{"status":"available","doknr":"OLD311227","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0507.26U27.96.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-05-07","aktenzeichen":"26 U 27/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Beklagte hat dem Kläger aufgrund notariellen Vertrages vom\n19. Oktober 1988 das Grundstück P.-K.-Straße 3 in M. übertragen. In\ndem als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag verpflichtete sie sich\ngleichzeitig, auf dem Grundstück ein Einfamilienhaus in Form einer\nDoppelhaushälfte schlüsselfertig zu errichten. Dieselbe\nVerpflichtung - Errichtung der anderen Doppelhaushälfte - ist sie\ngegenüber dem Erwerber des Nachbargrundstückes P.-K.-Straße 3a,\neinem Herrn S., der Kläger im Parallelverfahren 13 0 216/95\nLandgericht Bonn = 26 U 26/96 Oberlandesgericht Köln ist,\neingegangen. Die beiden Häuser sind spiegelbildlich zueinander\nerrichtet worden. Der vom Kläger insgesamt zu zahlende Preis betrug\n292.682,00 DM, wovon 240.007,00 DM auf die Gebäudeerrichtung\neinschließlich Anschlußgebühren und Außenanlagen entfielen.\n\n3\n\nNach § 6 Nr. 3 des Vertrages sollte die Beklagte für Mängel des\nBauwerkes nach den Werkvertragsbestimmungen des BGB haften. In § 6\nNr. 9 wurde außerdem folgendes vereinbart:\n\n4\n\n \n\n5\n\nAlle Beteiligten unterwerfen sich zur\nVermeidung von Rechtsstreitigkeiten der Begutachtung geltend\ngemachter Mängel sowie der Angabe der baugerechten\nBehebungsmaßnahmen durch einen öffentlich bestellten vereidigten\nBausachverständigen als Schiedsgutachter, der, falls die\nBeteiligten sich über dessen Bestellung nicht einigen sollten,\ndurch die Handwerkskammer in Bonn zu bestellen ist. Die dabei\nentstehenden Kosten tragen die Beteiligten entsprechend der\nRegelung des § 91 ZPO; auch über die Kostenverteilung unter den\nBeteiligten soll der Sachverständige als Schiedsgutachter\nentscheiden. Besteht unter den Vertragsbeteiligten Uneinigkeit\ndarüber, ob ein gerügter Mangel von der Verkäuferin ordnungsgemäß\nbeseitigt wurde oder nicht, so entscheidet auch hierüber der\nSachverständige als Schiedsgutachter nach dem oben aufgeführten\nVerfahren.\n\n6\n\nAm 20. Juni 1989 wurde das Haus abgenommen. Im Laufe der Jahre\ntraten am Haus Mängel auf. Auf Nachbesserungsaufforderungen des\nKlägers reagierte die Beklagte nicht. Unter Hinweis auf § 6 Nr. 9\ndes notariellen Vertrages wandte sich der Kläger daraufhin mit\nanwaltlichem Schreiben vom 19. April 1994, dem eine\nMängelbeschreibung beigefügt war (Feuchtigkeitsisolierung,\nAußenmauerwerk), an die Beklagte zwecks Einschaltung eines\nSchiedsgutachters. Er schlug dabei den Sachverständigen B. aus B.G.\nvor. Da die Beklagte auf die ihr bis zum 3. Mai 1994 gesetzte Frist\nzur Stellungnahme nicht reagierte, wandte sich der Kläger mit\nSchreiben vom 5. Mai 1994 an die Handwerkskammer K. mit der Bitte,\neinen Sachverständigen zu benennen. Hiervon unterrichtete er die\nBeklagte am selben Tag unter Hinweis darauf, daß er den\nSchiedsgutachtenvertrag auch ohne Mitwirkung der Beklagten, aber\nmit Wirkung für sie abschließen werde, wenn sie sich weiterhin\nverschweige.\n\n7\n\nMit Schreiben vom 25. Juli 1994 benannte die Handwerkskammer K.\nden Sachverständigen B., K., Architekt, Bauingenieur,\nSachverständiger für das Maurer-, Beton- und\nStahlbetonbauerhandwerk, als Schiedsgutachter. Mit Schreiben vom 1.\nAugust 1994 beauftragte der Kläger sodann diesen\nSachverständigen.\n\n8\n\nBeim Ortstermin vom 24. Oktober 1994 waren u.a. der Kläger, ein\nMitarbeiter der Beklagten, Herr K., sowie die\nProzeßbevollmächtigten der Parteien zugegen, bei einem zweiten\nOrtstermin am 7. April 1995 nur der Kläger persönlich und wiederum\nder Mitarbeiter der Beklagten Herr K..\n\n9\n\nDer Sachverständige erstellte unter dem 24. Oktober 1994 ein\nerstes Teilgutachten, bei dem er sich auf die Prüfung der Bauteile\nbeschränkte, die keine größeren Untersuchungen erforderten,\nergänzte dieses durch Ausführungen vom 18. Dezember 1994 und\nerstellte per 7. April 1995 ein Schlußgutachten. Auf den Inhalt der\nGutachten vom 24. Oktober 1994 und 7. April 1995 wird Bezug\ngenommen (Anlage K 7 und 9 zur Klageschrift). Die Ergänzung vom 18.\nDezember 1994 befindet sich nicht bei den Akten.\n\n10\n\nDer Kläger hat die Auffassung vertreten, die Feststellungen des\nSachverständigen B. seien für die Beklagte verbindlich. Er verlangt\nVorschuß, Minderung und Sachverständigenkosten. Demgemäß hat er\nseine Klageforderung berechnet:\n\n11\n\n97.231,00 DM\nMängelbeseitigungsaufwand für Neuerstellung der\nVerblendfassade incl. der dort unterzubringenden Isolierungen,\nAusführung einer neuen Dränanlage etc. und die Herstellung einer\nIsolierung nach den DIN-Normen\n\n3.000,00 DM\nWertminderung für eine fehlende, nicht mehr\neinzubringende Horizontalisolierung\n\n4.371,88 DM\nGutachterkosten gemäß Rechnung vom 27. Dezember\n1994\n\n104.602,88 DM.\n\n12\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n13\n\n \n\n14\n\n \n\n15\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn\n104.602,88 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. Juni 1995 zu zahlen.\n\n16\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n17\n\n \n\n18\n\n \n\n19\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n20\n\nSie hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei der\nRegelung in § 6 Z. 9 des notariellen Vertrages um einen\nSchiedsvertrag und nicht um eine Schiedsgutachtenvereinbarung, so\ndaß die Klage schon unzulässig sei. Im Ergebnis komme es auf die\nUnterscheidung Schiedsvertrag und Schiedsgutachtenvereinbarung\nindessen nicht an, da in beiden Fällen die Formvorschrift des §\n1027 Abs. 1 ZPO (Schriftform in besonderer Urkunde) zu beachten\nsei. Da die Form nicht eingehalten sei, habe die Einleitung eines\nSchiedsverfahrens die Verjährung - die sie als Einrede erhebt -\nnicht unterbrechen können.\n\n21\n\nDie Klausel ist nach Auffassung der Beklagten auch deshalb\nunwirksam, weil nach ihr ein Sachverständiger durch die\nHandwerkskammer B. zu bestellen sei, es in B. indessen eine\nHandwerkskammer nicht gebe. Schließlich verstoße die Klausel gegen\n§ 9 AGBG und sei auch deshalb unwirksam.\n\n22\n\nIm übrigen fehlten - wie die Beklagte weiter gemeint hat - in\nden gutachterlichen Feststellungen Erwägungen zur\nVerhältnismäßigkeit im Sinne von § 633 BGB. Unter anderem seien die\nvom Sachverständigen ermittelten Kosten für die Neuherstellung der\nVerblendfassade mit rund 45.000,00 DM unverhältnismäßig; angemessen\nsei allenfalls eine Wertminderung.\n\n23\n\nDurch Urteil vom 9. Juli 1996 hat das Landgericht der Klage\nstattgegeben und zur Begründung ausgeführt:\n\n24\n\nBei der in § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages getroffenen\nVereinbarung handele es sich um eine Schiedsgutachtenklausel und\nnicht um eine Schiedsgerichtsklausel im Sinne von § 1027 a ZPO. Die\nKlage sei damit zulässig.\n\n25\n\nDer Anspruch des Klägers auf Mängelbeseitigungskosten in der\ngeltend gemachten Höhe ergebe sich aus § 633 Abs. 3 BGB in\nVerbindung mit den Feststellungen des Sachverständigen B.. Die\nSchiedsgutachtervereinbarung sei wirksam. Die Beklagte als\nVerwenderin könne sich nicht auf § 9 AGBG berufen, da die\nVorschriften der §§ 9 bis 11 AGBG dem Schutz des Kunden dienten.\nEbenso sei Unwirksamkeit nicht daraus herzuleiten, daß es in Bonn\nkeine Handwerkskammer gebe.\n\n26\n\nDie Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen B. seien\nauch bindend, da sie nicht offenbar unrichtig seien.\n\n27\n\nDie Ansprüche des Klägers seien schließlich auch nicht verjährt,\nda die Verjährung während der Zeit der Gutachtenerstattung gehemmt\ngewesen sei.\n\n28\n\nGegen das der Beklagten am 19. Juli 1996 zugestellte Urteil, auf\ndas wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat\ndiese mit am 19. August 1996 beim Oberlandesgericht eingegangenem\nSchriftsatz ihrer damals sie vertretenden, beim Oberlandesgericht\nzugelassenen Prozeßbevollmächtigten Berufung eingelegt und das\nRechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 15. Dezember 1996 mit\neinem am 16. Dezember 1996 (Montag) bei Gericht eingegangenen\nSchriftsatz begründet.\n\n29\n\nDie Beklagte verfolgt ihren erstinstanzlichen\nKlageabweisungsantrag weiter und führt zur Begründung nunmehr\naus:\n\n30\n\nDie Vereinbarung in § 6 Nr. 9 des Vertrages sei eine\nSchiedsgerichtsvereinbarung. Das ergebe sich sowohl aus dem\nWortlaut als auch aus der Intention der Parteien, nämlich einen\nRechtsstreit vermeiden zu wollen. Auch die Regelung der Kostenfrage\nspreche dafür. Mangels Einhaltung der Formvorschrift sei die\nVereinbarung unwirksam.\n\n31\n\nDie Ansprüche seien zudem verjährt.\n\n32\n\nBei Annahme einer Schiedsgutachtenvereinbarung verstoße diese\njedenfalls gegen § 9 AGBG und sei unwirksam und nicht etwa ihr als\nVerwenderin gegenüber partiell wirksam.\n\n33\n\nAber selbst wenn von einer wirksamen\nSchiedsgutachtenvereinbarung auszugehen sei, seien die eingeklagten\nForderungen nicht zuzusprechen. Denn das Gutachten B. sei offenbar\nunrichtig und daher unverbindlich. Die offenbare Unrichtigkeit\nfolge u.a. daraus, daß der Sachverständige vorgebe, beide Häuser\nbegutachtet zu haben, obwohl er bei der ersten Begutachtung nur das\nHaus Nr. 3a untersucht habe und für die Erstellung des zweiten\nGutachtens das Haus des Klägers nur gelegentlich mit einbezogen\nhabe. Er habe offenbar unterstellt, daß beide Häuser gleich seien.\nDas aber sei nicht der Fall, insbesondere könnten Unterschiede im\nBodenbereich bestehen.\n\n34\n\nSo habe der Sachverständige zu Unrecht bindige Beimengungen von\n18 % im Boden behauptet, obwohl beide Objekte auf körnigem\nUntergrund - entsprechend Kiesboden - gebaut seien (Beweis:\nSachverständigengutachten). Seine Meßmethode vermittels eines\nWasserglases sei haltlos.\n\n35\n\nAuch zur Frage der Wärmedämmung sei das Gutachten unrichtig. Es\nfehle an Angaben, wie und was er überprüft habe. Zu Unrecht\nschließe er aus dem Nichtfinden einer Isolierung im Bereich der\nKellerdecke auf deren Fehlen. Das treffe nicht zu (Beweis:\nSachverständigengutachten). Genauso verhalte sich seine Äußerung\nzur Isolierung im Versatzbereich des Verblendmauerwerkes.\n\n36\n\nUnzutreffend seien auch seine Ausführungen zu den verwandten\nVerblendsteinen, und zwar was deren Qualität und Haltbarkeit zu den\nvertraglich vorgesehenen Klinkern anlange. Durch Zusatzbehandlung\nsei bei den verwandten Steinen dasselbe Feuchtigkeitsverhalten zu\nerreichen wie bei Klinkern (Beweis: Sachverständigengutachten).\n\n37\n\nUnzureichend seien auch die Untersuchungen zu der Befestigung\nder Verblendschale durch Drahtanker, zum Fugenmörtel und zur\nFeuchtigkeitsisolierung. Jedenfalls seien etwaige technische Mängel\nbisher nicht kausal geworden. Keinesfalls sei es notwendig, die\nFassaden zu erneuern.\n\n38\n\nUnvollständig und daher unbrauchbar sei das Gutachten auch\ndeshalb, weil der Sachverständige trotz entsprechender Aufforderung\nnicht zu der Frage der Verjährung Stellung genommen habe.\n\n39\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n40\n\n \n\n41\n\n \n\n42\n\nunter Abänderung des\nLandgerichtsurteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu\nerkennen, die Klage also abzuweisen,\n\n43\n\n \n\n44\n\n \n\n45\n\nhilfsweise, ihr nachzulassen, etwaige\nSicherheit durch Beibringung der Bürgschaft einer deutschen\nGroßbank, Volksbank oder Sparkasse beizubringen.\n\n46\n\nDer Kläger beantragt,\n\n47\n\n \n\n48\n\n \n\n49\n\ndie Berufung zurückzuweisen,\n\n50\n\n \n\n51\n\n \n\n52\n\nihm nachzulassen, eventuell\nerforderliche Sicherheiten auch im Wege der selbstschuldnerischen\nBürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen\nSparkasse zu erbringen.\n\n53\n\nEr verteidigt das angefochtene Urteil und teilt insbesondere die\nAuffassung des Landgerichts, daß es sich hier um eine\nSchiedsgutachtenabrede handelt. Zu der Frage der Unwirksamkeit der\nKlausel im Hinblick auf § 9 AGBG vertritt er die Meinung, es sei\nder Rechtsordnung nicht fremd, eine Klausel zu Lasten des\nVerwenders für wirksam zu halten, nicht jedoch zu Lasten von dessen\nVertragspartner. Dies habe der Bundesgerichtshof für\nSchiedsgutachterklauseln ausdrücklich ausgesprochen.\n\n54\n\nSchließlich meint er unter näherer Erörterung der einzelnen von\nder Beklagten angesprochenen Punkte, das Gutachten des\nSachverständigen B. sei nicht offenbar unrichtig; denn dies\nerfordere, daß ihm der Fehler gewissermaßen auf die Stirn\ngeschrieben sei. Was die von der Beklagten vorgeschlagene\nNachbehandlung der vertragswidrig verwendeten minderwertigen Steine\ndurch Hydrophobierung anlange, sei dies weder ein Schutz auf Dauer,\nnoch brauche er sich auf eine derartige Nachbesserung einzulassen,\ndies schon deshalb nicht, weil die Beklagte vorsätzlich andere -\nbilligere - Steine als durch die Baubeschreibung ausgewiesen\neingebaut habe.\n\n55\n\nWegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den in der\nmündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der im\nBerufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug\ngenommen.\n\n56\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n57\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.\n\n58\n\nDas Landgericht hat zu Recht die Klage auf Zahlung eines\nVorschusses von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 97.231,00 DM,\nvon Wertminderung in Höhe von 3.000,00 DM und von Gutachterkosten\nin Höhe von 4.371,88 DM, insgesamt also von 104.602,88 DM nebst 4 %\nZinsen für begründet erklärt.\n\n59\n\n1.\n\n60\n\nDie Regelung in § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages ist eine\nSchiedsgutachtenvereinbarung und nicht eine\nSchiedsgerichtsvereinbarung. Damit ist zum einen der Rechtsweg\noffen, ohne daß § 1027 a ZPO dem entgegensteht. Daraus folgt zum\nanderen, daß die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 S. 1 HS 2 ZPO\nnicht zu beachten ist, so daß der Wirksamkeit der Vereinbarung auch\ninsoweit nichts im Wege steht.\n\n61\n\nZur Begründung für die Annahme einer\nSchiedsgutachtenvereinbarung nimmt der Senat zunächst Bezug auf die\nzutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (Bl. 97 d.\nA.). Ergänzend ist hinzuzufügen:\n\n62\n\nDie rechtliche Einordnung einer Vereinbarung, wie sie die\nParteien hier unter § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages getroffen\nhaben, ist zunächst anhand des Wortlautes vorzunehmen. Schon dieser\nenthält Anhaltspunkte dafür, daß eine Schiedsgutachtenvereinbarung\nvorliegt, so die Benennung des Sachverständigen als\nSchiedsgutachter und nicht als Schiedsrichter, außerdem die\nFormulierung \"zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten\" und nicht\netwa \"unter Ausschluß des Rechtsweges\" oder \"zum Ausschluß von\nRechtsstreitigkeiten\". Der Senat folgt der Beklagten nicht in der\nWertung, daß die Worte \"zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten\"\neindeutig für eine schiedsrichterliche Abrede sprechen, weil damit\ndeutlich sei, daß eine langwieriges Verfahren vor Gericht vermieden\nwerden und statt dessen ein Sachverständiger abschließend\nentscheiden sollte. Wie schon vom Landgericht zutreffend\nausgeführt, besagt die Formulierung nur, daß die Parteien zwar die\nVorstellung hatten, auf diese Weise ggf. eine Übereinkunft zu\nerzielen, so daß sich ein Prozeß erübrigen würde, nicht aber, daß\nsie damit - bei Fehlschlagen ihrer Einigungsbemühungen - den\nRechtsweg ausschließen wollten.\n\n63\n\nNeben dem Wortlaut ist bei der Abgrenzung\nSchiedsgerichtsvereinbarung und Schiedsgutachtenvertrag im Wege der\nAuslegung festzustellen, was von den Parteien gewollt ist (vgl.\nStein-Jonas-Schlosser, ZPO, 20. Aufl., Rdz. 23 vor § 1025):\n\n64\n\nBei Auslegung der Klausel läßt sich aus dem Umfang der dem\nSachverständigen übertragenen Aufgaben nichts für eine\nschiedsgerichtliche Vereinbarung entnehmen. Zwar ist ihm nicht nur\ndie Entscheidung über einzelne Streitelemente übertragen worden,\nsondern die Begutachtung aller geltend gemachter Mängel, ggf. mit\nÜberprüfung, ob sie ordnungsgemäß beseitigt worden sind und\neinschließlich der Entscheidung der Frage, wie die Kosten zu\nverteilen sind. Weder eine dieserart umfassende Beauftragung\nbezüglich der Mängel, noch die Entscheidungsmacht über die in\ndiesem Zusammenhang angefallenen Kosten ist Indiz für eine\nSchiedsgerichtsvereinbarung. Denn einem Schiedsgutachter kann\ndurchaus die Beurteilung sämtlicher tatsächlicher Gegebenheiten\nübertragen werden, darüber hinaus die Subsumtion und die rechtliche\nBeurteilung von Vorfragen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Aufl.,\n§ 317 Rdz. 7 m. w. N.). Entscheidend ist vielmehr, ob die Parteien\ndamit die von einem Schiedsspruch ausgehende Bestandskraft\nangestrebt haben - dann Schiedsgerichtsvereinbarung -, oder sie nur\neine der Regelung in § 319 BGB entsprechende Inhaltskontrolle\ngewollt haben - dann Schiedsgutachten - (vgl.\nStein-Jonas-Schlosser, a. a. 0., Rdz. 26 vor § 125;\nPalandt-Heinrichs, a. a. 0., § 317 Rdz. 9). Danach gilt hier\nfolgendes:\n\n65\n\nNeben dem oben bereits genannten Wortlaut in der Vereinbarung,\nRechtsstreitigkeiten (nur) zu vermeiden, nicht aber auszuschließen,\ngibt es keine Anhaltspunkte über etwaige konkrete Vorstellungen der\nParteien bei Vertragsabschluß, etwa, daß sie in dem einen oder\nanderen Sinn über die Klausel diskutiert hätten. Als Indiz für eine\ngewollte Gutachtenabrede kann einzig noch die Formulierung des\nSachverständigen selbst in seinem ersten Gutachten Bl. 5\nherangezogen werden, mit der er sich als \"Sachverständiger im\nSchiedsgutachtenverfahren\" bezeichnet hat, ohne daß dem von\nirgendeiner Seite entgegengetreten worden ist.\n\n66\n\nIst damit vom Wortlaut her und im Wege der Auslegung eher von\neiner Schiedsgutachtenvereinbarung auszugehen, so findet dies auch\neine Bestätigung darin, daß grundsätzlich bei etwaig verbleibenden\nZweifeln die weniger weitgehende Regelung eines\nSchiedsgutachtenvertrages anzunehmen ist (vgl. Palandt-Heinrichs,\na. a. 0., § 317 Rdz. 9; Stein-Jonas-Schlosser, a. a. 0., Rdz. 23\nvor § 1025; vgl. auch Zöller-Geimer, ZPO, 20. Aufl., § 1025 Rdz. 5\nm. w. N.: In AGB's sind Schiedsgerichtsvereinbarungen\nerfahrungsgemäß selten zu finden).\n\n67\n\n2.\n\n68\n\nDie Schiedsgutachtenvereinbarung ist gegenüber der Beklagten\nauch wirksam.\n\n69\n\na)\n\n70\n\nIm Ergebnis zutreffend hat das Landgericht dazu ausgeführt, daß\n§ 9 AGBG dem nicht entgegensteht. Nach Auffassung des Senats ist\ndieses Ergebnis aus § 242 BGB herzuleiten, da es gegen Treu und\nGlauben verstieße, wenn sich die Beklagte hier auf die\nUnwirksamkeit der Klausel beriefe.\n\n71\n\nDie Parteien streiten nicht darüber, daß es sich bei der\nRegelung in § 6 Nr. 9 um eine allgemeine Geschäftsbedingung\nhandelt. Im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom\n10. Oktober 1991 (NJW 1992, 433 - betreffend die Errichtung eines\nFertighauses) und des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Februar 1992\n(VersR 1992, 498 - betreffend die schlüsselfertige Errichtung eines\nEinfamilienhauses) ist auch davon auszugehen, daß die Klausel nach\n§ 9 AGBG unwirksam ist, weil das Risiko für den Kunden des\nVerwenders - hier also für den Kläger - unangemessen hoch ist.\n\n72\n\nDie Auffassungen der Parteien, wie sich diese Unwirksamkeit im\nVerhältnis zu ihnen auswirkt, gehen auseinander. Der Kläger meint,\naus der zuvor genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes\nherauszulesen, daß entsprechend der Intention des AGB-Gesetzes als\nSchutzgesetz für den Kunden eine unwirksame Klausel im Verhältnis\nzum Verwender für wirksam gehalten werden kann. Demgegenüber hält\ndie Beklagte eine solche partielle Unwirksamkeit für nicht\nzulässig. Der Beklagten ist insofern zuzustimmen, als nach - soweit\nersichtlich - herrschender Meinung AGB-Bestimmungen, die den\nAnforderungen der §§ 9 bis 11 AGBG nicht standhalten, nichtig sind\nund nicht nur relativ unwirksam (vgl. Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG,\n7. Aufl., § 9 Rdz. 50; Neuhof, Drittwirkung der\nAGB-Gesetzwidrigkeit und Rückwirkung des Unwirksamkeitsverdikts,\nNJW 1994, 1763, 1764).\n\n73\n\nAus der vom Kläger zitierten BGH-Entscheidung (NJW 1992, 433)\nergibt sich indessen nurmehr, daß der Schutzzweck des AGB-Gesetzes\nnur eine Rolle spielt bei der Feststellung, ob eine Klausel der\nInhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhält oder nicht, ob sie also\nwirksam oder nichtig ist. Ob dieser Schutzgedanke zugunsten des\nKunden auch darüber hinaus Wirkung entfaltet, und zwar in der\nWeise, daß die an sich feststehende Nichtigkeit der Klausel im\nVerhältnis zum Kunden grundsätzlich dann nicht wirkt, wenn er sie\nnicht in Anspruch nehmen will, ist in dieser Entscheidung nicht\ngesagt (dagegen ausdrücklich Neuhof a. a. 0.).\n\n74\n\nDie Frage kann hier indessen offenbleiben. Denn jedenfalls\nhandelt es sich auf seiten der Beklagten um einen Fall der\nunzulässigen Rechtsausübung, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit\nder vereinbarten Schiedsgutachtenklausel beruft, obwohl sie es war,\ndie diese Klausel in den Vertrag eingeführt hat, der Kläger im\nVertrauen auf deren Gültigkeit die entsprechenden Schritte\nunternommen hat, nämlich Beauftragung eines Schiedsgutachters, und\ndie Beklagte hiervon in Kenntnis gesetzt hat. Dies alles ist\ngeschehen, ohne daß die Beklagte trotz umfassender Kenntnis\nWiderspruch erhoben hat. Sie hat sich im Gegenteil sodann im\nweiteren Verlauf auf das Verfahren eingelassen und beide\nOrtstermine wahrgenommen. Da es sich beim Inhalt der hier in Frage\nstehenden Klausel auch nicht um eine von der Rechtsordnung\nmißbilligte Regelung handelt, ist die Beklagte an ihrem Verhalten\nfestzuhalten, und ist es ihr nach Treu und Glauben verwehrt, sich\nim nachhinein auf die Nichtigkeit zu berufen, die der Kläger als\nder an sich durch die Nichtigkeit Geschützte für sich nicht in\nAnspruch nimmt.\n\n75\n\nZu demselben Ergebnis mit denselben Überlegungen gelangt Flume,\nohne allerdings speziell § 242 BGB heranzuziehen, indem er\nausführt, es sei sachgerecht, die Nichtigkeit im Sinne der\nNichtgeltung eines Rechtsgeschäftes - soweit sein Inhalt als\nsolcher von der Rechtsordnung nicht mißbilligt wird - dahin zu\nbeschränken, daß einem der Vertragspartner in Anbetracht seines\nVerhaltens das Geltendmachen der Nichtigkeit versagt ist, wenn der\nandere Vertragsteil die Geltung begehrt (vgl. Flume, Allgemeiner\nTeil des bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, 3.\nAufl., § 30 Rdz. 9).\n\n76\n\nBei diesem Ergebnis bedarf es keiner Erörterung der Frage, ob\ndie zunächst nicht wirksam vereinbarte Schiedsgutachtenklausel\nnicht nachträglich dadurch Wirksamkeit erlangt hat, daß die\nParteien sie gemäß § 141 BGB bestätigt haben. Die Bestätigung\nkönnte sowohl seitens der Beklagten in der Wahrnehmung der\nOrtstermine liegen als auch schon in ihrem Schweigen auf die\nAnfragen und Aufforderungen des Klägers zuvor im April und Mai\n1994. Problematisch wäre dabei, ob die Parteien das für eine\nBestätigung erforderliche Erklärungsbewußtsein hatten (vgl. dazu\nPalandt-Heinrichs, a. a. 0., § 141 Rdz. 6 m. w. N.). Darauf kommt\nes aber - wie gesagt - wegen des Eingreifens von § 242 BGB nicht\nan.\n\n77\n\nb)\n\n78\n\nDarüber, daß es für die Wirksamkeit der Klausel keine Rolle\nspielt, daß in ihr die Handwerkskammer B. genannt ist und nicht K.,\nstreiten die Parteien nicht mehr. Auf die zutreffenden Ausführungen\ndes Landgerichts zu diesem Punkt wird in vollem Umfang verwiesen\n(Bl. 98 d. A.).\n\n79\n\n3.\n\n80\n\nMuß die Beklagte die Wirksamkeit der Schiedsgutachtenklausel\ngegen sich gelten lassen, so ist sie in den Grenzen der §§ 317 bis\n319 BGB an die Feststellungen des Gutachtens gebunden. In analoger\nAnwendung entfällt die Bindung nur bei offenbarer Unrichtigkeit des\nGutachtens, d. h., wie die Beklagte selbst zu Recht ausführt, der\nFehler muß sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter\naufdrängen, möglicherweise erst nach eingehender Prüfung. Darüber\nhinaus gilt - wie in der von der Beklagten zitierten Entscheidung\ndes Bundesgerichtshofs (NJW 1983, 2244, 2245) weiter ausgeführt ist\n-, daß an das Vorliegen offenbarer Unrichtigkeit strenge\nAnforderungen zu stellen sind. Nicht jeder Fehler führt zur\noffenbaren Unrichtigkeit. Daher hat sich eine etwaige\nBeweisaufnahme auf solche Fehler zu beschränken, die sich einem\nsachkundigen Beobachter aufdrängen; denn andernfalls wäre der mit\nder Bestellung eines Schiedsgutachters ersichtlich verfolgte Zweck,\nein umfängliches Prozeßverfahren zu vermeiden, in Frage\ngestellt.\n\n81\n\nNach Maßgabe dessen ist hier, ohne daß es einer Beweisaufnahme\nbedarf, von einer offenbaren Unrichtigkeit nicht auszugehen:\n\n82\n\na)\n\n83\n\nWas den ersten Einwand der Beklagten gegen die Gutachten des\nSachverständigen B. betrifft, nämlich, der Sachverständige habe im\nwesentlichen nur Haus Nummer 3 a - das ist das Nachbarhaus - und\nnur gelegentlich das Haus Nummer 3 - also das des Klägers - mit\neinbezogen, dies auch erst bei Erstellung des zweiten Gutachtens,\ner gebe demgegenüber vor, über beide Häuser sachverständig zu\nurteilen, gilt folgendes:\n\n84\n\nUnstreitig sind die beiden nebeneinanderstehenden Häuser\nP.-K.-Straße 3 und 3 a optisch spiegelverkehrt identisch und von\ndenselben Handwerkern errichtet. Der Sachverständige konnte\nFeststellungen an einem Haus daher grundsätzlich auf das andere\nHaus übertragen. Entsprechend hat er im Gutachten 2 vom 8. April\n1995 (Bl. 24 d.A.) auch ausgeführt, daß nach den örtlichen\nFeststellungen vermittels Stichproben die Bauausführungen beider\nHäuser und somit auch deren Mangelhaftigkeit gleich sein dürften.\nDagegen, daß sich der Sachverständige bei seinen Feststellungen\ninsoweit auf die Entnahme von Stichproben beschränkt hat, hat sich\ndie Beklagte, die in beiden Ortsterminen durch ihren Angestellten\nK. vertreten war, im ersten Termin darüber hinaus durch ihren\nProzeßbevollmächtigten, nicht gewandt. Daß der Sachverständige\ntatsächlich entsprechende Stichproben entnommen hat, wie sich u.a.\naus Bl. 3, 8, 9, 12, 14 des zweiten Gutachtens ergibt, hat die\nBeklagte nicht substantiiert angegriffen. Darauf, ob er jeden\neinzelnen Mangel an beiden Häusern, also auch an dem des Klägers,\nuntersucht hat, wie die Beklagte durch ihren Angestellten K. unter\nBeweis stellt, kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.\n\n85\n\nEine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens, speziell die\n\"Grundlagenfeststellungen\" am Haus des Klägers betreffend, scheidet\ndamit aus.\n\n86\n\nb)\n\n87\n\nEine offenbare Unrichtigkeit drängt sich auch nicht aus der Art\nauf, wie der Sachverständige die Beschaffenheit des Bodens\nfestgestellt hat. Er kommt zu dem Ergebnis, daß der Bodenbereich\nbindige Beimengungen von 18 % aufweise, die von der Beklagten\nausgeführte Wandisolierung aber nur bei Kiesboden - also ohne\nbindige Beimengungen - fachgerecht sei. Die Feststellung des\nSachverständigen zur Bodenbeschaffenheit - die Beklagte behauptet\ndem entgegen, es handele sich um \"körnigen Untergrund entsprechend\nKiesboden\" - stützt sich auf folgende Grundlagen:\n\n88\n\n-\nauf den optischen Befund im ersten Ortstermin\n(Gutachten 1 S. 6), dem die Beklagte nicht widersprochen hat,\n\n-\nauf die Angaben der Parteien im ersten Ortstermin\n(Gutachten 1 S. 5),\n\n-\nauf die zweimaligen Untersuchungen des\nSachverständigen vermittels einer Bodenprobe im Wasserglas\n(Gutachten 1 S. 7 und Gutachten 2 S. 17),\n\n89\n\n-\nauf den Aushub einer Grube im Bereich der\nGebäudetrennfuge an der Vorderfront von 2 m x 2 m x 0,6 m\n(Gutachten 2 S. 2) und auf die Feststellungen im zweiten\nOrtstermin, daß das Erdreich der Seitenflächen der ausgehobenen\nBaugrube feststand und nicht etwa abbröckelte oder nachrutschte,\nwas bei einer reinen Kiesverfüllung zu erwarten gewesen wäre.\n\n90\n\nSoweit die Beklagte hierbei speziell die Prüfmethode vermittels\nWasserglases angreift, diese für haltlos hält und das Gutachten von\ndaher für nicht verwertbar, ist ihr auch darin nicht zu folgen.\nUnter Berücksichtigung des gesamten Ablaufs dieser Prüfung drängt\nsich ein Fehler nicht auf.\n\n91\n\nWas die Prüfmethode per Wasserglas als solche anlangt, die der\nSachverständige selbst als Nachweis in einfacher Form bezeichnet,\nist die Kritik der Beklagten insofern unzutreffend, als auf diese\nWeise jedenfalls erkennbar ist, ob und daß Schwebestoffe vorhanden\nsind. Darauf, wie hoch die Beimengung genau war, ob also genau 18\n%, wie der Sachverständige immerhin nach zweimaliger Prüfung\nfestgestellt hat, kommt es nicht an. Im übrigen hat der\nSachverständige im 1. Ortstermin darauf hingewiesen, daß die\nÜberprüfung nicht repräsentativ sei, jedoch durch nachträgliche\nMehrfachwiederholungen verbessert werden könne. Nach einmaliger\nWiederholung im 2. Ortstermin hat die Beklagte indessen nicht mehr\ngefordert.\n\n92\n\nWas speziell das Haus des Klägers anlangt, greift auch insoweit\nder Vorwurf der Beklagten nicht, es fehle an Untersuchungen\nspeziell zu diesem Haus - gerade im Bodenbereich \"könnten\"\nUnterschiede bestehen. Abgesehen davon, daß es sich bei letzterem\num eine reine Mutmaßung handelt, hat der Sachverständige nach\nseinen insoweit nicht angegriffenen Ausführungen auch den\nBodenbereich des Klägerhauses untersucht, und zwar zum einen in\nForm des optischen Befundes betreffend die ausgehobene Grubee, die\nim Bereich der Trennfuge beider Häuser lag, zum anderen durch\nWasserglasprüfung von Aushubmaterial gerade aus dieser im\nGrenzbereich liegenden Arbeitsgrube.\n\n93\n\nNach alledem drängt sich ein fehlerhaftes Ergebnis nicht auf, so\ndaß es einer Beweisaufnahme zur tatsächlichen Bodenbeschaffenheit\nnicht bedarf.\n\n94\n\nc)\n\n95\n\nZur Frage der Wärmedämmung und Feuchtigkeitsisolierung trägt die\nBeklagte selbst nicht vor, das Gutachten sei offenbar unrichtig,\nsondern nur, es sei unzutreffend. Soweit sie damit gleichwohl\noffenbare Unrichtigkeit gemeint haben sollte, folgt der Senat dem\nnicht, wozu vorsorglich folgendes auszuführen ist:\n\n96\n\nSoweit die Beklagte zu den Feststellungen des Sachverständigen\nim ersten Gutachten Bl. 17 Abs. 4, wonach eine Wärmedämmung\nzwischen Fenstersturz Hofseite bis in Höhe der Tür - Fensterbank im\nersten Obergeschoß - fehlt, ausführt, es mangele an Angaben, wie\nund was er überprüft habe, begründet dies allein keine offenbare\nUnrichtigkeit. Denn der Vorwurf besagt nicht einmal, daß die\nFeststellungen unrichtig sind.\n\n97\n\nSoweit sie darüber hinaus behauptet, der Sachverständige habe\ndas Fehlen der Wärmedämmung nur bei Haus Nr. 3 a, also betreffend\ndas Parallelverfahren S., festgestellt, widerspricht das dem\nausdrücklichen Hinweis des Sachverständigen hierzu, er habe das\nFehlen an beiden Häusern festgestellt.\n\n98\n\nSoweit die Beklagte zu der Frage der Horizontalisolierung, deren\nFehlen der Sachverständige unterhalb und über der Kellerdecke\nfestgestellt hat (Gutachten 2 S. 8 unter 1.2.2), bestreitet, daß\ndiese fehlt, ist auch hier nicht von offenbarer Unrichtigkeit der\ngutachterlichen Feststellung auszugehen. Denn der Sachverständige\nhat als Grundlage für seine Feststellung drei Prüfstellen genannt,\nzwei im Haus des Klägers, eine im Haus S.. Wenn er an keiner dieser\nStellen eine Isolierung gefunden hat, ist sein Rückschluß auf deren\nFehlen jedenfalls nicht offenbar unrichtig.\n\n99\n\nSoweit die Beklagte schließlich in diesem Zusammenhang moniert,\ndaß der Sachverständige allein aus dem Nichtfinden einer Isolierung\nim Versatzbereich des Verblendmauerwerks auf deren Fehlen\ngeschlossen hat (vgl. Gutachten 2 S. 10 unter 1.6.2), wird zu ihren\nGunsten unterstellt, daß sie auch für diesen Bereich das\nVorhandensein einer Isolierung behaupten will. Auch insoweit\nergeben sich aber keine Anhaltspunkte für eine offenbare\nUnrichtigkeit des Gutachtens. Der Sachverständige hat seine\nVorgehensweise bei Prüfung u.a. der Isolierung im einzelnen\nbeschrieben (Gutachten 2, S. 2 f.). Seine Ausführungen dazu sind in\nsich stimmig und plausibel (Gutachten 2, S. 7 ff.). Auch der beim\n2. Ortstermin wiederum anwesende (bis 12 Uhr) Mitarbeiter der\nBeklagten K. hat insoweit keine weiteren Untersuchungen\nangemahnt.\n\n100\n\nd)\n\n101\n\nWas die von der Beklagten verwendeten holländischen Ziegelsteine\n(\"Baksteen\") als Verblender des Außenmauerwerks anlangt, ist\nunstreitig, daß es sich nicht um die laut Baubeschreibung\nvorgeschriebenen Klinker handelt, die nicht unwesentlich teurer\nsind, nämlich laut Gutachten, das insoweit nicht angegriffen ist,\n10 ./. 6 = Klinker ./. Baksteen. Die Einwände der Beklagten gegen\ndie Ausführungen des Sachverständigen zum Unterschied des\nMaterials, sowohl was Widerstandsfähigkeit und Festigkeit als auch\nLebensdauer anlangt, betreffen allenfalls graduelle Wertungen,\nbegründen aber in keinem Fall eine offenbare Unrichtigkeit. Die\nVorstellung der Beklagten, die Steine zu \"hydrophobieren\" zwecks\nImprägnierung, mag eine Möglichkeit der Behandlung sein und auch zu\neiner gewissen Verbesserung führen. Ob diese von Dauer ist, ist\nindessen fraglich. Eine weitere Frage ist, ob sich der Kläger\ndarauf im Hinblick auf § 633 Abs. 2 S. 2 BGB einlassen muß - er\nweist mit Recht darauf hin, daß es dem Bauunternehmer bei einer\nvorsätzlichen Vertragsverletzung grundsätzlich verwehrt ist, sich\nauf Unverhältnismäßigkeiten zu berufen (vgl. OLG Hamburg, MDR 1974,\n489). Dahinter steht die zutreffende Überlegung, daß ein\nAuftragnehmer durch sein Verhalten den Auftraggeber nicht zu einer\nAbänderung des Vertrages zwingen kann.\n\n102\n\nDies alles kann aber hier dahingestellt bleiben; denn jedenfalls\nbegründet der Umstand, daß der Sachverständige seiner Schätzung der\nMängelkosten eine Neuerstellung der Verblendfassade zugrunde gelegt\nhat, keine offenbare Unrichtigkeit. Dabei bleibt darauf\nhinzuweisen, daß er mehrere \"Fallbeispiele\" für seine\nKostenschätzung gebildet hat und nur im Beispiel 1 von\nNeuerstellungskosten ausgegangen ist, im Fallbeispiel 2\ndemgegenüber den Minderwert der Fassade mit den jetzigen Steinen\ngegenüber einer Verblendung mit Klinkersteinen zugrunde gelegt hat\n(vgl. Bl. 20 Gutachten 2).\n\n103\n\ne)\n\n104\n\nSoweit die Beklagte das Gutachten angreift, was die Ausführungen\ndes Sachverständigen zu der Drahtankerbefestigung der\nVerblendschalen anlangt, und sie dazu ausführt, der Sachverständige\nhabe aus nur einer Prüfstelle den Schluß gezogen, daß insgesamt\nkeine ausreichende Verankerung vorliege, handelt es sich wiederum\nnur um eine Mutmaßung, daß das Gutachten unrichtig sein könnte.\nSoweit darin außerdem der Vorwurf liegen sollte, der\nSachverständige habe mit nur einer Prüfstelle zu oberflächlich\ngeprüft, greift auch dies nicht; denn neben der von der Beklagten\nangesprochenen Prüfstelle im Haus Nr. 3 (= Bl. 12 Gutachten 2 unter\n2.2.5), also in dem des Klägers, hat der Sachverständige im Haus\nNr. 3 a drei weitere Drahtanker geprüft.\n\n105\n\nIm übrigen spielt die Frage der Verankerung nur eine\nuntergeordnete Rolle, weil die Verblendschale wegen Verwendung der\nunrichtigen Steine ohnehin entfernt werden muß.\n\n106\n\nf)\n\n107\n\nDasselbe gilt bezüglich der Sachverständigenfeststellungen zur\nnotwendigen Wässerung der Verblendsteine bzw. zum Fugenmörtel, der\nlaut Gutachten nicht mit der ausreichenden Menge von Wasser\neingebracht worden ist, was die Beklagte bestreitet: Ihr Bestreiten\ngründet sich wiederum nur auf eine Mutmaßung. Außerdem ist bei\neiner ohnehin notwendigen Entfernung der Verblendsteine auch dieser\nPunkt nicht mehr relevant.\n\n108\n\ng)\n\n109\n\nSoweit die Beklagte das Gutachten deshalb für unbrauchbar hält,\nweil sich der Sachverständige nicht zu der von ihr im Schreiben vom\n25. November 1994 an ihn gerichteten Frage zur Verjährung geäußert\nhat, ist ihr auch darin nicht zu folgen. Nach der in § 7 Nr. 7\nvereinbarten Klausel, die der Beauftragung des Sachverständigen\nzugrunde gelegt worden ist, brauchte dieser sich nicht dazu zu\näußern.\n\n110\n\nh)\n\n111\n\nSoweit die Beklagte das Gutachten deshalb für nicht bindend\nerachtet, weil laut Protokoll der landgerichtlichen Sitzung vom 23.\nOktober 1995 noch genauere Untersuchungen hinsichtlich Wärmedämmung\nund Standfestigkeit des Verblendmauerwerks vorgenommen werden\nsollten - dies im Hinblick auf damals laufende\nVergleichsverhandlungen -, so ist zum einen zu berücksichtigen, daß\ndie Beklagte durch Schriftsatz vom 20. November 1995 die\nProtokollierung insoweit selbst als irreführend bezeichnet hat. Im\nübrigen war anläßlich der nachfolgenden Untersuchungen des\nSachverständigen Gelegenheit, etwaige bisherige Ungenauigkeiten zu\nbenennen und überprüfen zu lassen. Daß auch das Gutachten 2 noch\nentsprechende Ungenauigkeiten aufweist, ist weder substantiiert\ndargetan noch ersichtlich.\n\n112\n\ni)\n\n113\n\nSoweit die Beklagte sich schließlich auf ein Schreiben des von\nihr zwischenzeitlich eingeschalteten Sachverständigen B. vom 25.\nSeptember 1995 bezieht, das sie im Senatstermin vom 26. März 1997\nzu den Akten gereicht hat, ist auch daraus nichts für eine\noffenbare Unrichtigkeit der Gutachten des Sachverständigen B.\nherzuleiten.\n\n114\n\nDer Sachverständige B. hat seine Stellungnahme ohne eigene\nOrtsbesichtigung abgegeben. Er zeigt nur eine Möglichkeit auf, daß\ndas Gutachten B. unrichtig sein \"könnte\", weist aber auch auf \"ein\nweites Feld für Diskussionen\" hin. Ansatzpunkte für eine offenbare\nUnrichtigkeit des Gutachtens B. sind damit auch hierdurch nicht\ngegeben.\n\n115\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur\nvorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n116\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der\nBeschwer für die Beklagte: 104.602,88 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311227","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-05-07/26-u-27-96","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1027","ref_norm":"1027","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 317","ref_norm":"317","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311227","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311227","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-05-07/26-u-27-96","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311227","retrieved":"2026-07-09 03:41:40.459209+00:00"}}