{"status":"available","doknr":"OLD311066","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0616.16U98.96.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-06-16","aktenzeichen":"16 U 98/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin führte für die Beklagte aufgrund eines\nGeneralunternehmervertrags vom 12. Januar 1990, auf den wegen der\nEinzelheiten Bezug genommen wird, verschiedene Arbeiten an dem\nBauobjekt K. in K.-M. aus. Nach Ziffer 13 des\nGeneralunternehmervertrags hatte die Klägerin der Beklagten\nBürgschaften auf erstes Anfordern in Höhe von insgesamt 392.600,--\nDM zur Verfügung zu stellen.\n\n3\n\nDie Klägerin verlangt in dem vorliegenden Rechtsstreit von der\nBeklagten die Rückzahlung der angeforderten Bürgschaftsbeträge von\n392.600,-- DM. In einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Köln\nverlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung restlichen\nWerklohns in Höhe von insgesamt 330.356,92 DM. Die Beklagte macht\nin dem vorliegenden Rechtsstreit Gegenforderungen in Höhe von\ninsgesamt 1.114.620,93 DM ( 180.000,-- DM Vertragsstrafe;\n719.300,36 DM im Hinblick auf Mängel und Schäden im Zusammenhang\nmit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems und insgesamt\n215.320,57 DM im Hinblick auf weitere Mängel ) geltend. Mit der\nVertragsstrafe und einem Teil der Gegenforderungen im Zusammenhang\nmit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems hat die\nBeklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet. Wegen des die\nKlageforderung übersteigenden Teils der Gegenforderungen im\nZusammenhang mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems\nin Höhe von 506.700,36 DM hat die Beklagte Widerklage erhoben, die\nallein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.\n\n4\n\nDie von der Klägerin durchzuführende Verlegung des\nKaltwasser-Rohrleitungssystems erfolgte im Jahre 1991 durch die\nSubunternehmer A. H. und T. M.. Während der Bauarbeiten kam es zu\nDiskussionen über die Art der Verlegung des Rohrleitungssystems.\nHierbei ging es insbesondere um die Frage, ob - wie tatsächlich\ngeschehen - Kupferrohre im Abmessungsbereich bis 28 x 1,5 mm\nhartgelötet - d. h. heiß gelötet - werden durften oder ob eine\nandere Verarbeitungsmethode angewendet werden mußte. Dazu gab der\nFachingenieur R. gegenüber dem von der Beklagten beauftragten\nArchitekturbüro B. mit Schreiben vom 22. April 1991 eine\nStellungnahme ab, die unter anderem wie folgt lautet:\n\n5\n\n\"Nach dem heutigen Stand der Technik\nsind die o. g. \"nicht lösbaren Kupferrohrverbindungen\" sowohl durch\nWeichlöten, Hartlöten und Schweißen zulässig. Besonders beim\nHartlöten und Schweißen sind zu beachten\n\n6\n\na) die richtige Lötnahtvorbereitung\n\n7\n\nb) die richtige BrenneR.swahl\n\n8\n\nc) die richtige Brennerführung.\n\n9\n\nBei der Wahl des\nVerarbeitungsverfahrens \"Hartlöten und Schweißen\" ist zu\nberücksichtigen, daß bei nicht ordnungsgemäßer Handhabung o. g.\nfachgerechter Verarbeitung durch starke Wäremeinwirkung ein\ngewisses restliches Korrosionsrisiko verbleiben kann. Es wird daher\nempfohlen, um dieses Restrisiko zu mindern, in den unteren\nDimensionen das Verfahren des Weichlötens anzuwenden - oder aber\neine fachgerechte Hartlötungs- oder Schweißverarbeitung, die ein\nKorrosionsrisiko ausschließt, zu garantieren.\"\n\n10\n\nWegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des\nFachingenieurs R. vom 22. April 1994 verwiesen. Mit Schreiben vom\n16. Mai 1991 gab das Planungsbüro L. gegenüber den Subunternehmern\nder Klägerin, den Herren H. und Me., eine Stellungnahme ab, die\nauszugsweise wie folgt lautet:\n\n11\n\n\"Gemäß DIN 1988 und den darin\neinbezogenen Technischen Regeln ist das Hartlöten und Warmbiegen\nvon Kupferrohren u. a. in den Dimensionen 15 x 1 mm - 28 x 1,5 mm\nerlaubt. Zur Durchführung dieser Verfahren sind die Einhaltung der\nDVGW-Arbeitsblätter unumgänglich. Nach der mit übermittelten\nDarstellung durch Herrn H. ist die Verarbeitung der in den v. g.\nBaumaßnahmen verlegten Kupferrohre nach den vorgegebenen\nRichtlinien erfolgt und kann unter diesen Umständen eine Abnahme\nder erbrachten diesbezüglichen Leistungen nicht verweigert\nwerden.\"\n\n12\n\nWegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des\nPlanungsbüro L. vom 16. Mai 1991 Bezug genommen. Die Klägerin\nrichtete unter dem 21. Mai 1991 an die Beklagte folgendes\nSchreiben:\n\n13\n\n\"Aus Anlaß des Schreibens des\nIng.-Büros R. vom 22. 4. 1991 an das Architekturbüro B. hat die\nFirma Me. & H. bei dem Sachverständigen für Haustechnik W. L.,\nW., eine gutachtliche Stellungnahme angefordert.\n\n14\n\nDiese gutachtliche Stellungnahme vom\n16. 5. 1991 hat die Firma Me. und H. Ihnen unter dem 17. 5. 1991\nunmittelbar per Telefax zur Kenntnisnahme zugeleitet.\n\n15\n\nWir bitten um Klärung und Mitteilung,\nob hierdurch die Bedenken des Ing.-Büros R. hinsichtlich der\nKupferrohrverbindungen und der Kupferrohrbögen ausgeräumt\nsind.\"\n\n16\n\nAuf einer Durchschrift der Stellungnahme des Sachverständigen L.\nvom 16. Mai 1991 brachte der zuständige technische Leiter der\nBeklagten, Herr Lu., daR.fhin unter dem 22. Mai 1991 die Erklärung\n\"Wird so akzeptiert!\" an ( Bl. 124 der Beweissicherungsakte 3 OH\n11/93 LG Köln ). Anschließend wurden die noch durchzuführenden\nArbeiten zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems weiterhin\nim Hartlötverfahren ausgeführt. Die Beklagte erklärte mit Schreiben\nvom 2. Juli 1993, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen\nwird, die Abnahme der von der Klägerin durchgeführten Arbeiten\nrückwirkend zum 1. Mai 1993, wobei sie hinsichtlich einzelner\nLeistungen Vorbehalte machte. Ein Vorbehalt hinsichtlich des\nKaltwasser-Rohrleitungssystems wurde nicht gemacht. Ab August 1993\nkam es infolge des Hartlötens der Kupferrohre zu Lochkorrosion und\ndadurch bedingt zu Undichtigkeiten des Rohrleitungssystems. Mit\nSchreiben vom 28. Juli 1995 forderte die Beklagte die von der\nKlägerin zur Verfügung gestellten Vertragserfüllungs- und\nGewährleistungsbürschaften der Stadtsparkasse K. über insgesamt\n392.600,-- DM an. Die Klägerin wurde mit den Bürgschaftssummen auf\nihrem Konto belastet.\n\n17\n\nDie Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche Leistungen frei\nvon Mängeln erbracht, so daß kein Grund für die Inanspruchnahme der\nBürgschaften bestanden habe. Insbesondere habe die zur Verlegung\ndes Kaltwasser-Rohrleitungssystems gewählte Methode des Hartlötens\nden anerkannten Regeln der Technik entsprochen.\n\n18\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n19\n\n \n\n20\n\n \n\n21\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie\n392.600,-- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 4. Juli 1995 zu zahlen.\n\n22\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n23\n\n \n\n24\n\n \n\n25\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n26\n\nIm Wege der Widerklage hat die Beklagte beantragt,\n\n27\n\n \n\n28\n\n \n\n29\n\ndie Klägerin zu verurteilen, an sie\n506.700,36 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20. März 1996 zu\nzahlen.\n\n30\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n31\n\n \n\n32\n\n \n\n33\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\n34\n\nDie Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe den vereinbarten\nFertigstellungstermin für das Bauobjekt überschritten. Daher sei\nsie nach Ziffer 8 des Generalunternehmervertrags vom 12. Januar\n1990 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 180.000,-- DM\nverpflichtet. Mit dieser Forderung hat die Beklagte die Aufrechnung\ngegen die Klageforderung erklärt. Gegen die restliche\nKlageforderung hat die Beklagte mit einem von ihr auf insgesamt\n719.300,36 DM bezifferten Anspruch auf Erstattung der Kosten für\ndie Auswechslung des gesamten Kaltwasser-Rohrleitungssystems und\ndie Beseitigung der Wasserschäden sowie auf Erstattung von\nFolgekosten - wie zum Beispiel Mietminderungen - die Aufrechnung\nerklärt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den\nSchriftsatz der Beklagten vom 5. März 1996 nebst Anlagen verwiesen.\nDen nach Verrechnung mit der Klageforderung verbleibenden Betrag\nvon 506.700,36 DM macht die Beklagte mit der Widerklage geltend.\nHierzu hat sie behauptet, bei der Verlegung des\nKaltwasser-Rohrleitungssystems hätten die Klägerin bzw. deren\nSubunternehmer gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen, indem\nKupferrohre im Abmessungsbereich bis 28 x 1,5 mm hartgelötet worden\nseien. Die durch das Auftreten von Lochkorrosion verursachten\nWasserrohrbrüche in fast allen Wohneinheiten des Bauobjekts sowie\ndie dadurch entstandenen Schäden habe die Klägerin trotz\nentsprechender Aufforderungen nicht beseitigt, so daß die Beklagte\ndie Arbeiten zur Beseitigung der Mängel und Schäden selbst in\nAuftrag gegeben habe. Die Beklagte hat ferner gegen die\nKlageforderung hilfsweise mit einem Anspruch auf Erstattung von\nKosten für die Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von insgesamt\n215.320,57 DM die Aufrechnung erklärt. Wegen der Einzelheiten wird\ninsoweit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 1996 nebst\nAnlagen verwiesen.\n\n35\n\nIn dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 11/93 LG Köln hat das\nLandgericht zur Frage der Mangelhaftigkeit des\nKaltwasser-Rohrleitungssystems Beweis erhoben durch Einholung eines\nSachverständigengutachtens. Nachdem der Senat mit Beschluß vom 29.\nApril 1994 - 16 W 16/94 - das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen\nden Sachverständigen Dipl.-Ing. Kämpchen für begründet erklärt hat,\nist das Materialprüfungsamt Nordrhein-Westfalen mit der Erstattung\ndes Gutachtens beauftragt worden. Wegen des Ergebnisses der\nBeweisaufnahme wird auf das Gutachten des Materialprüfungsamts\nNordrhein Westfalen vom 25. Oktober 1994 und dessen ergänzende\nStellungnahme vom 14. Dezember 1994 verwiesen.\n\n36\n\nDurch Teilurteil vom 29. Oktober 1996 hat das Landgericht die\nWiderklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die\nKlägerin bzw. deren Subunternehmer hätten durch die Verlegung des\nKaltwasser-Rohrleitungssystems im Hartlötverfahren nicht gegen die\nim Jahr 1991 geltenden anerkannten Regeln der Technik verstoßen.\nZwar sei bereits seit dem Jahr 1988 unter anderem durch\nPublikationen in Fachkreisen empfohlen worden, bei für Lochfraß\nkritischer Wasserbeschaffenheit auf das Hartlöten zu verzichten.\nIndes sei das Hartlöten auch in Fachkreisen als weiterhin zulässige\nAlternative zum Weichlöten angesehen worden, sofern besondere\nVorsichtsmaßnahmen beachtet wurden, um das Risiko von Lochkorrosion\nzu reduzieren. Zudem müsse sich die Beklagte jedenfalls an der\nStellungnahme des Planungsbüros L. vom 16. Mai 1991 festhalten\nlassen, da sie sich dessen Empfehlungen durch den Vermerk ihres\ntechnischen Leiters vom 22. Mai 1991 angeschlossen habe.\n\n37\n\nGegen das ihr am 13. November 1996 zugestellte Teilurteil hat\ndie Beklagte am 12. Dezember 1996 Berufung eingelegt und diese nach\nentsprechender Fristverlängerung am 13. Februar 1996 begründet.\n\n38\n\nDie Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches\nVorbringen. Sie behauptet, die Klägerin habe durch ihren\nSubunternehmer gegen die seit 1988 bekannte anerkannte Regel der\nTechnik verstoßen, bei - hier durch den hohen Anteil an\nSulfat-Ionen bedingter - Lochkorrosion begünstigender\nWasserqualität von einem Hartlöten der Kupferrohre abzusehen. Für\ndie Frage, ob der Werkunternehmer die anerkannten Regeln der\nTechnik beachtet habe, sei zudem nicht auf die Ausführung oder die\nAbnahme des Werks, sondern auf die Gewährleistungsfrist\nabzustellen. Die Klägerin hafte daher auch dann, wenn erst\ninnerhalb der Gewährleistungsfrist aufgrund neuerer Erkenntnisse\nnachträglich von einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik\nausgegangen werden könne. Die auf der Durchschrift der\nStellungnahme des Sachverständigen L. vom 16. Mai 1991 von dem\nzuständigen technischen Leiter der Beklagten unter dem 22. Mai 1991\nangebrachte Erklärung \"Wird so akzeptiert!\" sei allenfalls für die\nFrage bedeutsam, ob die Beklagte danach wegen des ihr bekannten\nHartlötens die Abnahme des Werks verweigern durfte. Mit dieser\nErklärung sei jedoch keine Anordnung der Beklagten oder ein\nVerzicht auf Gewährleistungsansprüche verbunden gewesen. Durch die\nErklärung sei insbesondere das fachliche Ermessen der Klägerin in\nkeiner Weise eingeschränkt worden. Zudem seien die Arbeiten zur\nVerlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems zu diesem Zeitpunkt\nnahezu abgeschlossen gewesen.\n\n39\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n40\n\n \n\n41\n\ndas Teilurteil des Landgerichts Köln\nvom 29. Oktober 1996 - 3 O 192/96 - abzuändern und die Klägerin auf\ndie Widerklage zu verurteilen, an sie 506.700,36 DM nebst 5 %\nZinsen seit dem 20. März 1996 zu zahlen.\n\n42\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n43\n\n \n\n44\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n45\n\nDie Klägerin behauptet, die Beklagte habe den Fachingenieur R.\nals Sonderfachplaner beauftragt, dem alle Planungen und\nDetailzeichnungen vor der Ausführung zur Freigabe vorzulegen\ngewesen seien. Der Fachingenieur R. habe unmittelbar die Leistungen\nder Klägerin überwacht und ihr die erforderlichen Anordnungen bei\nder Durchführung der Arbeiten gegeben. Während der Durchführung der\nArbeiten habe es mehrere Teilabnahmen und gemeinsame\nBaustellenbesichtigungen gegeben, die jeweils die noch\noffenliegenden Installationen des Kaltwasser-Rohrleitungssystems zu\nGegenstand gehabt hätten. Auch bei diesen Gelegenheiten habe der\nFachingenieur R. keine Beanstandungen hinsichtlich der von ihm zur\nKenntnis genommenen Verlegung der Kupferrohre im Hartlötverfahren\ngeäußert.\n\n46\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der\nParteien sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen\nverwiesen.\n\n47\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n48\n\nDie Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht\neingelegt und begründet. In der Sache hat sie keinen Erfolg.\n\n49\n\nDie Widerklage ist unbegründet, so daß das Landgericht über den\nmit ihr geltend gemachten Anspruch gemäß § 301 Abs. 1 ZPO durch\nTeilurteil entscheiden konnte.\n\n50\n\nEiner Entscheidung über die Widerklage im Wege des Teilurteils\nsteht auch nicht der Umstand entgegen, daß die Beklagte mit einem\nTeil der Gegenforderung in Höhe von insgesamt 719.300,36 DM gegen\ndie Klageforderung aufgerechnet und wegen des die Klageforderung\nübersteigenden Teils dieser Gegenforderung in Höhe von 506.700,36\nDM Widerklage erhoben hat, die Gegenstand des Teilurteils ist. Zwar\ndarf ein Teilurteil nur dann erlassen werden, wenn die Entscheidung\nüber die Widerklage unabhängig davon ist, wie der Streit über den\nRest ausgeht, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen\nausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 107, 236, 242 ff.; BGH NJW 1991, 570,\n571; BGH NJW-RR 1994, 379, 380; BGH, Urteil vom 5. Februar 1997 -\nVIII ZR 14/96 -). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da das\nLandgericht nach § 318 ZPO im Rahmen des weiteren Verfahrens an die\ndie Widerklage abweisende Entscheidung auch hinsichtlich der\nEntscheidung über die Aufrechnung gebunden ist. Die Gefahr\nwidersprechender Entscheidungen des Landgerichts und des Senats\nbesteht daher nicht, da die bereits dem Grunde nach erfolgende\nAbweisung der Widerklage nach § 318 ZPO bindende Wirkung auch für\ndie Entscheidung über den Grund der Aufrechnung entfaltet. In\nAnbetracht dieses Umstandes ist die Entscheidung über die\nWiderklage im Wege des Teilurteils zulässig (vgl. Münchener\nKommentar/Musielak, ZPO, § 301 Rn. 10; BGH, WM 1971, 1366, 1367 =\nLM Nr. 22 zu § 301 ZPO). Dieser Umstand unterscheidet den\nvorliegenden Fall auch entscheidend von dem durch den BGH, NJW\n1987, 441 f., entschiedenen Fall.\n\n51\n\nDie Beklagte kann von der Klägerin nicht die Zahlung von\ninsgesamt 506.700,36 DM verlangen. Der Beklagten steht weder ein\nAnspruch auf Erstattung von Kosten der Mängelbeseitigung nach § 633\nAbs. 3 BGB oder nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, noch ein\nSchadensersatzanspruch nach § 635 BGB oder nach § 13 Nr. 7 VOB/B\nzu. Zwar weist das von der Subunternehmerin der Klägerin, der Firma\nH. und Me., im Jahr 1991 verlegte Kaltwasser-Rohrleitungssystem des\nBauobjekts K. in K.-M. Baumängel auf. Die Klägerin ist jedoch nach\n§ 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung für diese Mängel frei.\nJedenfalls ist die Klägerin von einer Haftung aufgrund einer\nstillschweigend vereinbarten Risikoübernahme durch die Beklagte\nbefreit.\n\n52\n\n1.\n\n53\n\nDas Landgericht ist davon ausgegangen, daß die Verbindung der\nKupferrohre des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Wege des\nHartlötens nicht gegen die im Jahr 1991 anerkannten Regeln der\nTechnik verstieß. Dafür spricht der Umstand, daß zu diesem\nZeitpunkt DIN-Normen oder andere verbindliche technische\nVorschriften das gebräuchliche Hartlöten von Kupferrohren nicht\nverboten. Dem in dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 11/93 LG\nKöln eingeholten Gutachten des Materialprüfungsamts\nNordrhein-Westfalen vom 25. Oktober 1994 ist ebenfalls nicht zu\nentnehmen, daß die Verbindung von Kupferrohren durch Hartlöten im\nJahre 1991 nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Das\nMaterialprüfungsamt verweist in diesem Zusammenhang lediglich auf\neine im Jahr 1988 veröffentlichte Publikation in der\nFachzeitschrift IKZ Haustechnik, Heft 22, wonach bei für Lochfraß\nkritischer Wasserbeschaffenheit auf Hartlöten und Warmbiegen\nverzichtet werden sollte. Die Gas-, Elektrizitäts- und Wasserwerke\nK. AG hat erst mit Schreiben vom 12. Dezember 1994 ausgeführt, nach\nden gültigen Regeln der Technik sei die Verbindung von Kupferrohren\ndurch Hartlöten zulässig. Kupferrohre bis zu einer Dimension von 28\nx 1,5 mm sollten jedoch nicht hartgelötet oder warmgebogen werden,\nweil diese Bearbeitung die Bildung von Lochkorrosion begünstige.\nGegen einen Verstoß des Hartlötens von Kupferrohren gegen die\nanerkannten Regeln der Technik im Jahre 1991 sprechen auch die in\nBezug auf das Bauvorhaben K. abgegebenen gutachtlichen\nStellungnahmen des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 und des\nSachverständigen für Haustechnik L. vom 16. Mai 1991. Den\nStellungnahmen ist zu entnehmen, daß damals auch in Fachkreisen das\nHartlöten von Kupferrohren als zulässige Methode angesehen\nwurde.\n\n54\n\nDie Frage, ob das Hartlöten von Kupferrohren den im Jahre 1991\nanerkannten Regeln der Technik entsprach, kann jedoch letztlich\ndahinstehen. Denn ein zur Zeit seiner Ausführung und Abnahme den\nanerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk kann gleichwohl\nmangelhaft sein, wenn sich aufgrund späterer Erkenntnisse zeigt,\ndaß eine als zutreffend angenommene Regel der Technik doch\nunrichtig war ( vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rn.\n1456, 1513 m. w. N. ). Der Unternehmer schuldet ein dauerhaft\nmangelfreies Werk, so daß er innerhalb der Gewährleistungsfrist\njedenfalls auf Nachbesserung haftet, wenn sich seine Bauleistung im\nNachhinein als fehlerhaft erweist, mag sie auch früheren\nbautechnischen Erkenntnissen voll entsprochen haben ( vgl. OLG\nKöln, BauR 1991, 759, 762 ). Das ist vorliegend der Fall. Die\nParteien haben in § 12 Abs. 2 des Generalunternehmervertrags vom\n12. Januar 1990 eine mit der Abnahme beginnende\nGewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart. Innerhalb dieser\nGewährleistungsfrist hat sich - wie dem Gutachten des\nMaterialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen vom 25. Oktober 1994 zu\nentnehmen ist - heR.sgestellt, daß das Hartlöten von Kupferrohren\nin Gebieten mit aggressivem Wasser nicht ( mehr ) den anerkannten\nRegeln der Technik entspricht. Das Hartlöten von Kupferrohren im\nlinksrheinischen K. stellt daher eine für Lochfraß erhöht\nschadensanfällige Werkleistung dar, die mangelhaft im Sinne der §§\n633 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B ist ( vgl. OLG Köln, OLG-Report 1997, 76 f.\n).\n\n55\n\n2.\n\n56\n\nJedoch ist die Klägerin nach § 13 Nr. 3 VOB/B von der\nGewährleistung für diesen Baumangel frei. Die Parteien haben in § 7\nAbs. 1 p/q des Generalunternehmervertrags vom 12. Januar 1990 die\nvorrangige Geltung der VOB/B vor den Bestimmungen des BGB\nvereinbart. In Anbetracht des Inhalts der zu der Art der Verlegung\ndes Kalt- wasser-Rohrleitungssystems geführten Korrespondenz und\ndes zeitlichen Ablaufs ist davon auszugehen, daß die Beklagte der\nKlägerin die Anweisung erteilt hat, die Kupferrohrverbindungen\ndurch Hartlöten herzustellen, beziehungsweise die bereits in dieser\nWeise hergestellten Verbindungen nicht mehr zu ändern. Insbesondere\nbestand für die Klägerin auch keine Verpflichtung zu neuen\nÜberlegungen und Warnungen, nachdem die Beklagte trotz der\ndiskutierten Bedenken an der geplanten Ausführung des\nRohrleitungssystems festgehalten und sich an den bekannten\nRisikofaktoren nichts geändert hat ( vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli\n1975 - VII ZR 224/73 -, zitiert nach Schlünder/Rasch, VOB/Teil B,\n3. Aufl., § 13 Rn. 48 ). Jedenfalls hat die Beklagte insoweit\nstillschweigend das Risiko des Auftretens von Korrosionsschäden\ninfolge der Verarbeitung der Kupferrohre im Hartlötverfahren\nübernommen. Die Annahme einer stillschweigenden Risikoübernahme\ndurch den Auftraggeber liegt insbesondere dann nahe, wenn es sich -\nwie hier - nicht mehr um ein für den fraglichen Bereich allgemein\nanerkanntes und technisch einwandfrei beherrschbares Verfahren\nhandelt ( vgl. OLG Frankfurt, NJW 1983, 456, 458 ).\n\n57\n\nWährend der Bauarbeiten ist es bereits zu Diskussionen über die\nArt der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems durch die\nFirma H. und Me. gekommen. Mit Schreiben vom 22. April 1991 hat der\nFachingenieur R. dem von der Beklagten beauftragten Architekturbüro\nB. mitgeteilt, daß eine fachgerechte Verarbeitung von\nKupferrohrverbindungen durch Hartlöten erfolgen könne. Die\nStellungnahme des Fachingenieurs R. beruhte ausweislich des\nSchreibens vom 22. April 1991 auf einer ihm mitgeteilten\nfernmündlichen Anfrage des Architekturbüros B.. Die\nSubunternehmerin der Klägerin, die Firma H. und Me., beauftragte\ndarüberhinaus den Sachverständigen für Haustechnik L. mit der\nErstellung einer gutachtlichen Stellungnahme zu dieser Frage. Der\nSachverständige L. hat in seiner Stellungnahme vom 16. Mai 1991\nausgeführt, daß das Hartlöten und Warmbiegen von Kupferrohren gemäß\nder DIN 1988 und den technischen Regeln unter anderem in den\nDimensionen 15 x 1 mm bis 28 x 1,5 mm erlaubt sei. Der\nSachverständige hat die bislang erbrachten Arbeiten als fachgerecht\nangesehen und ausdrücklich erklärt, eine Abnahme der diesbzüglichen\nLeistungen könne nicht verweigert werden. Mit Schreiben vom 21. Mai\n1991 hat die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf das\nSchreiben des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 und die\nStellungnahme des Sachverständigen L. vom 21. Mai 1991 ausdrücklich\n\"um Klärung und Mitteilung\" gebeten, ob Bedenken hinsichtlich der\nKupferrohrverbindungen und der Kupferrohrbögen ausgeräumt seien.\nDaR.fhin hat der zuständige technische Leiter der Beklagten, Herr\nLu., unter dem 22. Mai 1991 auf der Durchschrift der Stellungnahme\ndes Sachverständigen L. die Erklärung \"Wird so akzeptiert!\"\nabgegeben, so daß die noch durchzuführenden Arbeiten im\nHartlötverfahren ausgeführt wurden. Zu diesem Zeitpunkt waren die\nArbeiten zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems\njedenfalls noch nicht vollständig abgeschlossen. Zudem wären\nMaßnahmen zur Änderung der bereits verlegten Rohrleitungen aufgrund\nder vorhandenen Baustelleneinrichtung und der geringeren oder\nfehlenden Beeinträchtigung durch Folgegewerke und durch die Nutzung\nder Wohneinheiten zu diesem Zeitpunkt einfacher durchzuführen\ngewesen als zu einem späteren Zeitpunkt.\n\n58\n\nUnter Berücksichtigung dieser Umstände kann nicht davon\nausgegangen werden, daß die Klägerin das mit der Verlegung des\nKaltwasser-Rohrleitungssystems im Hartlötverfahren verbundene\nRisiko des Auftretens von Korrosionen tragen sollte. Vielmehr hatte\ndie Klägerin insoweit lediglich die für das Hartlötverfahren\ngeltenden Regeln der Technik zu beachten. Entgegen der Auffassung\nder Beklagten betraf ihre Mitteilung vom 22. Mai 1991 nicht nur die\nAbnahmefähigkeit des im Hartlötverfahren verlegten\nKaltwasser-Rohrleitungssystems. Der Beklagten mußte - insbesondere\nals erfahrenes gewerbliches Bauträgerunternehmen - bereits aufgrund\nder geführten Diskussion über das Verfahren zur Verlegung des\nKaltwasser-Rohrleitungssystems bekannt sein, daß mit dem Hartlöten\nder Kupferrohre das Risiko des späteren Auftretens von Korrosionen\nverbunden war. Vor allem wurde in dem Schreiben des Fachingenieurs\nR. vom 22. April 1991 ausdrücklich daR.f hingewiesen, daß bei dem\nVerarbeiten durch Hartlöten ein Restrisiko nicht auszuschließen\nsei. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 21. Mai 1991 geäußerte\nBitte um Klärung, ob Bedenken hinsichtlich der Anwendung des\nHartlötverfahrens erhoben werden, konnte vor diesem Hintergrund nur\ndahingehend zu verstehen sein, daß die Klägerin die Verantwortung\nfür die Auswahl des Verfahrens und eine eventuelle Erneuerung der\nbisher verlegten Rohrleitungen nicht übernehmen wollte und um eine\nentsprechende Anweisung der Beklagten bat. Diese Anweisung hat die\nBeklagte mit der - ohne jeden Vorbehalt erfolgten - Erklärung vom\n22. Mai 1991 erteilt. Dabei handelte es sich in Anbetracht der aus\nder geführten Korrespondenz - insbesondere den fachlichen\nStellungnahmen - ersichtlichen Bedeutung der Angelegenheit nicht\nlediglich um eine Frage der handwerklichen Ausführung, sondern um\neine planerische Vorgabe des Bauherrn. In diesem Zusammenhang ist\nzudem zu berücksichtigen, daß die Beklagte als erfahrenes\ngewerbliches Bauträgerunternehmen mit fachlich versierten\nMitarbeitern in den einzelnen Gewerken über ein hohes Maß an\ntechnischer Übersicht in dem fraglichen Problembereich verfügte.\nDie Beklagte hatte zudem für das Bauvorhaben einen eigenen\ntechnischen Leiter eingesetzt. Wenn die Beklagte mit der Erklärung\nihres technischen Leiters eine Anweisung nicht erteilen und die\nEntscheidung über das Verfahren dem fachlichen Ermessen der\nKlägerin überlassen wollte, hätte es zudem - insbesondere im\nHinblick auf die Frage der Gewährleistung - nahegelegen, einen\nentsprechenden Vorbehalt zu äußern. Für eine Anweisung spricht im\nübrigen auch der Umstand, daß die Beklagte bei der mit Schreiben\nvom 2. Juli 1993 rückwirkend zum 1. Mai 1993 erklärten Abnahme\nkeinen Vorbehalt hinsichtlich des Kaltwasser-Rohrleitungssystems\nerklärt hat, was anderenfalls im Hinblick auf das ihr bekannte\nRisiko von Korrosionsschäden und die ihr bekannten Stellungnahmen\ndes Fachingenieurs R. und des Sachverständigen L. nahegelegen\nhätte.\n\n59\n\nEines besonderen Hinweises durch die Klägerin auf das mit dem\nHartlötverfahren verbundene Risiko des Lochfraßes nach § 4 Nr. 1\nAbs. 4, Nr. 3 VOB/B bedurfte es nicht, da dieses Risiko der\nBeklagten zum Zeitpunkt der Anweisung bereits aufgrund der\nStellungnahme des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 bekannt war\n( vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 4 Rn. 200 ). Im\nHinblick auf die oben dargelegten Umstände kommt es nicht daR.f an,\nob - wofür insbesondere in Anbetracht des Schreibens des\nArchitekturbüro B. vom 7. Juni 1990 nebst Anlage vieles spricht -\nder Fachingenieur R. im Auftrag der Beklagten tätig wurde, so daß\nsie sich sein Vorgehen bereits aus diesem Grunde zurechnen lassen\nmuß.\n\n60\n\nDas Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen - auf die Bezug\ngenommen wird - davon ausgegangen, daß die Klägerin im Rahmen der\nVerlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Wege des\nHartlötverfahrens die insoweit geltenden Regeln der Technik\nbeachtet hat. Ausweislich des Gutachtens des Materialprüfungsamts\nNordrhein-Westfalen vom 14. Dezember 1994 ist insbesondere nicht\nfestzustellen, daß entgegen den für das Hartlötverfahren geltenden\nRegeln der Technik eine Spülung der Rohre nicht stattgefunden\nhat.\n\n61\n\nEs kann daher dahinstehen, daß Schadensersatzansprüche der\nBeklagten gegen die Klägerin auch deshalb nicht in Betracht kommen,\nweil bei einer nachträglichen Änderung der bautechnischen\nErkenntnisse von einem Verschulden des Unternehmers nicht\nausgegangen werden kann ( vgl. OLG Köln, BauR 1991, 759, 760; OLG\nKöln, Urteil vom 16. März 1994 - 27 U 3/94 -; Werner/Pastor, a. a.\nO., Rn. 1456 a. E. ).\n\n62\n\nDie Ausführungen der Beklagten in dem nach Schluß der mündlichen\nVerhandlung nachgereichten Schriftatz vom 11. Juni 1997 geben dem\nSenat kene Veranlassung, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO\nwiederzueröffnen. Das nachgereichte neue Vorbringen der Beklagten\nhinsichtlich der Schließung eines Vergleichs am 21. Mai 1997\nrechtfertigt die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht\n(vgl. Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., § 156 Rn. 5), zumal die\nKlägerin noch mit Schriftsatz vom 2. Juni 1997 mitgeteilt hat, daß\ndie außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zu keinem Abschluß\ngeführt haben und gescheitert sind.\n\n63\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.\n\n64\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§\n708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.\n\n65\n\nDer Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und der Wert der\nBeschwer der Beklagten betragen 506.700,36 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311066","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-16/16-u-98-96","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 318","ref_norm":"318","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311066","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311066","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-06-16/16-u-98-96","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311066","retrieved":"2026-07-09 03:41:26.765711+00:00"}}