{"status":"available","doknr":"OLD311279","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0425.4U14.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-04-25","aktenzeichen":"4 U 14/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer Kläger ist Steuerberater. Er übertrug seine Praxis durch\nPraxisübernahmevertrag vom 21. Februar 1989 an die\nSteuerbevollmächtigten W. und C.. Alle genannten Personen gründeten\nam selben Tage die beklagte GmbH, für die neben anderen auch der\nKläger als - alleinvertretungsberechtigter - Geschäftsführer tätig\nwar und aus welcher er inzwischen Ende 1993 ausgeschieden ist.\n\n3\n\nDen Geschäftsanteil des im Frühsommer 1992 wegen\nUnregelmäßigkeiten ausgeschlossenen Zeugen C. übernahm im März 1993\nder jetzige Liquidator Sch. der Beklagten.\n\n4\n\nDie Parteien streiten über wechselseitige Auskunfts- und\nVergütungs- bzw. Ersatzansprüche aus dem gemeinsamen Betrieb der\nSteuerberaterpraxis. Der Kläger sollte für seine\nAußendienstaufgabe, neue Mandate für die Beklagte zu akquirieren,\nfür alle ab 1. März 1989 beschafften Neumandate eine einmalige\nVergütung von 110 % des Jahresumsatzes dieses Mandates erhalten.\nDie beiden übrigen Gesellschafter sollten sich den Innendienst\nteilen. Über die Aufgaben des Klägers, seine Vergütung und den\nRahmen seiner beruflichen Betätigung außerhalb der beklagten\nGesellschaft haben der Kläger und der Geschäftsführer W. der\nBeklagten einen Aktenvermerk vom 27. Dezember 1991 (Bl. 8, 9\nGerichtsakten) zum Inhalt einer Besprechung vom 22. November 1991\nniedergelegt. Hierüber verhält sich auch ein vom erstinstanzlichen\nBevollmächtigten des Klägers gefertigtes Protokoll einer am 24.\nJanuar 1992 abgehaltenen Gesellschafterversammlung der Beklagten\n(Bl. 205 Gerichtsakten).\n\n5\n\nAnfang 1992 gewann der Kläger für die Beklagte die\nArbeiterwohlfahrt P. (AWO-P.) als Mandantin und nannte dieser im\nBestätigungsschreiben vom 24. Februar 1992 (Bl. 162 Gerichtsakten)\nfür die monatlichen Honorarabschlagszahlungen - im ersten Jahr\nvorgesehen monatlich 114.000,00 DM - sein Konto. Auch um die\nInkassoberechtigung der Honorarzahlungen der AWO-P., die im Jahre\n1992 der Kläger, im Jahre 1993 wechselnd beide Parteien einzogen,\ngeht der Streit. Der Kläger verweist auf eine Sicherungsabtretung\nvom 27. Dezember 1991 (Bl. 30 der Beiakten 4 U 10/94\nOberlandesgericht K.), die Beklagte auf eine Abtretungsvereinbarung\nvom 20. Februar 1992 (Bl. 226 Gerichtsakten) und das Protokoll über\ndie Gesell-schafterversammlung vom 27. August 1993 (Bl. 11, 12\nGerichtsakten).\n\n6\n\nUnstreitig änderten die Parteien, nämlich der Kläger einerseits\nund die Gesellschafter W. und Sch. der Beklagten andererseits,\nspäter - mit welchem Inhalt ist umstritten - ausweislich der vom\nGesellschafter Sch. gefertigten Besprechungsnotiz vom 16. Dezember\n1992 (Bl. 10 Gerichtsakten) die für den Kläger ursprünglich\nvereinbarte Vergütungsregelung.\n\n7\n\nDas Großmandat AWO-P. ist durch Vereinbarung der Beklagten mit\nder AWO vom 18. April 1994 zum 31. Dezember 1993 beendet (Bl. 377\nGerichtsakten).\n\n8\n\nMit der Behauptung, für die Beklagte unter anderem Aufwendungen\nin der Größenordnung von ca. 250.000,00 DM getätigt zu haben, hat\nder Kläger Rechnungslegung über die Einnahmen der Beklagten aus\nneuen Mandaten der Jahre 1989 bis 1993 sowie Auszahlung des sich\ndanach ergebenden ihm zustehenden Betrages, mindestens jedoch\n44.850,00 DM nebst Zinsen verlangt.\n\n9\n\nDie Beklagte hat widerklagend vom Kläger Auskunft über die in\nder Zeit vom 21. Februar 1989 bis 31. Dezember 1993 für eigene\nRechnung bearbeiteten Mandate und Zahlung von 1.725.953,90 DM nebst\n12,5 % seit Rechtshängigkeit (4. März 1994) ver-langt.\n\n10\n\nIhren Zahlungsanspruch hat sie unter anderem auf Verstöße des\nKlägers gegen das Konkurrenzverbot gestützt. Von diesem Verbot sei\nder Kläger auch in der Versammlung vom 24. Januar 1992 nicht\ndispensiert worden, weil gerade für den Altenheimbereich keine\nBefreiung erteilt worden sei. Dafür habe der Kläger 70 % der\nEinnahmen mit 172.653,94 DM an die Beklagte abzuführen.\n\n11\n\nFerner hat sie Schadensersatz von 1.553.300,00 DM als 70 %igen\nAnteil aus zu Unrecht vom Kläger im Zeitraum Januar 1992 bis April\n1993 sowie im Dezember 1993 vereinnahmter Honorarzahlungen der\nAWO-P. verlangt, weil die frühere 110 %ige Vergütungsregelung\nrückwirkend in einen 30 %igen Provisionsanspruch des Klägers für\nneue Mandate umgewandelt worden sei. Allenfalls diesen Anteil hat\nsie dem Kläger zugestanden.\n\n12\n\nDurch rechtskräftiges Teilurteil vom 10. August 1994 hat das\nLandgericht die Beklagte im hiesigen Verfahren verurteilt, dem\nKläger Rechnung zu legen über die Einnahmen aus den\nMandatsverhältnissen, die nach dem 1. März 1989 zustande gekommen\nsind und der Beklagten vom Kläger vermittelt wurden, und hierbei\ninsbesondere die Namen, Anschriften der Mandanten, den Tag des\nVertragsschlusses sowie den jeweiligen Jahresumsatz für die Jahre\n1989, 1990, 1991, 1992 und 1993 anzugeben.\n\n13\n\nNach Beweisaufnahme zur behaupteten Abänderung der\nVergütungsregelung durch Vernehmung der Zeugin Sch., Ehefrau des\nLiquidators Sch. der Beklagten, hat das Landgericht durch das\nangefochtene weitere Teilurteil vom 15. März 1995, auf das in\nvollem Umfange Bezug genommen wird, die Widerklage abgewiesen.\n\n14\n\nGegen dieses, ihr am 29. März 1995 zugestellte Urteil hat die\nBeklagte am 2. Mai 1995 (Dienstag nach dem Maifeiertag) wegen der\nZurückweisung ihres Zahlungsbegehrens - rechtzeitig - Berufung\neingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 10. Oktober 1995\nan diesem Tage begründet.\n\n15\n\nSie hat ihren Zahlungsantrag eingeschränkt weiterverfolgt und\nunter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend\ngemacht:\n\n16\n\nIn Wahrheit sei ein Dispens am 24. Januar 1992 nicht\nuneingeschränkt vereinbart worden, zumal ein solcher mit der vom\nKläger gewählten Steuervergünstigung für seine Praxisveräußerung\nnicht in Einklang zu bringen sei. Das Protokoll sei auch nie\ngenehmigt worden. Von einem Dispens, sofern überhaupt ohne Änderung\ndes Gesellschaftsvertrages wirksam, seien in Aufstellung A zur\nWiderklage jedenfalls diejenigen Rechnungen des Klägers mit einer\nGesamtsumme von 246.648,49 DM nicht gedeckt, die schon nach dem\nText keine Selbstkostenblattarbeiten erfaßten. Dasselbe gelte für\ndie mit der Berufung eingeführten weiteren Rechnungen der Anlagen 1\nbis 3 im Gesamtbetrag von weiteren 279.993,04 DM. Hieraus\nresultierten bereits 526.641,53 DM, bei verlangten 70 % also\n368.649,07 DM. Es sei Sache des Klägers darzulegen und zu belegen,\nweshalb er auf Rechnungsvordrucken der Beklagten deren Forderungen\nauf seine Privatkonten habe einziehen dürfen.\n\n17\n\nEine verbindliche Honorarregelung sei nach der Besprechung vom\n22. November 1991 weiter streitig gewesen. Anläßlich eines\nKreditgespräches bei der Kreissparkasse K. am 20. Februar 1992 sei\nwegen des Großmandates AWO-P. zwischen den damaligen\nGesellschaftern der Beklagten unter Mitwirkung des Mitarbeiters N.\nder Sparkasse eine Honoraraufteilung im Verhältnis 70 % Beklagte\nund 30 % Kläger vereinbart und Einigung erzielt worden, daß die\nAbrede vom 22. November 1991 (Aktenvermerk 27. Dezember 1991)\nkeinen Bestand haben solle.\n\n18\n\nAuch wegen der anderen Mandate sei dann am 16. Dezember 1992,\nwie von der Zeugin Sch. geschildert, ausdrücklich eine Quote von 30\n% Kläger : 70 % Beklagte für neu vom Kläger ab Februar 1989\nvermittelte Mandate vereinbart und abgesprochen worden, daß auch\nbereits erfolgte Zahlungen so aufgeteilt werden sollten.\n\n19\n\nBei entsprechender Abrechnung ergäben sich aus dem Einzug der\nAWO-Honorare unter Berücksichtigung eines zwischenzeitlich im\nVerfügungsverfahren 4 U 10/94 Oberlandesgericht K. mit dem Kläger\nam 8. April 1994 geschlossenen Vergleichs (Bl. 158 ff.\nGerichtsakten) jedenfalls weitere Überzahlungen des Klägers von\n1.239.350,00 DM, bei anderer Wertung des genannten Vergleiches\nsogar weitere 1.254.300,00 DM.\n\n20\n\nZwar hätten die Geschäftsführer der Beklagten es bis Mitte 1993\nunterlassen, die Rechnungsstellung des Klägers gegenüber der AWO-P.\nmassiv zu verhindern, um dieses ertragreiche Mandat nicht zu\ngefährden. Ein Verzicht auf internen Ausgleich könne diesem\nVerhalten aber nicht entnommen werden.\n\n21\n\nDie Beklagte hat demzufolge den Antrag angekündigt,\n\n22\n\n \n\n23\n\n \n\n24\n\nden Kläger unter Abänderung des\nangefochtenen Urteils zur Zahlung von 1.607.999,07 DM nebst\nZinsen,\n\n25\n\n \n\n26\n\n \n\n27\n\nhilfsweise,\n\n28\n\n \n\n29\n\n \n\n30\n\nzur Zahlung von 1.622.949,07 DM nebst\nZinsen zu verurteilen.\n\n31\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n32\n\n \n\n33\n\n \n\n34\n\ndie Berufung zurückzuweisen,\n\n35\n\n \n\n36\n\n \n\n37\n\nhilfsweise,\n\n38\n\n \n\n39\n\n \n\n40\n\nVollstreckungsnachlaß\n(Bankbürgschaft).\n\n41\n\nEr hat das angefochtene Urteil verteidigt und ausgeführt, der\nBeklagten sei eine Geltendmachung einzelner Positionen aus einer\nnach wie vor ausstehenden Gesamtabrechnung der Parteien verwehrt,\nzumal die Beklagte der Rechnungslegungspflicht aus dem\nrechtskräftigen Teilurteil des Landgerichts vom 10. August 1994 im\nhiesigen Verfahren bislang nicht nachgekommen sei.\n\n42\n\nOhnehin habe die Beklagte in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten\ndie hier erhobenen Ansprüche ohne hinreichende Abgrenzung zur\nAufrechnung gestellt, weshalb die Gefahr widersprechender\nEntscheidungen bestehe. Alle von ihm abgerechneten Fälle unter\nAnlage A der Widerklage enthielten Selbstkostenblattarbeiten.\nKonkurrenz habe er schon deshalb nicht gemacht, weil die Erstellung\nvon Selbstkostenblättern Wirtschaftsberatung sei, während er seine\nSteuerberatungspraxis verkauft habe. Auf seiten der Beklagten sei\ndie Fachkompetenz zur Erstellung von Selbstkostenblättern nicht\nvorhanden gewesen. Er habe in Kenntnis der Beklagten so\nabgerechnet. Bei der Rechnungserstellung verschweige die Beklagte,\ndaß es die Parteien seinerzeit mit einer klaren Trennung der\nAbrechnung der einzelnen Leistungen auf Formblättern des Klägers\noder der Beklagten nicht so genau genommen hätten.\n\n43\n\nDer Vortrag zur AWO-Abrechnung sei nicht nachvollziehbar.\nEinerseits behaupte die Beklagte, die Abrechnung sei Streitpunkt\ngewesen und andererseits, mit dem Zeugen N. sei das so vereinbart.\nTatsächlich sei erst am 16. Dezember 1992 eine zukünftige Änderung\nder bestehenden Vergütungsregelung im Sinne deren\nliquiditätsmäßiger Streckung erfolgt. Die von der Beklagten erneut\nbenannte Zeugin Sch. sei bei dieser Besprechung gar nicht zugegen\ngewesen.\n\n44\n\nSchließlich stehe einer Geltendmachung der AWO-Ansprüche hier\nder frühere Vergleich vom 8. April 1994 im Verfahren 4 U 10/94\nOberlandesgericht Köln entgegen.\n\n45\n\nIm Termin vom 14. Mai 1996 hat die Beklagte nicht zur Sache\nverhandelt, weshalb der Senat ihre Berufung auf Antrag des Klägers\ndurch Versäumnisurteil vom selben Tage zurückgewiesen hat.\n\n46\n\nGegen dieses ihr am 23. Mai 1996 zugestellte Versäumnisurteil\nhat die Beklagte am 7. Juni 1996 (Freitag nach Fronleichnam)\nEinspruch eingelegt und diesen nach Fristverlängerung bis zum 5.\nJuli 1996 am selben Tage begründet.\n\n47\n\nSie verweist auf einen Gesellschafterbeschluß vom 20. Mai 1996,\nRückforderungs- und Ersatzansprüche gegen den Kläger aus\nGeschäftsführung geltend machen zu können, und legt eine\nGesamtabrechnung zum Zwecke der Erfüllung des Teilurteils des\nLandgerichts K. vom 10. August 1994 vor. Da diese Abrechnung einen\nweit höheren Saldo zu ihren Gunsten ergebe, wolle sie dieses\nWiderklageverfahren nunmehr als Teilklage gewertet wissen.\nLediglich um eine bessere Vergleichbarkeit mit der Gesamtabrechnung\nzu ermöglichen, liste sie die geltend gemachten Forderungen der\nAnlage A zur Widerklage und der Anlagen 1 bis 3 der Berufung\nnunmehr insgesamt als Anlagen R neu auf, während der Komplex AWO-P.\nals Anlage 7 der Berufung unverändert gelte.\n\n48\n\nSoweit die Rechnungen nicht als Anlagen R beilägen, sei die\nVereinnahmung durch den Kläger mittels Buchungsunterlagen oder\nZeugenaussagen zu belegen.\n\n49\n\nDie Forderungen stellt sie in folgende Reihenfolge:\n\n50\n\nAWO-P. 1992\n1.030.050,00 DM,\n\nAWO-P. 1993\n209.300,00 DM,\n\nim Jahre 1991 auf GmbH-Papier vereinnahmte\nHonorare\n204.916,97 DM.\n\n51\n\nBei letzterer Position habe sie bei Neumandaten nur 70 % mit\n148.922,49 DM, bei den Altmandaten die vollen Beträge mit nunmehr\n55.994,18 DM im Gegensatz zur früheren Berechnungsweise der\nBerufungsbegründung einbezogen.\n\n52\n\nIm Jahre 1992 auf GmbH-Papier vereinnahmte\nHonorare\n6.384,00 DM.\n\n53\n\nHier seien die Rechnungen R 58 und R 64 zu 70 %\nberücksichtigt.\n\n54\n\nIm Jahre 1991 auf privatem Papier des Klägers\nvereinnahmte Honorare\n14.820,00 DM.\n\n55\n\nDie Honorare beträfen die Anlagen R 13 bis R 15, wobei sie für\ndie beiden erstgenannten als Altmandate den vollen Betrag, für die\nletztgenannten 70 %-Anteil beanspruche.\n\n56\n\nIm Jahre 1992 auf privatem Papier des Klägers\nvereinnahmte Honorare\n104.685,69 DM.\n\n57\n\nHier lägen zugrunde die Rechnungen R 44 bis R 66 gegenüber\nNeumandanten mit 70 %, denen ebenfalls keine\nSelbst-kostenblattarbeiten zugrunde gelegen hätten.\n\n58\n\nEbenso aus dem Jahre 1993 mit 59.152,18 DM.\n\n59\n\nDie Rechnungseinzüge und Zahlungsnachweise ergäben sich aus den\nAnlagen R 67 bis R 91, wobei die Zahlung R 67 a ein Altmandat\nbetreffe und im übrigen keinem der Vorgänge\nSelbst-kostenblattarbeiten des Klägers zugrunde gelegen hätten.\n\n60\n\nAus Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Honorarzahlungen, die\nder Beklagten zugestanden hätten, ergäben sich bei 70 %-igem Anteil\nfür 1991 weitere 23.830,11 DM, für das Jahr 1992 weitere 2.394,00\nDM und für das Jahr 1993 weitere 9.625,00 DM. Insgesamt errechnet\ndie Beklagte so 1.665.157,65 DM.\n\n61\n\nHilfsweise stützt sie ihre Widerklage auf ihr zustehende\nHonorare aus dem Jahre 1990, die der Kläger mit insgesamt 91.687,00\nDM auf seine Konten vereinnahmt habe. Aus Buchführung ergäben sich\n41.517,84 DM für die Mandate K., T., G., H., H., D., F., B. Land,\nD. und S., wobei nur die drei letztgenannten Neumandate mit 70 %\noder 15.920,00 DM, die übrigen als Altmandate voll mit 18.775,00 DM\nihr zustünden.\n\n62\n\nDie Zahlungen über restliche 81.240,00 DM, von welchen sie 70\n%-Anteile mit weiteren 56.994,00 DM beanspruche, ergäben sich aus\nden Anlagen R 82 bis R 91, deren handschriftliche\nZuordnungsvermerke von der Sekretärin des Klägers, Frau N.,\nstammten.\n\n63\n\nFerner stützt die Beklagte ihre Widerklage hilfsweise auf vom\nKläger vereinnahmte Buchführungshonorare der Monate Februar und\nMärz 1989 sowie vereinnahmte Jahresabschlußpauschalen von insgesamt\n80.367,84 DM. Die genannten Beträge habe der Kläger auf sein Konto\nvereinnahmt, obwohl die beklagte GmbH die Arbeiten ausgeführt\nhabe.\n\n64\n\nWeiter stützt die Beklagte hilfsweise ihre Widerklageforderung\nauf im Jahre 1989 für den Kläger getätigte Aufwendungen von\n157.860,99 DM.\n\n65\n\nIm Jahre 1990 habe sie für den Kläger Zahlungen von 44.870,89 DM\netwa für Benzinrechnungen sowie an Vergütungen für dessen\nAngestellte geleistet, im Jahre 1991 für ihn Aufwendungen von\n43.750,15 DM gemacht, desgleichen Personal- und Sachaufwendungen\nfür 1992 in Höhe von 55.200,00 DM und für 1993 von 45.000,00\nDM.\n\n66\n\nDazu komme noch der Rest des nicht vollständig abgelösten\nDarlehens der Kreissparkasse K. aus dem Jahre 1990 mit weiteren\n170.000,00 DM.\n\n67\n\nWegen des Zinsanspruches verweist die Beklagte auf die\nInanspruchnahme von Bankkrediten, ferner auf entsprechende\nAnlageverluste.\n\n68\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n69\n\n \n\n70\n\n \n\n71\n\nunter Aufhebung des Versäumnisurteils\nvom 14. Mai 1996 und Aufhebung des Teilurteils des Landgerichts K.\nvom 15. März 1995 den Kläger zu verurteilen, an sie 1.607.999,07 DM\nnebst 12,5 % Zinsen seit dem 4. März 1994,\n\n72\n\n \n\n73\n\n \n\n74\n\nhilfsweise,\n\n75\n\n \n\n76\n\n \n\n77\n\nan sie 1.622.949,07 DM nebst 12,5\nZinsen seit dem 4. März 1994 zu zahlen.\n\n78\n\nDer Kläger beantragt,\n\n79\n\n \n\n80\n\n \n\n81\n\ndas Versäumnisurteil\naufrechtzuerhalten.\n\n82\n\nEr widerspricht einer Klageänderung, beruft sich auf Verspätung,\nhält die Beschlußfassung vom 20. Mai 1996 für unzureichend und\nbestreitet, daß die \"Gesamtabrechnung\" der Beklagten den\nAnforderungen des landgerichtlichen Teilurteils vom 10. August 1994\ngerecht werde. Der Kläger bezweifelt die Richtigkeit der Abrechnung\nund macht geltend, er könne sie so nicht nachvollziehen.\nBeispielsweise beträfen im Jahre 1990 die Zahlungen K. VZ-JA bis S.\nSelbstkostenblätter. Ob er die dort ausgewiesenen Zahlungen auch\ntatsächlich erhalten habe, könne er aber ohne die bei der Beklagten\nbefindlichen Buchhaltungsunterlagen weder bestätigen noch\ndementieren.\n\n83\n\nOffenbar habe die Beklagte Rechnungserstellungen addiert, wobei\naber maßgeblich sei, welche Beträge tatsächlich kassiert worden\nseien. Er könne sich erinnern, der Firma Sch. zwei Rechnungen\nerstellt zu haben, offenbar mit den genannten Beträgen der Anlagen\nR 48 und R 50 im Jahre 1992. Diese Beträge habe er jedoch nicht\nerhalten. Ebenso verhalte es sich mit den Rechnungen Firma H. der\nAnlage R 65 und H. der Anlage R 64 aus dem Jahre 1992.\n\n84\n\nOb er im Jahre 1992 tatsächlich 1.030.000,00 DM von der AWO-P.\nals 70 %-igen Anteil erhalten habe, könne er nicht bestätigen.\n\n85\n\nIm Jahre 1993 seien die angeblichen Zahlungen der Mandanten S.\nbis Sch. (Anlagen R 67 bis R 81) ebenfalls nicht geflossen. So\nliege er beispielsweise mit dem Altenzentrum S. (Anlage R 76) im\nStreit, habe den Betrag nicht erhalten.\n\n86\n\nDie Zahl 209.300,00 DM an AWO-Zahlungen für 1993 seien nicht\nnachvollziehbar, zumal die Rechnungen nicht mit Daten aufgelistet\nund so nicht überprüfbar seien.\n\n87\n\nSchließlich rügt der Kläger, daß nach seiner Ansicht die\nBeklagte weitere ihm zustehende Ansprüche in der Gesamtabrechnung\nnicht beachtet habe, ferner nicht inzwischen von der Beklagten im\nProzeßwege erlangte anderweitig bereits titulierte Beträge.\n\n88\n\nDer Senat hat Beweis erhoben über die Frage der vereinbarten\nVergütungshöhe durch Vernehmung der Zeugen N., C., W. und Sch..\nWegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die\nSitzungsniederschriften vom 14. und 19. März 1997, wegen der\nweiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den\nvorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst aller\nAnlage Bezug genommen.\n\n89\n\nDie beigezogenen Akten 16 U 111/94, 4 U 9/94 und 4 U 10/94,\nallesamt Oberlandesgericht K., lagen vor und waren Gegenstand der\nmündlichen Verhandlung.\n\n90\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n91\n\nDer zulässige Einspruch der Beklagten führt zur Abänderung des\nim Tenor genannten Versäumnisurteils des Senats, weil die in\nformeller Hinsicht einwandfreie Berufung der Beklagten teilweise\ngerechtfertigt ist.\n\n92\n\nAus AWO-Honorareinnahmen schuldet der Kläger der Beklagten\n348.934,49 DM, aus den Honorareinnahmen von übrigen Mandanten\nschuldet er ihr 18.044,62 DM.\n\n93\n\nI.\n\n94\n\nDie mit der Widerklage verfolgten Ersatzansprüche der Beklagten\nsind im Sinne des § 46 Nr. 8 GmbHG klagbar, weil die Gesellschafter\nder Beklagten jedenfalls zwischenzeitlich durch schriftlichen\nGesellschafterbeschluß vom 20. Mai 1996 und damit vor Schluß der\nletzten mündlichen Verhandlung entsprechende Anspruchsverfolgung\ngegenüber dem Kläger einstimmig beschlossen haben. Die schriftliche\nAbstimmung war nach der Satzung (§ 8 des Gesellschaftsvertrages)\nbei Beteiligung aller Gesell-schafter - wie hier - zulässig und\neinwandfrei erfolgt. Diese Grundsätze gelten auch für die\nLiquidationsgesellschaft bis zu deren Beendigung (§ 69 Abs. 1\nGmbHG; vgl. Meyer-Landrut, GmbHG, § 69 Rdz. 7).\n\n95\n\nII.\n\n96\n\nAWO-Mandate:\n\n97\n\nHier stehen der Beklagten rechnerisch 348.934,49 DM zu. Dabei\nkann auf sich beruhen, ob der Kläger bei Vereinnahmung der AWO-\nHonorare pflichtwidrig handelte, was angesichts der Darstellung der\nBeklagten, sie habe bis Mitte 1993 die Honorareinziehung durch den\nKläger letztlich geduldet, eher fernliegt. Denn jedenfalls schuldet\nder Kläger die Auszahlung der zu Unrecht erhaltenen Honoraranteile\naus Vertragsabrede (§ 305 BGB). Auch bei 110 % Honoraranteil des\nersten Jahresumsatzes ist der Kläger unter Berücksichtigung\ngewisser Gegenforderungen im genannten Umfange überzahlt.\n\n98\n\n1)\n\n99\n\nUnstreitig und nach eigenem Zugeständnis der Beklagten (Bl. 47\nGerichtsakten) gebührten dem Kläger 110 % des ersten Jahresumsatzes\nder Neumandate an Provision. Die Beklagte hat eine Vereinbarung\ndurchgehender Honoraraufteilung von nur 30 % für den Kläger\ndemgegenüber nicht zur Überzeugung des Senats zu beweisen\nvermocht.\n\n100\n\nDer Zeuge W., seinerzeit Büroleiter der beklagten GmbH, konnte\naus eigener Kenntnis Angaben zu Provisionsabreden nicht machen. Er\nhatte nach der Erklärung des Zeugen C. den Eindruck, aufgrund der\nBesprechung vom 20. Februar 1992 sei eine Regelung 70 % : 30 %\ngetroffen.\n\n101\n\nDie Zeugin Sch., die der Senat vorsorglich erneut gehört hat,\nkonnte nur Angaben über eine Unterredung vom 16. Dezember 1992\nmachen. Bei dieser Besprechung haben die übrigen Gesellschafter und\nder Kläger die Vergütungsregelung kontrovers diskutiert. Ein\nEinverständnis des Klägers mit einer Vergütung von nur 30 % konnte\ndie Zeugin dagegen nicht bestätigen.\n\n102\n\nDer Zeuge N., Mitarbeiter der Kreissparkasse K., den die\ndamaligen Gesellschafter W., C. und F. der beklagten GmbH am 20.\nFebruar 1992 zu einem Finanzierungsgespräch aufsuchten, konnte eine\nHonorarvereinbarung nicht bestätigen. Er hat angeregt, daß die\nGesellschafter sich nach erfolgter Verständigung über die\nZahlungseingänge bei ihm rückmelden sollten. Dazu ist es nach\nDarstellung des Zeugen nicht gekommen.\n\n103\n\nAuch der Zeuge C. hat keine konkreten Tatsachen bekunden können,\naus denen sich die Vereinbarung einer 30 %-igen Provision für den\nKläger zuverlässig herleiten läßt. In den Räumen der Sparkasse ist\nnach seiner Aussage ein entsprechender Vorschlag erörtert worden.\nZwar hat der Zeuge weiter bekundet, nach seiner Erinnerung sei über\ndie Aufteilung 70 % : 30 % bei der Besprechung eine endgültige\nEinigung erzielt wor-den.\n\n104\n\nDer Senat hat jedoch erhebliche Zweifel am zuverlässigen\nErinnerungsvermögen des Zeugen, der nach Vorhalt der Bekundung des\nZeugen N. eingeschränkt hat, in den Praxisräumen der GmbH sei dann\nnoch weiter gesprochen worden. Dort habe der Kläger erklärt, daß er\nmit 30 % Provision zufrieden sei. Der Zeuge hat insbesondere\nhervorgehoben, daß der Kläger nur bei Zahlungsabwicklung der\nAWO-Honorare über ein gesondertes Konto bei der Kreissparkasse K.\nsein Mißtrauen habe aufgeben können.\n\n105\n\nDer Senat vermochte dem Zeugen C. nicht zu folgen. Abgesehen\ndavon, daß der Zeuge C., an den ein nicht unerheblicher Teil von\nHonorarzahlungen der AWO-P. am 13. September 95 abgetreten ist, ein\nInteresse am Verfahrensausgang hat, hat das vom Zeugen C.\nschließlich bekundete Einverständnis des Klägers keine innere\nWahrscheinlichkeit für sich. Denn alle Indizien sprechen eher gegen\neine solche Provisionsabrede in den Praxisräumen der GmbH. So haben\nsich die Beteiligten der Besprechung vom 20. Februar 1992 weder bei\ndem Zeugen N. wie vorgesehen rückgemeldet, noch ist das vom Zeugen\nC. angesprochene besondere Konto für die Aufteilung der\nAWO-Honorare bei der Kreissparkasse K. in der Folge eingerichtet\nworden.\n\n106\n\nAlle drei Gesellschafter haben noch am selben Tage - davon muß\nder Senat ausgehen - die Vereinbarung über die\nAnspruchsberechtigung bezüglich der Honorare gegenüber Neumandaten\nseit Gründung der GmbH getroffen (Bl. 226 Gerichtsakten), ohne den\nVerteilungsmaßstab zu erwähnen. Hätten sie die seit langem höchst\nstreitige Honoraraufteilung an diesem Tage bei oder nach der\nBesprechung mit dem Zeugen N. endlich abschließend geregelt, hätte\nnichts näher gelegen, als auch diese Aufteilungsregelung in der\nVereinbarung vom 20. Februar 1992 schriftlich festzuhalten.\n\n107\n\nWeiter hat die Zeugin Sch. noch in der Besprechung vom 16.\nDezember 1992 insbesondere die Provisionsaufteilung AWO-P. als\nhöchst streitig erlebt und bekundet, daß die übrigen Gesellschafter\nden Kläger zu überzeugen suchten, aus wirtschaftlicher Vernunft\nnicht auf einer 110 %-Regelung zu beharren. Dessen hätte es aber\nnicht bedurft, wenn bereits am 20. Februar 1992 eine abschließende\nEinigung - wie vom Zeugen C. geschildert - erfolgt wäre. Dann hätte\nes vielmehr nahegelegen, den Kläger auf die entsprechende\nAufteilungsvereinbarung 70 % : 30 % vom 20. Februar 1992 zu\nverweisen.\n\n108\n\nSchließlich steht auch das tatsächliche Abrechnungsverhalten der\nBeteiligten im Jahre 1992 dem entgegen, zog doch der Kläger in\ndiesem Jahr noch alle AWO-Forderungen ein, was schon angesichts der\nwirtschaftlichen Bedeutung dieser Honorarzahlungen für die GmbH von\nAnfang an nicht verborgen geblieben sein kann.\n\n109\n\nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte der Senat nicht die\nhinreichende Überzeugung gewinnen, der Kläger habe sich am 20.\nFebruar 1992 oder aber am 16. Dezember 1992 mit einer Provision von\n30 % der Umsätze der Neumandate - rückwirkend ab 1. März 1989 -\neinverstanden erklärt. Die von den Zeugen geschilderten\nwirtschaftlichen Zwänge lassen es in gleicher Weise plausibel\nerscheinen, daß entsprechend dem Vortrag des Klägers die\nursprüngliche Provisionsabrede nur aus Gründen der Liquidität der\nGmbH mit der Besprechung am 16. Dezember 1992 \"gestreckt\"\nwurde.\n\n110\n\n2)\n\n111\n\nAuf die ihr zustehenden Honoraranteile hat die Beklagte entgegen\nder abweichenden Auffassung des Klägers durch ihre Zurückhaltung\ngegenüber der AWO-P. nicht verzichtet. Dem steht nämlich schon das\nSchreiben des erstinstanzlichen Rechtsanwaltes Dr. B. der Beklagten\nvom 11. September 1992 (Anlage 8 der Berufungsbegründung) entgegen,\nin welchem der Kläger aufgefordert wurde, privates Inkasso der\nForderungen AWO-P. zu unterlassen. Auf die Abtretungserklärung vom\n27. Dezember 1991 (Bl. 30 der Akten 4 U 10/94 Oberlandesgericht K.)\nkann sich der Kläger ebenfalls nicht stützen, zumal die Abtretung\nausweislich der Erklärung des Klägers vom 30. Dezember 1991 (Bl. 89\nder genannten Akten) nur sicherungshalber erfolgte. Überdies war\nsie durch die bereits erwähnte Vereinbarung der Parteien vom 20.\nFebruar 1992 überholt, nach welcher sämtliche Ansprüche auf\nSteuerberaterhonorar gegen alle neuen Mandanten der GmbH seit 1.\nMärz 1989 der GmbH zustehen sollten. Daß es sich bei dieser\nunstreitig mit seiner Unterschrift versehenen Urkunde um eine\nBlankettfälschung handele, hat der Kläger nicht in zulässiger Weise\nunter Beweis gestellt. Die von ihm unter Beweis gestellte\nBehauptung, seine Sekretärin habe in ihrem Schreibtisch\nBerichtsbögen mit seiner Blankounterschrift aufbewahrt, läßt keinen\nzwingenden Schluß dahin zu, ein solcher Bogen sei abredewidrig zur\nHerstellung der Urkunde vom 20. Februar 1992 benutzt worden.\n\n112\n\nDer Inhalt des Vergleichs vom 8. April 1994 im Verfahren 4 U\n10/94 Oberlandesgericht K. steht dem Anspruch der Beklagten schon\ndeshalb nicht entgegen, weil die Beklagte die vorzunehmende\nGesamtabrechnung - wie noch darzulegen ist - zwischenzeitlich\nvorgelegt hat.\n\n113\n\n3)\n\n114\n\nNach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten betrug der\nJahresbruttoumsatz mit der AWO-P. 1992 insgesamt 1.574.100,00 DM\n(Bl. 596, 597 Gerichtsakten). Zutreffend weist der Kläger darauf\nhin, daß eine 110 %-ige Beteiligungsquote hiervon insgesamt\n1.731.510,00 DM betragen hätte.\n\n115\n\nZunächst unwidersprochen hat der Kläger hierauf die Zahlungen\naus dem Jahre 1992 bis auf 71.820,00 DM aus einer sogenannten\nSpitzabrechnung der Beklagten erhalten, also 1.502.280,00 DM. Er\nhat ferner aus den Abrechnungen Januar bis Mai 1993 Beträge von 5 x\n149.500,00 DM = 747.500,00 DM zu 30 % mit 224.250,00 DM erhalten,\nschließlich die Juniabrechnung, die Juliabrechnung und die\nDezemberabrechnung 1992 mit je weiteren 149.000,00 DM.\nSchlußendlich sind dem Kläger ausweislich der Verfahrensakten 4 U\n20/95 Oberlandesgericht K. aus dem Teilbetrag des\nAWO-Vergleichsbetrages von 205.200,00 DM weitere 20 % mit 41.040,00\nDM zugeflossen. Das sind insgesamt Zahlungen von 2.214.570,00\nDM.\n\n116\n\nSoweit der Kläger erstmals nach Erlaß des Versäumnisurteils des\nSenats meint, er könne diese Zahlungen nicht bestätigen, ist dieses\nBestreiten unzulässig. Der Kläger kann sich hierauf nicht mit\nNichtwissen erklären, weil er sich über den Zahlungsfluß auf seine\nKonten konkret vergewissern kann und muß, hierzu auch nach Vorlage\nder Einspruchsbegründung der Beklagten vom Senat ausreichend Zeit\nerhalten hat.\n\n117\n\nBei dem ihm zustehenden Honorar von 110 % mit 1.731.510,00 DM\nbedeutet der dargestellte Zahlungsfluß eine rechnerische\nÜberzahlung des Klägers von zunächst 483.060,00 DM.\n\n118\n\n4)\n\n119\n\nSoweit die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gegen den\nKläger wegen eines anteiligen Betrages von 79.800,00 DM aus der\nRechnung vom 21. Dezember 1992 für den Monat November 1992 an den\nLiquidator W. und den Zeugen C. unter dem 13. September 1995 (Bl.\n822, 851 Gerichtsakten) abgetreten hat, schmälert dies ihren hier\nermittelten Anspruch nicht. Dieser Schadensersatzanspruch besteht\nnicht; denn der Betrag gebührt nach den obigen Darlegungen dem\nKläger, dem jedenfalls im Jahre 1992 alle in diesem Zeitabschnitt\nvereinnahmten Honorarzahlungen der AWO-P. zustanden, so daß die\nAbtretung ins Leere geht.\n\n120\n\nAus dem Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K. vom\n16. September 1996 (Aktenzeichen 16 U 111/94) ergibt sich hingegen,\ndaß die Beklagte auf Darlehensschulden gegenüber dem Kläger von\n56.369,20 DM nebst Zinsen und einem weiteren Darlehensbetrag von\n30.840,91 DM einen Teilbetrag von weiteren 22.096,47 DM, insgesamt\nalso 79.800,00 DM aus der Honorarrechnung AWO-P. vom 17. September\n1992 anderweitig verrechnet hat. Dieser Betrag ist abzuziehen, so\ndaß die Beklagte folgerichtig mit Schriftsatz vom 23. Dezember 1996\nihren Widerklageanspruch hierauf nicht mehr stützt. Das reduziert\nihre Forderung auf zunächst rechnerisch 403.260,00 DM.\n\n121\n\nDes weiteren ergibt sich aus dem vorgenannten Urteil des\nOberlandesgerichts Köln, daß auch die Rechnung für März 1993 über\n149.500,00 DM mit einem weiteren Teilbetrag von 9.325,51 DM aus dem\nhier in die Berechnung eingeflossenen Anteil von 104.650,00 DM in\nAnrechnung gebracht worden ist. Genannte 9.325,51 DM stellen die\nrestliche Hauptforderung nebst Zinsen aus dem zuletzt genannten\nDarlehensbetrag von 30.840,91 DM dar und verkürzen den\nrechnerischen Anspruch der Beklagten weiter auf noch 393.934,49 DM.\nZu Recht weist schließlich der Kläger darauf hin, daß ihm nach den\nFeststellungen des Senats im Urteil vom 2. Juli 1996 (4 U 9/95\nOberlandesgericht K.) gegen den Liquidator W. der Beklagten deshalb\nkein Darlehensanspruch zusteht, weil der Kläger die Zahlung von\n45.000,00 DM im Zusammenhang mit dem AWO-Mandat in P. an die GmbH\ngeleistet habe. Passivlegitimiert insoweit ist also die beklagte\nGmbH. Dieser vom Kläger konkludent zur Aufrechung gestellte Betrag\nist deshalb hier im Wege der Verrechnung ebenfalls zu\nberücksichtigen und verkürzt den der Beklagten zustehenden Anspruch\nauf Auskehrung von Überzahlungen aus dem AWO-Mandat auf noch\nrestliche 348.934,49 DM. Daß die Gegenforderung des Klägers\nanderweitig durch Übertragung verbraucht sei, wie die Beklagte\nunkonkret einwendet, hat sie darzulegen und zu beweisen, da sie\neine rechtsvernichtende Einwendung gegen die Aufrechnung vorbringt\n(vgl. dazu BGH in WPM 86, 537). Dem ist die Beklagte nicht gerecht\ngeworden.\n\n122\n\nWegen eines Darlehensbetrages von 25.414,54 DM aus dem Verfahren\n4 U 21/95 Oberlandesgericht K. wird auf die Ausführungen unten zu\nZiffer III 6) im Zusammenhang mit den übrigen Mandaten\nverwiesen.\n\n123\n\nWeitere Gegenforderungen stehen dem Kläger nicht zu.\n\n124\n\nWeshalb die Beklagte etwa für vom Kläger an die AWO-P. gezahlte\n\"Spenden\" von 10.000,00 DM für ein Schulboot, von weiteren\n10.000,00 DM Aufwendungen für eine Musikkapelle und schließlich\nweiteren 11.111,00 DM anläßlich einer Dankesfeier am 11. November\n1992 in B. einstehen soll (Bl. 751, 801 Gerichtsakten) ist in\nkeiner Weise schlüssig dargetan. Der bestrittene Vortrag des\nKlägers, es habe sich insoweit um eine vertragliche \"Rückvergütung\"\nan die AWO-P. gehandelt, ist unsubstantiiert, das Beweisanerbieten\ndurch Zeugnis des Herrn B. ersichtlich auf unzulässige Ausforschung\netwa erheblicher Tatsachen gerichtet.\n\n125\n\nErsatzansprüche aus einem Auftrag Stadt G. über 33.000,00 DM\n(Bl. 753, 802 Gerichtsakten) sind unschlüssig. Eine\nPflichtverletzung der Beklagten ist nicht überprüfbar dargetan,\ninsbesondere nicht unter Beweis gestellt, daß der Beklagten der\nAuftrag vom Kläger weitergegeben, ihr vor Bekanntgabe der Kündigung\nvom 26. Oktober 1993 ein entsprechendes Mandat bekannt wurde.\nEntsprechend fehlt es auch an einer schlüssigen Darlegung des\nbehaupteten Schadens, abgesehen davon, daß der Kläger hier etwaige\nProvisionsansprüche aus Akquisition und entgangene Honoraransprüche\naus (eigenen) Selbst-kostenblattarbeiten nicht unterscheidet. Es\nhätte zumindest einer nachvollziehbaren Darlegung des\nAuftragsvolumens und der sich daraus ergebenden konkreten\nHonoraransprüche bedurft. Der erforderliche Tatsachenvortrag zur\nschlüssigen Schadens-bezifferung kann nicht durch Zeugenbeweis W.\nersetzt werden.\n\n126\n\n20.000,00 DM aus dem Urteil des Landgerichts K. vom 15. März\n1995 (26 0 252/94 Landgericht K. = 4 U 20/95 Oberlandesgericht K.)\nkann der Kläger nicht verrechnen, weil er nach eigenem Vorbringen\nnicht mehr Forderungsinhaber ist (Bl. 803 Gerichtsakten). Er hat\ndie Forderung abgetreten. Im übrigen resultiert sie aus einem\nVergleich der Parteien vom 8. April 1994 im Verfügungsverfahren 4 U\n10/94 Oberlandesgericht Köln über die vorläufige Zuordnung der\nAWO-Honorare. Da über deren endgültige Zuordnung hier entschieden\nwird, kann der genannte Betrag nicht gesondert (doppelt) in Ansatz\ngebracht werden.\n\n127\n\nUnkonkret eingewandte Mietzinszahlungen kann der Kläger nicht\ngegenrechnen. Der Hinweis auf ein Urteil des Landgerichts Köln im\nRechtsstreit der Vermieter gegen den Kläger (Bl. 758 Gerichtsakten)\nersetzt nicht den erforderlichen Tatsachenvortrag. Im übrigen ist\nweder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich, weshalb die\nbeklagte GmbH für eine etwaige Übernahmeverpflichtung der\nLiquidatoren W. und Sch. bezüglich der mietvertraglichen Pflichten\ndes Klägers einzustehen hätte.\n\n128\n\nUnschlüssig ist schließlich der Hinweis des Klägers auf\nÜberschüsse von 62.940,80 DM für 1989 (Bl. 745 Gerichtsakten) und\nvon 88.570,09 DM für 1990 (Bl. 746 Gerichtsakten). Dabei handelt es\nsich ersichtlich nur um Rechnungsposten der Gesamtabrechnung der\nBeklagten, nicht dagegen um ein Anerkenntnis der Beklagten, dem\nKläger entsprechend verpflichtet zu sein. Ein entsprechender\nAnspruch ist vom Kläger in keiner Weise überprüfbar dargetan oder\nbelegt.\n\n129\n\n5)\n\n130\n\nAuf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen seines im\nVerfahren 26 0 430/93 Landgericht K. rechtskräftig titulierten\nGegenanspruches auf Rechnungslegung bezüglich aller von ihm\nvermittelten Neumandate der Beklagten kann sich der Kläger nicht\n(mehr) berufen. Zwischenzeitlich jedenfalls hat die Beklagte mit\nihrer Einspruchsschrift vom 5. Juli 1996 eine Gesamtabrechnung\nvorgelegt, die eine Aufstellung der nach dem 1. März 1989\nzustandegekommenen und vom Kläger vermittelten Mandatsverhältnisse\nmit Einnahmen der Jahre 1989 bis 1993, Namen und Anschriften der\nMandanten sowie den Tag des Vertragsabschlusses enthält. Die\nRechnungslegung entspricht damit entgegen der abweichenden\nAuffassung des Klägers dem Teilurteil des Landgerichts vom 10.\nAugust 1994 im vorgenannten Verfahren. Daß die Auskunft\nmöglicherweise in Einzelpunkten ergänzungsbedürftig ist und mit den\nVorstellungen des Klägers nicht in Einklang steht, ändert nichts\ndaran, daß sie den dort titulierten Anspruch erfüllt. Sie\nermöglicht es dem Kläger, sich substantiiert mit den einzelnen\nRechnungsposten auseinanderzusetzen und so seinerseits etwaige\nGegen-forderungen zu ermitteln. Hierzu hat der Kläger - wie bereits\nausgeführt - auch ausreichend Gelegenheit gehabt, so daß dem\nbislang gerechtfertigten Auskehranspruch der Beklagten etwaige\nGesichtspunkte von Treu und Glauben nicht mehr entgegenstehen; denn\nnach dem Vorbringen des Klägers zur Widerklageforderung ist nicht\nersichtlich, daß ihm - abgesehen von den bereits behandelten\nGegenansprüchen - seinerseits Forderungen zustün-den, die dazu\nführen müßten, daß die Beklagte sogleich einen Teil ihres\ndargestellten Anspruches wieder an den Kläger auszukehren hätte.\nDerartiges hätte der Kläger darzulegen und zu beweisen. Dem ist er\nmit seinem Vorbringen auf die erteilte Abrechnung der Beklagten\nnicht gerecht geworden. Insbesondere hat der Kläger die behauptete\nTragung von Lasten der GmbH nicht überprüfbar dargetan und\nbelegt.\n\n131\n\nÜbrige Mandate:\n\n132\n\nInsoweit kann die Beklagte vom Kläger lediglich insgesamt\n18.044,62 DM beanspruchen, entweder weil der Kläger auf\nGmbH-Vordrucken als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter-\nGeschäftsführer für die Beklagte wirksame Rechnungseinzüge vornahm\n(§ 816 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder unter Mißachtung des allgemeinen\nVerbotes, zur Beklagten in Wettbewerb zu treten, auf eigene\nRechnung deren steuerberatende Tätigkeit wahrnahm und damit in\nKenntnis aller Umstände deren Geschäfte im eigenen Interesse\ngeführt hat (§§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB). Denn nach den\nUmständen steht zur Überzeugung des Senats fest, daß dem Kläger\nerst in der Gesellschafterversammlung vom 24. Januar 1992 neben der\nMöglichkeit der Abhaltung von Seminaren auch die Bearbeitung von\nSelbstkostenblättern (Bewertungsgrundlage für Pflegesätze in\nAltenheimen) auf eigene Rechnung gestattet worden ist.\n\n133\n\n1)\n\n134\n\nDie beweislos vorgetragene Behauptung des Klägers, mit der\nRechnungserstellung sei es seinerzeit nicht so genau genommen\nworden, entlastet ihn nicht. Vieles spricht dafür, die im\nPraxisübernahmevertrag vom 21. Februar 1989 unter Ziffer 4)\nenthaltene Konkurrenzklausel hinsichtlich der Betreuung von\nAltenheimen sinngemäß auch auf das Verhältnis des Klägers zur\nbeklagten GmbH auszudehnen. Unstreitig machte die Anfertigung von\nSelbstkostenblättern, auf die der Kläger spezialisiert ist, einen\nwesentlichen Bestandteil seiner auf die Erwerber W. und C.\nübertragenen Steuerberaterpraxis aus. Der Übernahmevertrag\nerstreckte sich auch auf Mandatsverhältnisse mit\nSelbstkostenblattarbeiten. Ansonsten hätte es nahegelegen, diesen\nTätigkeitsbereich ausdrücklich auszunehmen. Da am selben Tage - wie\ngeplant - die GmbH gegründet wurde, unstreitig noch dazu im Wege\nder Kreditaufnahme, machte es keinen Sinn, wenn der Kläger nur für\neine gedankliche Sekunde den Erwerbern keine Konkurrenz machen\ndurfte, gleichzeitig aber deren Gesellschaft durch Konkurrenz im\nAltenheimbereich wirtschaftlich hätte schwächen dürfen. Vielmehr\nindiziert die aufgezeigte Verknüpfung der am selben Tage\ngeschlossenen Verträge zur Praxisübernahme und Gründung der GmbH,\ndaß der Kläger auch der GmbH im genannten Geschäftsbereich keine\nKonkurrenz machen sollte.\n\n135\n\nIm übrigen ist anerkannt, daß auch ohne ausdrückliche\ngesetzliche Regelung im GmbHG aufgrund der Treuepflicht des\nGesellschafter-Geschäftsführers - wie bei der Aktien-gesellschaft\n(§ 88 AktG) und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 284 AktG) -\ndiesem während seiner Amtszeit verboten ist, im Geschäftszweig der\nGmbH Geschäfte zu machen (vgl. Meyer-Landrut, a.a.0., § 340 Rdn.\n23; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 7. Aufl., Seiten\n341 bis 343).\n\n136\n\n2)\n\n137\n\nAuch die Erstellung von Selbstkostenblättern für die vom Kläger\nbetreuten Altenheime war Konkurrenztätigkeit im Verhältnis zur\nBeklagten. Erstmals zweitinstanzlich meint der Kläger, der von ihm\nbearbeitete Bereich Selbstkostenblätter sei\nWirtschaftsprüfertätigkeit und deshalb keine Konkurrenz zur\nSteuerberaterpraxis der Beklagten. Dabei verkennt er, daß\nGegenstand der Geschäfte der beklagten GmbH nach § 2 ihres Statutes\ndie nach dem Steuerberatungsgesetz zulässigen Tätigkeiten sind,\ninsbesondere auch betriebswirtschaftliche Beratung. Daß die\nSelbstkostenblattberechnung nicht in den Tätigkeitsbereich von\nSteuerberatern gehöre, behauptet der Kläger selbst nicht konkret,\nsteht im übrigen mit seinem eigenen Abrechnungsverhalten in\nWiderspruch. Denn die Rechnungen nach Anlage A zur Widerklage\nbeispielsweise, die nach dem Vorbringen des Klägers (Bl. 88 ff.\nGerichtsakten) Selbstkostenblätter betreffen, sind nach der\nSteuer-beratergebührenordnung erstellt.\n\n138\n\n3)\n\n139\n\nDas vom erstinstanzlichen Bevollmächtigten des Klägers\nRechtsanwalt A., gefertigte Protokoll vom 24. Januar 1992 (Bl. 205\nGerichtsakten) belegt entgegen der abweichenden Auffassung des\nKlägers nicht seine rückwirkende Befreiung vom Konkurrenzverbot.\nZwar war hier - da kein statuarisches Konkurrenzabkommen, sondern\nnur ein schuldrechtliches zwischen dem Kläger und den übrigen\nGesellschaftern aus dem Praxisübernahmevertrag bestand, - eine\nAbänderung durch Gesellschafterbeschluß, namentlich durch\neinstimmigen (Ziffer 5) des Protokolls) möglich (vgl.\nMeyer-Landrut, a.a.0.; Gaul in GmbH-Recht 91, 144, 145). Jedoch ist\nnur hinsichtlich der Seminare ein rückwirkender Dispens belegt,\nweil der Kläger diese \"auch weiterhin\" veranstalten kann. Die\nFormulierung bezieht sich dagegen nicht auf Selbstkostenblätter, zu\nderen Erstellung der Kläger \"auch berechtigt\" ist. Das belegt schon\nsprachlich keinen rückwirkenden Dispens, eine Befreiung vom\nKonkurrenzverbot auch schon im Jahre 1991. Die dargelegte\nInteressenlage der Parteien und vor allem das Rechnungsgebahren des\nKlägers sprechen eher gegen einen entsprechenden Dispens vor dem\n24. Januar 1992. Alle in der Anlage A zur Widerklage vorgelegten\nRechnungen für 1991 hat der Kläger nämlich auf GmbH-Papier\nerstellt, während er folgerichtig ab 1992 dann im eigenen Namen\nabgerechnet hat.\n\n140\n\n4)\n\n141\n\nSoweit die Beklagte dagegen nunmehr bestreitet, daß der am 24.\nJanuar 1992 protokollierte Dispens in dieser Form beschlossen sei,\nsteht dem ihr erstinstanzliches Geständnis (Bl. 216 ff.\nGerichtsakten) entgegen, worüber die Parteien am 15. Februar 1995\nauch mündlich verhandelt haben (§ 288 ZPO). Dem Zugeständnis, daß\ndie Gesellschafter in Ziffer 5) des Protokolls dem Kläger einen\nDispens vom Wettbewerbsverbot erteilt haben, folgt dort eine\nausschließlich rechtliche Argumentation ohne Tatsachenvortrag,\nweshalb der Altenheimbereich nach ihrem Verständnis ausgenommen sei\n(\"Hieraus folgt ...\"). Daß die Gesellschafterversammlung dagegen\nseinerzeit irgendwelche Einschränkungen gemacht habe, ist nicht\ndargetan. Der Beweisantritt mit dem Zeugen C., es sei \"klar\", daß\nsich der erteilte Dispens nicht auf den Altenheimbereich erstreckt\nhabe, ging daher ins Leere, weil er sich ausschließlich auf\nrechtliche Schlußfolgerungen bezog. An ihr Geständnis ist die\nBeklagte gebunden, zumal nicht einmal dargetan ist, daß es durch\neinen Irrtum veranlaßt sei (§ 290 ZPO).\n\n142\n\nDie formalen Bedenken der Beklagten gegen das Protokoll\nüberzeugen nicht. Der Anwalt des Klägers ist einstimmig als\nVersammlungsleiter gewählt und durfte als solcher das Protokoll\nführen (vgl. dazu Meyer-Landrut, a.a.0., § 48 Rdn. 15). Das\nProtokoll dient als Privaturkunde lediglich der Beweisführung und\ndie am Ende vorgesehene Genehmigung - die unstreitig unterblieb -\nist kein Wirksamkeitserfordernis für den hier zugestandenen\nGesellschafterbeschluß.\n\n143\n\n5)\n\n144\n\nGleichwohl kann die Beklagte wegen des Komplexes der übrigen\nMandate außerhalb AWO-P. ebenfalls nur in geringem Umfange Erfolg\nhaben. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des\nlandgerichtlichen Urteils (Seiten 6 bis 8), die sich der Senat\ninsoweit zu eigen macht, hat die Beklagte auch zur Überzeugung des\nSenats nicht bewiesen, daß die Vergütungsregelung von 110 % für\nAltmandate am 16. Dezember 1992 oder bei anderer Gelegenheit\nrückwirkend abgeändert wurde. Die vom Senat erneut gehörte Zeugin\nSch. konnte ein Einverständnis des Klägers mit einer rückwirkenden\nAbänderung der Honorarregelung - wie ausgeführt - nicht bestätigen.\nIm übrigen hat auch hier die Beklagte im Gegensatz zum neuerlichen\nVorbringen zur rückwirkenden Abänderung der Beteiligungsquote des\nKlägers wegen der übrigen Mandate erstinstanzlich bereits\nzugestanden, \"für die übrigen Mandate gilt dies (70 % : 30 %) ab\ndem 1. Januar 1993\" (Bl. 390, 391 Gerichtsakten). Im Kontext mit\ndem vorherigen Halbsatz, wonach die behauptete\nUmsatzbe-teiligungsquote für das AWO-Mandat insgesamt gelten\nsollte, ist diese Erklärung eindeutig. Hierüber haben die Parteien\nebenfalls am 15. Februar 1995 mündlich verhandelt, so daß die\nBeklagte auch an dieses Geständnis mangels erkennbaren Irrtums\ngemäß §§ 288, 290 ZPO gebunden ist.\n\n145\n\nEs gilt deshalb für alle bis Ende 1992 vom Kläger beigebrachten\nNeumandate die 110 %-Regelung mit Teilzahlungen von 30 % aus allen\neingehenden Honoraren ab 1. Januar 1993 bis zur Gesamthöhe von 110\n% der Vergütung der bestehenden vom Kläger geworbenen \"Altmandate\".\nIm übrigen gilt für alle Neumandate ab 1. Januar 1993 die Quote von\n30 % Kläger : 70 % Beklagte, wie schon im landgerichtlichen Urteil\ndargelegt.\n\n146\n\n6)\n\n147\n\nDas führt zu folgender Berechnung:\n\n148\n\na) Der Kläger hat für 1991 die von der Beklagten substantiiert\ndargelegten Einnahmen auf GmbH-Rechnungen, Rechnungen des Klägers\nund aus Buchhaltung nicht bestritten. Da der Kläger nach den obigen\nAusführungen in diesem Zeitraum insgesamt nicht in Konkurrenz zur\nBeklagten treten durfte, stehen alle Forderungen der beklagten GmbH\nzu.\n\n149\n\nDas sind im Jahre 1991:\n\n150\n\nGesamtsumme (Bl. 667 Gerichtsakten)\n321.023,62 DM,\n\nabzüglich Altmandate (Bl. 671 Gerichtsakten)\n55.994,18 DM,\n\nabzüglich Altmandate (Bl. 671 Gerichtsakten)\n6.840,00 DM,\n\nHonorare Neumandate also\n258.189,44 DM.\n\n151\n\nEine dem Kläger zustehende Provision von 110 % der Neumandate\nergibt 284.008,38 DM und bedeutet im Verhältnis zur Gesamtzahlung\nvon 321.023,62 DM also eine Differenz zugunsten der Beklagten von\n37.015,24 DM.\n\n152\n\nDie bereits angesprochene Darlehensforderung von 25.414,54 DM,\nderen Fälligkeit der Senat im Urkundsverfahren 4 U 21/95 durch das\nden Parteien bekannte Urteil vom 25. Oktober 1996 festgestellt hat,\nkann der Kläger hier nicht (erneut) in Abzug bringen. Im genannten\nUrteil ist entschieden, daß die hier festgestellten Ansprüche der\nBeklagten aus den Rechnungen R 1 über 7.414,56 DM, R 6 über\n11.400,00 DM, R 7 über 4.457,86 DM und R 21 über 6.840,00 DM\n(eingezogen offenbar nur über 6.270,00 DM) ausreichen, um die\nDarlehensforderung nebst Zinsen - soweit nicht durch Urteil\nAmtsgericht Brühl vom 29. Juli 1974 (Aktenzeichen 23 C 821/93)\nbereits zuerkannt - durch Aufrechnung der Beklagten spätestens zum\n8. August 1991 zu Fall zu bringen. Die Wirkung jener Aufrechnung\nführte im früheren Verfahren lediglich aus prozessualen Gründen\nnicht zu einer rechtskräftigen Aberkennung der Darlehensforderung,\nsondern nur zur Abweisung der Urkundenklage. Da sich die Beklagte\nim hiesigen Verfahren auf die materielle Wirkung ihrer\nAufrechnungserklärung wiederholend beruft, was ihr unbenommen ist,\nist jener Darlehensanspruch des Klägers aus dem Vertrag vom 19.\nSeptember 1991 nebst Zinsen erloschen. Folgerichtig macht die\nBeklagte die genannten Rechnungsbeträge im Umfange von 30.112,42 DM\nmit der Widerklage nicht mehr geltend (Bl. 786 Gerichtsakten), so\ndaß für 1991 nur restliche 6.902,82 DM zu ihren Gunsten\nverbleiben.\n\n153\n\nb)\n\n154\n\nIm Jahre 1992 hat der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten\nnur 9.120,00 DM der Anlagen R 58 und R 64 eingenommen, die nach der\nAbrede vom 24. Januar 1992 grundsätzlich der Kläger ohne Verstoß\ngegen das Konkurrenzverbot hätte ausführen können. Da der Kläger\njedoch mit den Kunden unter dem Namen der GmbH korrespondiert hat,\nindiziert das ein Geschäft der beklagten GmbH. Andererseits steht\nihm bei der 110 %-Regelung eine Beteiligungsquote von 10.032,00 DM\nzu, so daß die Beklagte hier nichts verlangen kann. Andererseits\nkann der Kläger einen Überschuß von rechnerischen 912,-- DM nicht\neinwenden. Nach eigenem Vorbringen hat er den Rechnungsbetrag\nAnlage R 64 nicht erhalten, also die Zahlung seit über 5 Jahren -\ndavon muß der Senat mangels anderweitiger hinreichend überprüfbarer\nDarlegungen ausgehen - weder nachgehalten noch zu realisieren\nversucht. Der Käger hat deshalb Ausbleiben der Zahlung und\nmangelnden Umsatz zu vertreten, Provision insoweit also nicht zu\nbeanspruchen. Daß die Beklagte nämlich mit diesem Mandanten noch\nanderweitige provisionspflichtige Umsätze gemacht hätte, ist nicht\nüberprüfbar dargetan.\n\n155\n\nLediglich aus der Anlage R 58 über 3.420,-- DM steht dem Kläger\nbei der maßgeblichen Quote von 110 % noch ein Restanspruch von\n(3.762,-- DM abzgl. 3.420,-- DM =) 342,-- DM zu. Dieser aus dem\nJahre 1992 überschießende Anspruch des Klägers von dargelegten\n342,00 DM verringert also den bislang dargestellten Anspruch der\nBeklagten auf rechnerisch noch 6.560,82 DM. Denn alle übrigen\nRechnungseinzüge im Jahre 1992 sind auf Privatpapier des Klägers\nerfolgt oder ergeben sich lediglich aus der Buchhaltung. Der Kläger\nbestreitet eine Tätigkeit im nicht dispensierten Bereich. Bei\ndieser Sachlage trifft die Beklagte, die sich Zahlungsansprüche\ngegenüber dem Kläger berühmt, die Darlegungs- und Beweislast für\nihre Behauptung, der Kläger sei zu Unrecht tätig geworden. Dem wird\ndie Beklagte mit dem Beweisanerbieten durch Vernehmung der Zeugen\nW., W. und C. ohne nähere Darlegungen der Erkenntnismöglichkeiten\ndieser Zeugen nicht gerecht. Das Beweisangebot ist ersichtlich auf\nAusforschung etwaiger - nicht mitgeteilter - Indiztatsachen\nausgerichtet und unzulässig.\n\n156\n\nc)\n\n157\n\nEntsprechendes gilt für das Jahr 1993, in welchem der Kläger in\nkeinem Falle mehr GmbH-Papier verwendet hat. Es verbleiben nach\nallem aus dem Hauptvorbringen Überzahlungen des Klägers von\nzunächst 6.560,82 DM.\n\n158\n\nIV.\n\n159\n\nHilfsvorbringen:\n\n160\n\n1)\n\n161\n\nErstmals mit der Einspruchsbegründung führt die Beklagte\nhilfsweise weitere Ansprüche zur Stützung ihres Widerklageantrags\nin das Verfahren ein. Sie betreffen andere Streitgegenstände,\nnämlich zu Unrecht vereinnahmte Honorare aus 1990, angeblich der\nBeklagten zustehende Buchführungshonorare aus 1989 nebst\nJahresabschlußpauschalen, für den Kläger im Jahre 1989 gemachte\nAufwendungen von 157.860,99 DM, Zahlungen und Aufwendungen für den\nKläger von 44.870,89 DM im Jahre 1990, von 43.750,00 DM im Jahre\n1991, von 55.200,00 DM im Jahre 1992 und von 45.000,00 DM im Jahre\n1993, schließlich Restdarlehensschulden gegenüber der\nKreissparkasse K. von 170.000,00 DM aus dem Jahre 1990. Der\nZahlungsantrag der Widerklage ist zwar äußerlich unverändert, der\nSachverhalt, auf den die Beklagte hilfsweise ihr Begehren stützt,\nist jedoch von dem zunächst in erster Linie Vorgebrachten\nverschieden. Der Senat wertet das Hilfsvorbringen als nachträgliche\nKlagenhäufung in Eventualstellung (§ 260 ZPO), denn die Beklagte\nmacht hilfsweise zusätzliche, auf neue Lebenssachverhalte gestützte\nAnsprüche geltend, ohne ihren prozessualen Berufungsantrag auf\nZahlung zu ändern. Eine solche Klagenhäufung ist wie eine\nKlageänderung zu behandeln (vgl. BGH NJW 57, 543; Zöller/Greger,\nZPO, 20. Aufl., § 263 Rdn. 2).\n\n162\n\nDer Klageänderung im Sinne einer Klagenhäufung hat der Kläger\nwidersprochen. Der Senat hält sie nur im ersteren Falle der für\n1990 vereinnahmten Beratungshonorare von 91.687,00 DM für\nsachdienlich. Dieser Anspruch folgt aus einem gleichgelagerten\nStreitstoff, wie er bislang Streitgegenstand der Widerklage ist,\nund betrifft lediglich ein anderes Kalenderjahr.\n\n163\n\nIm übrigen läßt der Senat die Klagenhäufung nicht als\nsachdienlich zu, weil insoweit neue Sachverhalte, im wesentlichen\nauf Rückforderung angeblich dem Kläger erbrachter Leistungen,\ngeltend gemacht werden. Es wird auch im übrigen ein völlig neuer\nStreitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt, ohne daß\ndafür das bisherige Prozeßergebnis verwertet werden könnte.\nÜberdies würde dem Kläger eine Tatsacheninstanz verloren gehen,\nobgleich sein mit den jetzt eingeführten Ansprüchen\nkorrespondierendes Gesamtabrechnungsbegehren ohnehin in erster\nInstanz noch anhängig ist.\n\n164\n\n2)\n\n165\n\nFür das Jahr 1990 durfte der Kläger ebenfalls - wie bereits\ndargelegt - insgesamt nicht in Konkurrenz zur Beklagten treten. Er\nhat hier unwidersprochen Honorare von insgesamt 91.687,00 DM\nvereinnahmt, davon 18.775,00 DM auf Altmandate entfallend (Bl. 681\nGerichtsakten). Restliche 72.812,00 DM ergeben bei einer 110 %-igen\nVergütungsquote einen Provisionsanspruch des Klägers von 80.203,20\nDM und so einen Überschuß der Beklagten aus den erhaltenen\nZahlungen des Klägers von noch 11.483,80 DM. Da der Kläger diesem\nneuerlichen Vorbringen der Beklagten substantiiert nicht begegnet\nist, ergeben sich einschließlich der für die Jahre 1991 und 1992\nermittelten 6.560,82 DM insgesamt 18.044,62 DM aus dem Bereich der\nübrigen Mandate einschließlich Hilfsbegründung.\n\n166\n\nDie Gesamtforderung der Beklagten einschließlich\nHonorarzahlungen von 348.934,49 DM aus dem Bereich der AWO-P.\nbeläuft sich demnach auf titulierte 366.979,11 DM.\n\n167\n\nV.\n\n168\n\nZinsen ab Rechtshängigkeit als Verzugsschaden (§§ 284, 288 Abs.\n2, 286 BGB) kann die Beklagte nur in Form eines Anlageverlustes\nbeanspruchen, nachdem der Kläger die behauptete Kreditzinshöhe\nbestritten hat. Die Beklagte hat nämlich eine Verzinsung des\nzuerkannten Betrages in der geltend gemachten Höhe (12,5 %\njährlich) nicht überprüfbar dargetan und belegt. Die vorgelegten\nKontenauszüge (Anlagen 18 zur Einspruchsbegründung) betreffen\nlediglich wenige Monate, weisen überdies unterschiedliche Zinssätze\nund vor allem unterschiedliche Kontenstände aus, teilweise sogar\nHabenstände. Über ein Darlehen E. verhält sich lediglich die\nschriftliche Erklärung des Liquidators Sch. der Beklagten vom 13.\nMai 1996. Zulässigen Beweis hat die Beklagte also nicht\nerbracht.\n\n169\n\nAndererseits spricht nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche\nVermutung dafür, daß die Beklagte einen derart hohen Kapitalbetrag\n- wenn er nicht schon zur Schuldentilgung verwandt worden wäre -\nnicht ohne gewinnbringende Anlage gelassen hätte. Allerdings\nerscheint auch die von der Beklagten insoweit behauptete Zinshöhe\nvon nicht belegten 7 % dem Senat nach aller Erfahrung überhöht.\nStatt dessen schätzt der Senat angesichts der gerichtsbekannten\nErtragslage ab März 1994 den für längerfristige Anlagen erzielbaren\nZinsertrag auf rund 6 % jährlich (§ 287 ZPO analog).\n\n170\n\nVI.\n\n171\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 344, 708 Nr.\n10, 711, 108 ZPO.\n\n172\n\nDer Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1.622.949,07\nDM.\n\n173\n\nBeschwer des Klägers: 366.409,11 DM,\n\n174\n\nBeschwer der Beklagten: 1.241.589,96 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311279","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-04-25/4-u-14-95","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 681","ref_norm":"681","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 687","ref_norm":"687","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 816","ref_norm":"816","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311279","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311279","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-04-25/4-u-14-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311279","retrieved":"2026-07-09 03:41:45.096373+00:00"}}