{"status":"available","doknr":"OLD311409","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0320.12U189.96.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-03-20","aktenzeichen":"12 U 189/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nDie formell unbedenkliche Berufung der\nVerfügungsbeklagten ist begründet. Die Voraussetzungen für den\nErlaß der von der Verfügungsklägerin beantragten einstweiligen\nVerfügung sind nicht gegeben.\n\n4\n\n1.\n\n5\n\nEin Verfügungsanspruch läßt sich aus\ndem Vortrag der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte sei\ninsoweit ungerechtfertigt bereichert, als sie eine Bürgschaft auf\nerstes Anfordern erlangt habe, die nach den vertraglichen\nVereinbarungen zwischen ihr und der Im. (später umfirmiert in\nIn-Plan) nicht geschuldet sei, nicht herleiten.\n\n6\n\nZwar trifft es zu, daß in den §§ 4.5\nund 7.3 des Bauleistungsvertrags vom 11.1.1993 nicht bestimmt wird,\ndaß es sich bei den Gewährleistungsbürgschaften, die die\nVerfügungs-klägerin zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts\nbeibringen kann, um solche auf erstes Anfordern handeln müsse. Auch\naus § 17 VOB/B, der durch die Bezugnahme in § 2.4 des Vertrags\nmöglicherweise ergänzend herangezogen werden kann, ergibt sich eine\nderartige Qualifizierung der Bürgschaft nicht. Die\nVerfügungsklägerin hat gleichwohl nicht glaubhaft gemacht, daß eine\nVereinbarung über die Beibringung einer Bürgschaft auf erstes\nAnfordern nicht getroffen worden ist. Da sie einen Anspruch aus §\n812 BGB geltend macht, obliegt es ihr, darzutun und zu beweisen\n(bzw. im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes glaubhaft zu\nmachen), daß ein Rechtsgrund für die von ihr erbrachte Leistung\nnicht besteht. Daraus folgt, daß sie vorliegend glaubhaft machen\nmuß, daß eine mündliche Zusatzvereinbarung zu dem schriftlichen\nVertrag über die Qualität der als Ersatz für den\nSicherheitseinbehalt beizubringenden Bürgschaft nicht erfolgt ist.\nDem hat sie nicht genügt.\n\n7\n\nDer Umstand, daß nach § 11.5 des\nVertrags vom 11.1.1993 schriftliche Änderungen und Ergänzungen der\nSchriftform bedürfen und dies auch für die Abbedingung der\nSchriftform gelten soll, steht der Berufung auf eine mündliche\nVereinbarung durch die Verfügungs-beklagte nicht entgegen.\nUnabhängig davon, ob derartige Klauseln überhaupt mit Erfolg einer\nmündliche Abrede entgegengehalten werden können, wäre eine Berufung\nder Klägerin hierauf treuwidrig. Es geht nämlich nicht darum, ob\ndie Verfügungsklägerin aus einer solchen mündlichen Vereinbarung\nauf deren Erfüllung in Anspruch genommen werden könnte, vielmehr\nhätte sie diese Vereinbarung durch Übersendung der\nBürgschaftsurkunde bereits wissentlich und willentlich erfüllt.\nDann kann sie aber nicht nachfolgend sich eines anderen besinnen\nund die Bürgschaft unter Berufung auf rein formelle Gesichtspunkte\nwieder zurückfordern; jedenfalls unter Vollkaufleuten könnte ein\nsolches Verhalten rechtlich nicht gebilligt werden.\n\n8\n\nDie unstreitigen und von der\nVerfügungsbeklagten glaubhaft gemachten weiteren Umstände lassen es\nals keineswegs fernliegend erscheinen, daß die I. die Bürgschaft\nvom 7.4.1994 im ausdrücklichen Auftrag der Verfügungsklägerin als\neine solche auf erstes Anfordern ausgestellt hat, weil dies den von\nder Verfügungsklägerin mit der Im. getroffenen Vereinbarungen\nentsprach. So ist zum einen bereits zu bedenken, daß eine Bank eine\nvon ihr angeforderte Bürgschaft grundsätzlich nur dann als\nBürgschaft auf erstes Anfordern ausstellen wird, wenn dies von\nihrem Auftraggeber so gewünscht wird, zumal sie anderenfalls auch\nSchadensersatzansprüchen ihres Kunden ausgesetzt wäre, die dazu\nführen würden, daß sie nach erfolgter Inanspruchnahme durch den\nGläubiger nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen bei ihrem\nKunden Rückgriff nehmen könnte. Daß eine Bank Bürgschaften auch\nohne dahingehenden Auftrag des Kunden quasi routinemäßig immer als\nsolche auf erstes Anfordern ausstellt, erscheint in hohem Maße\nunwahrscheinlich; daß die Bank versehentlich die Bürgschaft mir\neiner höheren Qualität ausstattet als gewünscht, ist jedenfalls\nnicht naheliegend. Die von der Verfügungsklägerin vorgelegte\nKorrespondenz mit der I. ist nicht geeignet, diese Vermutungen zu\nentkräften. Denn zwar ist in dem Auftrag vom 6.4.1994 in der Rubrik\n\"Wortlaut der Avalurkunde\" die Alternative \"Bürgschaft auf erstes\nAnfordern\" nicht offenkundig angekreuzt. In der Rubrik findet sich\njedoch ein maschinenschriftliches Kreuz, das eindeutig keiner der\ndort aufgeführten Alternativen zugeordnet werden kann. Auch wenn\nsich dieses Kreuz nicht auf die \"Bürgschaft auf erstes Anfordern\"\nbeziehen sollte, sondern auf die räumlich näher stehende Textstelle\n\"Text gemäß Sonderweisung/Anlage\", wäre der Inhalt des erteilten\nAuftrags nicht transparent, da dann die zugehörige\n\"Sonderweisung/Anlage\" nicht vorgelegt worden ist. Unklarheiten\nverbleiben auch insoweit, als in dem Auftragsschreiben auf\n\"umseitige Bedingungen für das Avalgeschäft\" und die AGB der Bank\nBezug genommen wird, deren Inhalt nicht bekannt ist. Das\nÜbersendungsschreiben der I., das bezüglich des Inhalts des ihr\nerteilten Auftrags weiteren Aufschluß geben könnte, ist nach dem -\nnicht glaubhaft gemachten - Vorbringen der Verfügungsklägerin nicht\nauffindbar.\n\n9\n\nEbenfalls wenig wahrscheinlich ist es,\ndaß der als Hauptabteilungsleiter Finanzen/Steuern bei der\nVerfügungsklägerin tätige Prokurist Dr. D. bei Übersendung der\nBürgschaftsurkunde an die Im. mit Schreiben vom 12.4.1994 nicht\nerkannt haben soll, daß die Bürgschaft in der Form, wie sie von der\nI. ausgestellt worden ist, über die mit der Im. getroffenen\nVereinbarungen in einem wesentlichen Punkt hinausging. Auch hierzu\nfehlt es an konkretem - und glaubhaft gemachtem - Vortrag der\nVerfügungsklägerin.\n\n10\n\nWeitere Indizien dafür, daß die\nBürgschaft vom 7.4.1994 mit dem erteilten Inhalt den Abreden der\nVertragsparteien entsprochen haben könnte, finden sich im\nprozessualen Verhalten der Verfügungsklägerin. So wird in der\nAntragsschrift ausdrücklich ausgeführt, die I. habe sich\n\"entsprechend der Vereinbarung verpflichtet, auf erstes Anfordern\nzu zahlen.\" Daß diese Formulierung \"mißverständlich\" sei, kann der\nVerfügungsklägerin nicht zugegeben werden, die Formulierung ist\nvielmehr eindeutig. Daß die gewählte Formulierung versehentlich\ninhaltlich falsch war, ist zwar nicht von vornherein\nauszuschließen, aber im Hinblick darauf, daß dem Justitiar und\nProkuristen Schüchtle der Verfügungsklägerin die Antragsschrift\nausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung vor ihrer\nEinreichung bei Gericht vorgelegt worden ist, auch nicht gerade\nnaheliegend, da davon auszugehen sein dürfte, daß der Justitiar vor\nEinleitung eines gerichtlichen Verfahrens sowohl die\nBürgschaftsurkunde als auch die Vorgänge der Verfügungsklägerin\nüber die mit der Im. getroffenen Vereinbarungen eingehend gesichtet\nund einer eigenständigen kritischen Prüfung unterzogen hat. Bei\ndieser Gelegenheit hätte die später beklagte Diskrepanz zwischen\nBürgschaftsurkunde und Vertragstext eigentlich nicht unbemerkt\nbleiben dürfen. Auch fällt in diesem Zusammenhang auf, daß der\nAntrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung nicht auf das - auf\nAnhieb schlagend erscheinende - Argument der ungerechtfertigten\nBereicherung wegen einer ohne Rechtsgrund erlangten \"höherwertigen\"\nBürgschaft gestützt wurde, obwohl auch den sonstigen Mitarbeitern\nder Verfügungsklägerin, die nach Erhalt des Schreibens der I. vom\n18.6.1996 mit der Nachricht über die bevorstehende Inanspruchnahme\ndurch die Verfügungsbeklagte mit dem Vorgang befaßt waren, hätte\nauffallen müssen, wenn die Bürgschaft über den vereinbarten Inhalt\nhinausging, da das Bestreben der Verfügungsklägerin ja gerade dahin\nging, eine Inanspruchnahme ihres Bürgen durch die\nVerfügungsbeklagte möglichst zu verhindern; stattdessen wurde der\nAntrag auf Gründe gestützt, die gegenüber einer Bürgschaft auf\nerstes Anfordern nicht durchzugreifen vermögen, worauf weiter unten\nnoch eingegangen wird.\n\n11\n\nSprechen die vorstehend dargelegten\nGründe bereits in ganz erheblichem Umfang gegen die\nVerfügungsklägerin, so wird dies durch die von der\nVerfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten\nUrkunden noch weiter verstärkt. Denn wie sich daraus ergibt, hat\nauch die D. eine Kontrakterfüllungsbürgschaft vom 13.5.1993 für die\nVerfügungsklägerin (ersichtlich in Erfüllung von § 4.4 des Vertrags\nvom 11.1.1993) ausgestellt, die als solche auf erstes Anfordern\nformuliert ist, obwohl auch in der genannten Vertragsbestimmung\ndiese Qualität der Bürgschaft nicht gefordert wird. Daß auch diese\nBank ohne einen entsprechenden Auftrag der Verfügungsklägerin eine\nhöherwertige Bürgschaft übernommen hat, erscheint wenig\nwahrscheinlich; ein demzufolge zu vermutender Auftrag der\nVerfügungsklägerin läßt es aber als naheliegend erscheinen, daß dem\nwiederum eine entsprechende Abrede mit der Im. zugrundeliegt. Dies\nwird schließlich auch durch die eidesstattliche Versicherung des\nfrüheren Geschäftsführers H. der Im. vom 13.3.1997 bestätigt, der\nerklärt, die Verfügungsbeklagte habe die vollständige Zahlung des\nKaufpreises für das Bauobjekt an die Im. u.a. davon abhängig\ngemacht, daß es sich (bei der zur Abtretung vorgesehenen)\nBürgschaft um eine solche auf erstes Anfordern handeln müsse und\ndaß dies von ihm an den zuständigen Mitarbeiter der Im. weiter\ngegeben worden sei, damit dies bei den Gesprächen mit der\nVerfügungsklägerin berücksichtigt werde. Daß die Verfügungsbeklagte\nbezüglich der Bürgschaft hohe qualitative Anforderungen stellte,\nwird zudem belegt durch den weiter eingereichten Schriftwechsel\nbetreffend die Anerkennung als Zoll- und Steuerbürgen.\n\n12\n\nAuffällig ist zudem, daß ausweislich\ndes vorgelegten Schreibens der Verfügungsklägerin an die Im. GmbH\nvom 20.1.1994 diese selbst den Text für eine (Zahlungs-)Bürgschaft\nder Garanti Bankasi für den Bauabschnitt Passage und Neumarkt Mitte\nentworfen hat, die die Verpflichtung zur Zahlung bis zu 19 Mio DM\nauf erstes Anfordern enthält. Bezüglich desselben Bauabschnitts\nhatte diese Bank auch bereits unter dem 17.12.1993 eine\nKontrakterfüllungsbürgschaft über ca. 940.000 DM \"auf erstes\nschriftliches Anfordern\" für die Verfügungsklägerin übernommen.\nBürgschaften dieser Art waren danach bei der Abwicklung des\nProjekts Senftenberg offensichtlich keineswegs ungewöhnlich, und es\nerscheint ausgeschlossen, daß Bürgschaften mit dieser Qualität samt\nund sonders bewußt ohne entsprechende Verpflichtung oder allesamt\nversehentlich ausgestellt worden sind.\n\n13\n\n2.\n\n14\n\nDer Verfügungsantrag kann auch nicht\nmit Erfolg darauf gestützt werden, die Verfügungs-klägerin werde in\nunzulässiger Weise doppelt belastet, weil die Im. trotz Erhalt der\nGewährleistungsbürgschaft den Sicherungseinbehalt von 5 % nicht\nausbezahlt und sich gegenüber der eingeklagten\nRestwerklohnforderung mit der Aufrechnung wegen angeblicher\nGewährleistungsansprüche befriedigt habe. Dieses Vorbringen der\nVerfügungsklägerin ist von der Verfügungsbeklagten in zulässiger\nWeise bestritten worden, da es sich um einen Sachverhalt handelt,\nder sich der eigenen Wahrnehmung der Verfügungsbeklagten entzieht\nund diese an dem fraglichen Rechtsstreit nicht beteiligt ist. Die\nVerfügungsklägerin hat ihren Sachvortrag jedoch nicht glaubhaft\ngemacht. Glaubhaftmachung ist auch nicht entbehrlich, da die\nbehaupteten Tatsachen nicht gerichtsbekannt sind. Das fragliche\nVerfahren ist beim Senat nicht anhängig und war es auch bislang\nnicht. Das angefochtene Urteil sowie das Urteil des Landgerichts\nvom 17.12.1996 im Hauptsacheverfahren 85 O 173/96 LG Köln = 12 U\n40/97 OLG Köln enthalten zu diesem Punkt auch keine\nFeststellungen.\n\n15\n\nUnabhängig von den vorstehenden\nAusführungen bestehen auch Bedenken, ob ein Verfügungsgrund gegeben\nist. Grundsätzlich ist Voraussetzung für einstweilige Verfügungen,\ndurch die die Auszahlung von Bürgschaftsbeträgen aufgrund von\nBürgschaften auf erstes Anfordern verhindert werden soll, daß dem\nVerfügungskläger der Verlust des Geldbetrags oder ein sonstiger\nschwerwiegender Nachteil droht. Der bloße Umstand, daß\nmöglicherweise ein Rechtsstreit um die Berechtigung der\nInanspruchnahme geführt werden muß, ist insoweit nicht ausreichend,\nda bei Bürgschaften dieser Art geradezu systemimmanent -Grundsatz:\n\"Erst zahlen, dann prozessieren\"- (vgl. OLG Düsseldorf OLGReport\n1995, 29, 30). Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die\nDurchsetzbarkeit eines Rückforderungsanspruchs der\nVerfügungsklägerin gefährdet wäre, sind jedoch nicht vorgetragen,\njedenfalls aber nicht glaubhaft gemacht. Diese Frage bedarf jedoch\nkeiner weiteren Erörterung.\n\n16\n\n3.\n\n17\n\nDie von der Verfügungsklägerin zur\nBegründung ihres Verfügungsantrags vorgebrachten drei Gründe waren\nnicht geeignet, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu\nrechtfertigen. Sie betreffen lediglich die Frage, ob gegen sie\ngerichtete Gerwährleistungsansprüche bestehen und ob sie ihre\nWerklohnansprüche gegen die Im. realisieren kann (deren Existenz\nzudem umstritten ist, da umfangreiche Gewährleistungsansprüche\naufgerechnet worden sein sollen). Es sind typische Einwendungen,\ndie einer Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich nicht\nentgegengesetzt werden können; ihre Berechtigung ist erst im nach\nerfolgter Zahlung zu führenden Rückforderungsprozeß zu klären (vgl.\nstatt vieler BGH BauR 1987, 353, 356). Auch das Vorbringen der\nVerfügungsklägerin zur Einrede des nicht erfüllten Vertrags gehört\nin diese Kategorie von Einwendungen, die dem Rückforderungsprozeß\nvorbehalten sind.\n\n18\n\n4.\n\n19\n\nDer Hinweis der Klägerin auf die\nEntscheidung OLG München BauR 1995, 859 = NJW-RR 1996, 534 hilft\nnicht weiter. Das OLG hat dort (im Anschluß an verschiedene andere\nOberlandesgerichte) eine Klausel in AGB des Auftraggebers für\nunwirksam erachtet (§ 9 AGBG), durch die dieser sich das Recht\neinräumt, einen bestimmten Prozentsatz des Werklohns für längere\nZeit einzubehalten. Es fehlt aber schon konkreter Vortrag dazu,\nwarum es sich bei dem vorliegenden Vertrag nicht um einen\nIndividualvertrag handeln soll (das äußere Erscheinungsbild spricht\nnicht für die Bejahung von AGB oder Formular-vertrag), und wenn es\nsich um vorformulierte Bedingungen handeln sollte, ist jedenfalls\nnicht auszuschließen, daß es sich um solche der Verfügungsklägerin\nhandelt, was keines-wegs fernliegend wäre, da es sich bei ihr um\nein größeres Unternehmen handelt, das ständig auf dem Bausektor\ntätig ist, und daß Unternehmen dieser Art nur unter Zugrundelegung\nihrer AGB Verträge schließen, kommt erfahrungsgemäß häufig vor.\n\n20\n\nDas OLG München hat in seiner\nEntscheidung desweiteren ausgeführt, es verstoße gegen § 9 AGBG,\nwenn der Auftraggeber in seinen AGB bestimme, daß der - unzulässige\n- formularmäßige Gewährleistungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft\nauf erstes Anfordern abgelöst werden könne. Diese Überlegung ist\nvorliegend aber in keiner Weise einschlägig, da der schriftliche\nVertrag eine derartige Bürgschaft gerade nicht vorsieht. Wenn die\nBürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart war, dann zweifellos\naufgrund einer Individualabrede. Wenn sie aber sogar nur\nversehentlich übergeben worden sein sollte, was die Klägerin gerade\ngeltend macht, läßt sich aus der Entscheidung des OLG München erst\nrecht nichts relevantes herleiten.\n\n21\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91\nAbs. 1 ZPO.\n\n22\n\nStreitwert. 550.000 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311409","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-03-20/12-u-189-96","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311409","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311409","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-03-20/12-u-189-96","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311409","retrieved":"2026-07-09 03:41:56.223332+00:00"}}