BGB) scheidet,\nwie dargelegt, aus (187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).\n\n17\n\nb) Die Aufhebung der im Grundbuch nicht eingetragenen\nDienstbarkeiten erfolgt nach bisherigem Recht (Art. 189 Abs. 3\nEGBGB), hier also, anders als vom Landgericht angenommen, nach dem\nCode civil. Das Erlöschen der Servituten ist in Art. 703 - 707 Cc\ngeregelt.\n\n18\n\nNeben der hier nicht interessierenden Konfusion kommen als\nErlöschensgründe Art. 703 und 706 Cc näher in Betracht.\n\n19\n\nNach Art. 706 erlischt das Servitut durch Nichtgebrauch (non\nusus) während 30 Jahren. Diese Vorschrift kommt ersichtlich nicht\nzum Zuge, da noch im Jahre 1985 die Durchfahrt unwidersprochen im\nZuge der Installation eines neuen Backofens in Anspruch genommen\nworden ist.\n\n20\n\nc) Allerdings \"hören (nach Art. 703 Cc) die Servituten auf, wenn\ndie Sachen sich in einem solchen Zustande befinden, daß man sie\nnicht mehr ausüben kann\". Vorliegend könnte die Ausübung deshalb\nunmöglich geworden sein, weil die Durchfahrt im Hause der Beklagten\nund der sich anschließende Hofbereich inzwischen zu einem\nLadenlokal umgestaltet worden sind und deshalb dieser Teil, auf den\nsich die Grunddienstbarkeit bezieht, nicht mehr - im\nRegelungsumfang des hier in Rede stehenden Wegerechts (Transport\nvon Holz, Kohle und anderen Gegenständen) - begangen und befahren\nwerden kann. Jedoch können die Umbauten wieder entfernt werden, so\ndaß danach nur eine vorübergehende Behinderung des Wegerechts\ngegeben ist. Nach heutigem Recht muß aber die Unmöglichkeit\ndauernder Natur sein (vgl. M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Anm. B § 27\nI Ziffer 8; BGH LM Nr. 1 zu § 1020 BGB und Nr. 30 zu § 1018 BGB;\nBayOblGZ 71, 1 (5)). Eine bloß vorübergehende\nAusübungsunmöglichkeit beeinträchtigt den Bestand der Dienstbarkeit\nnicht (BGH LM Nr. 5 Code civil Art. 703). Das Recht des Code civil\nstellt dieses Erfordernis dagegen nicht ausdrücklich auf. Hieraus\nkönnte entnommen werden, daß auch eine vorübergehende\nAusübungsmöglichkeit als Erlöschensgrund ausreicht (vgl. dazu BGH,\na.a.O.). Dies erscheint aber für den Fall zweifelhaft, daß durch\nwillkürliche Maßnahmen des Eigentümers des belasteten Grundstücks\ndie Ausübung des Wegerechts unmöglich gemacht wird. Denn nach Art.\n701 Cc darf der Eigentümer des mit dem Servitut belasteten\nGrundstücks nichts unternehmen, was \"den Gebrauch desselben\nschmälert oder unbequemer macht\". Ist aber der Eingriff in die\nAusübung des Rechts untersagt, so kann dieser eigentlich nicht die\nweitergehende, dem Berechtigten gegenüber nachteilige Folge des\nErlöschens des Rechts nach sich ziehen. Etwas anderes gilt jedoch\ndann, wenn der zur Verhinderung der Ausübungmöglichkeit führende\nEingriff, wie im vorliegenden Fall, entschuldigt ist. Denn nach\nzutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur finden auf\nSachlagen wie die vorliegende die Grundsätze über den Grenzüberbau\n(§ 912 BGB) entsprechende Anwendung mit der Folge, daß die Klägerin\ndie von den Beklagten vorgenommenen Umbauten zu dulden hat\n(RGRK-Rothe, BGB, 12. Aufl., § 1027, Rn. 7 und RGRK-Augustin,\na.a.O., § 912, Rn. 30; RGZ 160, 166, (174 ff.); BGHZ 39, 5; OLG\nHamm BB 1963, 369 = JZ 1963, 444).\n\n21\n\nDer Gesetzgeber hat den durch Grenzüberbau ausgelösten\nInteressenwiderstreit so gelöst, daß der Nachbar, wenn er nicht\nrechtzeitig widerspricht und wenn dem Überbauenden weder Vorsatz\nnoch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, das fremde Bauwerk auf\nseinem Grund und Boden dulden muß und nur Entschädigung in Form\neiner Geldrente verlangen kann. Dieser Eingriff in die\nRechtsstellung des Eigentümers beruht auf dem Bestreben,\nwirtschaftliche Werte nach Möglichkeit zu erhalten - das einmal\nerrichtete Gebäude soll nicht wieder abgerissen werden. Diese\nGrundsätze finden auch auf die Beeinträchtigung von Dienstbarkeiten\nentsprechende Anwendung, und zwar auch dann, wenn es sich wie im\nvorliegenden Fall um eine altrechtliche Dienstbarkeit handelt (BGH\nDNotZ 1967, 103; RGRK-Augustin, a.a.O.). Maßgebend dafür ist die\nErwägung, daß es nicht angeht, dem Dienstbarkeitsberechtigten\nweitergehende Rechte zuzubilligen, als sie bei einem Grenzüberbau\ndem Grundstücksnachbarn zustehen.\n\n22\n\n3.\n\n23\n\nDie Voraussetzungen für eine Duldungspflicht sind vorliegend\nauch gegeben. Zwar haben die Beklagten auf dem mit dem Wegerecht\nbelasteten Teil ihres Grundstücks kein Gebäude errichtet. Die von\nihnen vorgenommenen Umbauarbeiten sind jedoch vom Umfang und\nAufwand (rund 140.000,00 DM) der Errichtung eines Gebäudes\ngleichzusetzen.\n\n24\n\nDie Klägerin ist diesen Umbauarbeiten nicht rechtzeitig\nentgegengetreten. Ihre Schreiben vom 28.11.1995 (Bl. 34 d. GA) und\n08.01.1996 (Bl. 73 d. GA) beinhalten keinen Widerspruch gegen die\nvon den Beklagten vorgenommenen Umbauarbeiten. Neben dem Hinweis\nauf den Vertrag vom 29.08.1912 enthalten sie vielmehr nur\nRechtsausführungen. Ein Hinweis darauf, daß (begonnene)\nUmbauarbeiten nicht hingenommen werden, fehlt dagegen. Dieser\nfindet sich vielmehr erst im Schreiben vom 26.02.1996 (Bl. 44 d.\nGA). Der darin enthaltende Widerspruch ist aber nur dann\nrechtzeitig erfolgt, wenn zu diesem Zeitpunkt die Beseitigung noch\nohne erhebliche Zerstörungen möglich war (BGHZ 59, 161). Die\nDarlegungs- und Beweislast hierfür trägt der\nWiderspruchsberechtigte (Palandt-Bassenge, BGB, 56. Auflage, § 912\nRn. 10; Staudinger-Roth, BGB, 13. Bearbeitung, § 912 Rn. 33). Zwar\nbehauptet die Klägerin, daß die wesentlichen Baumaßnahmen erst nach\ndem Schreiben vom 26.02.1992 ausgeführt worden seien. Die\nBeweisantritte dazu durch Vernehmung der Zeugen W. E. und J. S.\nhält sie jedoch nicht mehr aufrecht, so daß sie mit ihrem\nVorbringen beweisfällig geblieben ist.\n\n25\n\nDen Beklagten kann auch nicht angelastet werden, sich bei\nDurchführung der Umbauarbeiten über das Wegerecht der Klägerin\nvorsätzlich oder grobfahrlässig hinweggesetzt zu haben. Das\nWegerecht war im Grundbuch nicht eingetragen. Kenntnis von seinem\nBestehen haben sie erst mit Schreiben der Klägerin vom 26.02.1996\ndurch Vorlage der im Hauptstaatsarchiv aufgefundenen notariellen\nBestellungsurkunde vom 31.07.1874 erhalten. Der zuvor im Schreiben\nvom 28.11.1995 enthaltene Hinweis auf den am 29.08.1912\ngeschlossenen Kaufvertrag war nicht geeignet, eine entsprechende\nKenntnis oder auch nur die Bösgläubigkeit der Beklagten zu\nbegründen. Aufgrund der darin enthaltenen Passage über eine\nbestehende (Wege-) Berechtigung mußte es sich dem Beklagten nicht\naufdrängen, daß sich diese auf das streitbefangene Grundstück\nbezog. Dies gilt um so mehr, als das Wegerecht dann, wenn es nach\nder Jahrhundertwende begründet worden wäre - dem Vertragstext läßt\nsich der Begründungszeitpunkt nicht entnehmen -, nach dem damaligen\nRechtszustand, um wirksam zu sein, hätte eingetragen sein müssen,\neine Eintragung aber gerade fehlte. Ebensowenig kann ein\ngrobfahrlässiges Verhalten daraus hergeleitet werden, daß der\nBeklagte zu 2) als Junge über den Hofraum die Backstube aufgesucht\nhat oder daß die Beklagten, wie die Klägerin behauptet, über den\nmit ihnen befreundeten Frisör Haas nicht näher konkretisierte\nHinweise auf das Bestehen einer Grunddienstbarkeit erhalten haben\nsollen. Grobe Fahrlässigkeit wäre bei der hier gegebenen Sachlage\nvielmehr erst dann anzunehmen, wenn dem Beklagten bereits vor\nVorlage der Urkunde Ende Februar 1996 bekannt gewesen wäre, daß im\nvorigen Jahrhundert begründete Wegerechte nicht der Eintragung\nbedurften und ihnen zudem konkrete Hinweise vorgelegen hätten,\nwonach ein solches Recht begründet und bis in letzter Zeit auch\nausgeübt worden ist. Dies war hier jedoch nicht der Fall.\n\n26\n\n4.\n\n27\n\nFür die mit der Klage verfolgten Begehren bedeutet dies:\n\n28\n\na) Ein Anspruch gemäß §§ 1004, 1027 BGB auf Beseitigung der\nUmbauten (Klageantrag zu 4) besteht nicht. Die Klägerin hat, wie\noben im einzelnen dargelegt, die Umgestaltung des von dem Wegerecht\nbetroffenen Bereichs in entsprechender Anwendung des § 912 BGB zu\ndulden, solange dadurch die Ausübung des Wegerechts verhindert\nwird. Für diese Zeit könnte sie zwar von den Beklagten Zahlung\neiner Überbaurente verlangen. Einen solchen Antrag hat sie jedoch -\nauch nach Hinweis durch den Senat - nicht gestellt.\n\n29\n\nDie Duldungspflicht beinhaltet zugleich, daß ihr ein durch die\nVerhinderung der Ausübungmöglichkeit etwa entstandener Schaden\nnicht zu ersetzen ist. Der zum Klageantrag zu 4) hilfsweise\ngestellte Klageantrag zu 3) ist deshalb ebenfalls unbegründet.\n\n30\n\nb) Unbegründet ist - jedenfalls derzeit - auch der Klageantrag\nzu 2), mit dem die Eintragung der (altrechtlichen) Dienstbarkeit\ngemäß Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB verlangt wird. Wie sich nämlich\naus den Regelungen der Artikel 703 und 704 Cc, insbesondere aus\nderen Zusammenwirken ergibt, erlischt das Wegerecht (... die\nServituten hören auf ...), wenn es nicht mehr ausgeübt werden kann.\nEs \"lebt\" jedoch wieder auf, wenn der Grund für die\nAusübungsunmöglichkeit wieder wegfällt. Daß mit diesen Regelungen\nnicht nur die Geltendmachung des Wegerechts ausgeschlossen werden\nsoll, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der beiden Artikel und\ndaraus, daß es für diesen (selbstverständlichen) Fall einer\nRegelung nicht bedurft hätte. Besonders deutlich wird dies aus der\nRegelung in Artikel 704 2. Halbsatz Cc, wonach das Servitut erst\ngar nicht wieder auflebt, wenn aus den dort genannten Gründen ein\nErlöschensgrund gegeben ist.\n\n31\n\nBesteht sonach aber das Wegerecht (derzeit) nicht, so kann auch\ndessen Eintragung nicht verlangt werden. Ein solches Verlangen ist\nggf. erst dann gerechtfertigt, wenn die Ausübungsunmöglichkeit\nwegfällt und zu diesem Zeitpunkt auch sonst kein Erlöschensgrund\ngegeben ist.\n\n32\n\nDer zum Klageantrag zu 2) als Hilfsantrag gestellte Klageantrag\nzu 1) ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Eine Berechtigung, das\nWegerecht in dem vertraglich vereinbarten Umfang entschädigungslos\nauszuüben, besteht, wie im einzelnen dargelegt worden ist, derzeit\nnicht.\n\n33\n\nDas Vorbringen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen\nSchriftsatz vom 19.08.1997 gibt dem Senat keine Veranlasung, in die\nmündliche Verhandlung wieder einzutreten.\n\n34\n\nDie Nutzung der (ehemaligen) Durchfahrt und des Hofraums läßt,\nwie sich aus dem überreichten Bildmaterial ergibt, einen Transport\nvon Holz, Kohle und vergleichbaren Gegenständen ersichtlich nicht\nzu. Der Druchführung eines Ortstermins bedarf es deshalb nicht.\n\n35\n\nDie auch vom Senat innerhalb der Spruchfrist unterstützten\nBemühungen zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits sind erfolglos\ngeblieben.\n\n36\n\nII.\n\n37\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung\nüber die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713\nZPO.\n\n38\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der\nBeschwer: 20.000,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311045","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-19/7-u-167-96","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 187","ref_norm":"187","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 912","ref_norm":"912","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1018","ref_norm":"1018","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1020","ref_norm":"1020","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1027","ref_norm":"1027","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 189","ref_norm":"189","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 892","ref_norm":"892","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1004","ref_norm":"1004","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311045","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311045","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-19/7-u-167-96","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311045","retrieved":"2026-07-09 03:41:24.866246+00:00"}}