{"status":"available","doknr":"OLD311492","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1997:0228.19U194.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1997-02-28","aktenzeichen":"19 U 194/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.\n\n3\n\nDas Landgericht hat nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten\nZeugenvernehmungen zu Recht festgestellt, daß der Beklagten der\nNachweis nicht gelungen ist, daß der zwischen den Parteien am\n29.11.1993 geschlossene Kaufvertrag am 3.12.1993 telefonisch\neinvernehmlich aufgehoben worden ist. Zwar hat der Zeuge B.\nbekundet, an diesem Tag mit einer Dame telefoniert und ihr erklärt\nzu haben, die Beklagte wolle den Vertrag über die bestellte\nSoftware stornieren. Die Gesprächspartnerin habe ihm daraufhin\nerklärt: \"Das ist in Ordnung, können Sie es noch einmal schriftlich\neinreichen\", was er auch per Fax getan habe. Das allein reicht aber\nzum Nachweis einer einverständlichen Vertragsaufhebung nicht aus.\nDenn unbeschadet dessen, mit wem der Zeuge tatsächlich telefoniert\nhat, hätte die Beklagte auch darlegen und beweisen müssen, daß\ndiese Person auch befugt war, derartig weitreichende Erklärungen\nfür die Klägerin abzugeben; daß jede Sekretärin oder anderweitig\nbei der Klägerin Beschäftigte dergleichen Befugnis hatte, kann\nnicht unterstellt werden. Ob das auch zu gelten hätte, wenn der\nZeuge mit der Person telefoniert hätte, die auch das Angebot für\ndie Klägerin unterzeichnet hat, nämlich einer Frau V., kann\ndahingestellt bleiben; denn das behauptet die Beklagte selbst\nnicht, vielmehr behauptet sie, der Zeuge habe mit einer Frau O.\ngesprochen, die ausweislich der Schreiben vom 25.6.1993 und\n29.6.1995 zu diesem Zeitpunkt längst ihr Arbeitsverhältnis bei der\nKlägerin beendet hatte. Die vom Zeugen B. geschilderten\nEinzelheiten des Gesprächs sprechen auch nicht für eine\nverbindliche Vereinbarung, sondern eher dagegen. Hiernach will er\nlediglich darum gebeten haben, ihn mit jemandem zu verbinden, der\nfür die Beklagte zuständig wäre, und dieser Person dann erklärt\nhaben, die Beklagte wolle den Auftrag gerne stornieren, weil er\nauch von ihrem Kunden storniert worden sei; was bestellt worden\nsei, habe er nicht gesagt, sondern lediglich die Bestellnummer; das\nGespräch sei bis zu der oben zitierten Äußerung seiner\nGesprächspartnerin nicht unterbrochen worden, ob seiner\nGesprächspartnerin der Vorgang präsent gewesen sei, könne er nicht\nsagen. Auch nach dieser Bekundung des Zeugen B. kann seine\nGesprächspartnerin nur als Empfangsbotin für die Klägerin gehandelt\nhaben, seinen Wunsch nach Stornierung also lediglich\nentgegengenommen haben; denn weder dürfte sie gewußt haben, worum\nes im einzelnen ging, noch in welchem Stadium der Verhandlungen\nsich der vom Zeugen angesprochene Auftrag befand, ob er z.B. von\nder Klägerin bereits angenommen war; auch hat sie im Verlauf des\nGesprächs diese Kenntnis nicht erlangen können, weil der Zeuge\nentsprechende Nachforschungen mitbekommen hätte; das Gespräch soll\naber ohne Unterbrechungen geführt worden sein. Die vom Zeugen\nzitierte Äußerung, das gehe in Ordnung, er möge seinen Wunsch noch\neinmal schriftlich einreichen, ergibt aber auch dann einen Sinn,\nwenn es sich nur um eine Empfangsbotin gehandelt hat, denn dann\nbesagt sie nichts anderes, als daß sein Wunsch registriert sei und\naus Sicherheitsgründen schriftlich wiederholt werden sollte. Daß\nder Zeuge dies möglicherweise anders gewertet hat, ist unerheblich\nund mag daran liegen, daß er die Feinheiten der deutschen Sprache\nnicht genügend beherrscht, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat.\nDas Fax vom vom 6.12.1883 spricht allerdings eher dafür, daß auch\nder Zeuge B. noch nicht von einer einverständlichen Stornierung\nausging; denn darin wird nicht auf eine bereits erfolgte\nStornierung Bezug genommen, was nahegelegen hätte, wenn der Auftrag\nbereits 3 Tage zuvor einverständlich storniert war; vielmehr heißt\nes \"Hiermit stornieren wir...\" und es wird um Bestätigung\ndieser Stornierung gebeten.\n\n4\n\nDa die Beklagte nicht einmal schlüssig dargelegt hat, mit einer\nzur Vertragsaufhebung befugten Person auf Seiten der Klägerin\ngesprochen zu haben und auch die Einzelheiten des vom Zeugen B.\ngeschilderten Telefonats diesen Schluß nicht rechtfertigen, kommt\nes nicht darauf an, ob er tatsächlich mit der Zeugin O. telefoniert\nhat, wie die Beklagte behauptet. Eine Vernehmung der Zeugin ist\nschon aus diesem Grund nicht erforderlich. Unabhängig davon handelt\nes sich bei dieser Behauptung auch um eine Behauptung \"ins Blaue\nhinein\", weil die Zeugin ausweislich des Vermerks Bl. 142 d.A. dem\nVorsitzenden persönlich telefonisch mitgeteilt hat, sie sei im\nDezember 1993 gar nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt gewesen,\ndies auch noch schriftlich bestätigt hat (Bl. 143 d.A.), was\nwiederum mit dem Datum der Übersendung der Arbeitspapiere (Bl. 144\nd.A.) übereinstimmt. Die Beklagte hätte angesichts dessen schon\nsubstantiiert darlegen müssen, warum das alles nicht richtig sein\nsoll.\n\n5\n\nEin Recht zur Stornierung ergibt sich auch nicht aus den\nAllgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) der Beklagten. Allerdings\nsind diese AEB aufgrund des Fax vom 29.11.1993 Vertragsbestandteil\ngeworden, da die Beklagte die Bestellung \"ausschließlich zu den\nIhnen vorliegenden C. Bedingungen\" aufgegeben und die Klägerin\ndem nicht widersprochen hat. Die Vorschrift des § 2 AGBG, die die\nEinbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträge\nregelt, findet auf Handelsgeschäfte unter Kaufleuten keine\nAnwendung (§ 24 Nr. 1 AGBG); die ausdrückliche Einbeziehung ist\nauch dann wirksam, wenn die AGB dem für den Vertragsschluß\nmaßgeblichen Schreiben nicht beigefügt waren und der Kunde den\nInhalt der AGB nicht kennt (vgl. Palandt - Heinrichs, BGB, 56.\nAufl., AGBG § 2 Rn 22, 23). Deshalb ist die in der\nBerufungserwiderung aufgestellte Behauptung der Klägerin, die ABE\nder Beklagten seien ihr nicht bekannt, unerheblich.\n\n6\n\nGleichwohl kann die Beklagte ihre Zahlungsverweigerung nicht auf\nZiffer 2.7 ihrer AEB stützen, wonach \"falls eine Gesellschaft der\nC. Computer AG aus zwingenden Gründen vom Auftrag zurücktritt, der\nAuftragnehmer nur zur Geltendmachung seiner bis zum Rücktritt\ntatsächlich aufgewendeten Kosten berechtigt\" sein soll. Denn diese\nRegelung verstößt gegen § 10 Nr. 3 AGB-Gesetz, weil der\nLösungsgrund in den AGB so konkret angegeben werden muß, daß der\nDurchschnittskunde beurteilen kann, wann der Verwender sich vom\nVertrag lösen darf (BGH NJW 1983, 1320 [1321]; Palandt-Heinrichs,\na.a.O., § 10 Rn 14). Daß es sich bei den Parteien um Kaufleute\nhandelt, steht der Anwendung der Vorschrift des § 10 Nr. 3 AGBG\nnicht entgegen, wie aus §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 24 S. 2 AGBG folgt (vgl.\nPalandt-Heinrichs, a.a.O., § 10 Rn 21). Diesen Kriterien genügt\nZiffer 2.7 der AEB der Beklagten nicht. Allerdings ist ein\nRücktrittsvorbehalt im kaufmännischen Geschäftsverkehr in größerem\nUmfang als im nichtkaufmännischen zulässig (BGH NJW 1994, 1060\n[1062] -\"Selbstbelieferungsvorbehalt\"). Deshalb sind\nSelbstbelieferungsklauseln als zulässig angesehen worden, die dem\nVerkäufer keinen Freibrief einräumen, sondern ihn im wesentlichen\nnur von der Haftung für unverschuldete Unmöglichkeit bei\nGattungsware schützen sollen; auch der Liefervorbehalt wird von der\nRechtsprechung aber so verstanden, daß er zur Befreiung des\nVerkäufers von der Lieferpflicht nur dann führt, wenn dieser ein\nkongruentes Deckungsgeschäft mit einem Vorlieferanten geschlossen\nhat (BGH, a.a.O., m.w.N.). Diesen Kriterien ist mit dem Begriff\n\"zwingende Gründe\" in den AEB der Beklagten nicht hinreichend\nRechnung getragen, weil diese Klausel zu vielschichtig ist und\nzwingende Gründe nach den AEB auch dann vorliegen können, wenn sie\nverschuldet sind. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn die\nBeklagte als Zwischenhändler eine feste Bestellung aufgegeben\nhätte, obwohl der Vertrag mit dem Endabnehmer noch ungewiß war, wie\nes hier der Fall war. In einem solchen Fall, in dem der\nWeiterverkauf noch völlig ungesichert ist, hat der Verwender es\ngegenüber seinem Auftragnehmer zu vertreten, wenn er seinerseits\nbereits eine feste Bestellung im Hinblick auf das lediglich\nerhoffte Geschäft aufgibt und dieses Geschäft dann nicht zum Tragen\nkommt; er kann seiner Abnahme- und Zahlungsverpflichtung dann nicht\ndurch eine Klausel, wie sie in Ziffer 2.7 AEB formuliert ist,\nentgehen.\n\n7\n\nEin Rücktrittsrecht der Beklagte ergibt sich auch nicht aus dem\nvon ihr behaupteten Handelsbrauch, wonach bei Beschaffung\nvon Software ein Recht zur Stornierung vor Erhalt der Ware\njederzeit anerkannt werde; ein derartiger Handelsbrauch existiert\nnicht, wie aufgrund der von der Industrie- und Handelskammer zu K.\nauf Veranlassung des Senats durchgeführten Befragung feststeht.\n\n8\n\nHandelsbräuche gelten normativ, also auch ohne Kenntnis oder\nUnterwerfungswillen der Parteien; sie fallen nicht unter das\nAGB-Gesetz. Wer sich auf einen Handelsbrauch beruft, muß sein\nBestehen und seinen Inhalt behaupten und notfalls beweisen.\nLetzteres hat die Beklagte nicht vermocht. Ein Handelsbrauch liegt\nvor, wenn es sich bei der Übung um eine im Verkehr der Kaufleute\nuntereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer\ngleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung\nberuht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für\nvergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine\neinheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (st. Rspr.;\nvgl. BGH - VII ZR 17/93 - 25.11.93; DRsp-ROM Nr. 1994/1216 = DB\n1994, 979 = MDR 1994, 358 = NJW 1994, 659 = WM 1994, 601 m.w.N.).\nErforderlich ist also eine allgemeine, nahezu ausnahmslos befolgte\ntatsächliche Übung von einer gewissen Dauer und deren Anerkenntnis\ndurch die beteiligten Verkehrskreise. Nach den Umfrageergebnissen\nder Industrie- und Handelskammer in den Bezirken K. und S. kann von\neiner nahezu ausnahmslos befolgten Übung, wonach bei der\nBeschaffung von Software der Besteller den Vertrag vor Erhalt der\nWare ohne weiteres jederzeit stornieren bzw. von ihm zurücktreten\nkann, keine Rede sein. Nach diesen Umfragen haben im Bezirk K. von\nden auswertbaren 91 Unternehmen lediglich 15,3 % das Bestehen eines\nderartigen Brauchs bejaht, weitere 5,5 % haben ihn auf den Bereich\nvon Standardsoftware beschränkt, 4,4 % war er unbekannt, während\n74,7 % sein Bestehen verneint haben; von den im Bereich der IHK S.\nauswertbaren 450 Unternehmen haben lediglich 10,6 % das Bestehen\ndes Handelsbrauchs bejaht, weitere 12,4 % beschränkt auf die\nLieferung von Standardsoftware, 10,4 % haben mit \"unbekannt\"\ngeantwortet, während 66,9 % die Frage verneint haben. Nach Ansicht\neiner deutlichen Mehrheit der jeweils Befragten besteht also die\nvon der Beklagten behauptete Übung nicht. Berechtigte Zweifel an\nder Richtigkeit der durchgeführten Befragungen oder ihrer\nAuswertung, die eine Erläuterung nach § 411 Abs. 3 ZPO erforderlich\nmachen könnten, bestehen nach Überzeugung des Senats nicht; sowohl\ndie Kriterien der Befragung als auch die Methoden ihrer Auswertung\nsind von der IHK nachvollziehbar offen gelegt worden und lassen\nkeine Fehler erkennen.\n\n9\n\nDem mit Schriftsatz vom 21.2.1997 gestellte Antrag der\nBeklagten, der IHK zu K. zur klarstellenden Erläuterung ihres\nGutachtens den in diesem Schriftsatz aufgestellten Katalog von 7\nFragen zur Beantwortung vorzulegen, war nicht stattzugeben. Zwar\nist das Gericht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO auf Antrag einer\nPartei zur Vorladung des Sachverständigen verpflichtet;\nBeschränkungen des Antragsrechts ergeben sich aber aus den\nGesichtspunkten des Rechtsmißbrauchs und der Prozeßverschleppung\n(vgl. Zöller - Greger , ZPO, 20. Aufl., § 411 Rn 5a ). Von\nletzterem ist hier auszugehen. Denn die im Schriftsatz vom\n21.2.1997 von der Beklagten aufgeworfenen Fragen finden entweder\nschon in dem Gutachten ihre Beantwortung oder lassen nicht\nerkennen, inwieweit sie geeignet sein sollen, dessen Richtigkeit in\nZweifel zu ziehen. So hat die IHK zu K. gleich eingangs ihrer\ngutachtlichen Stellungnahme mitgeteilt, nach welchen Kriterien sie\nselbst und nach welchen Kriterien die IHK zu Stuttgart die\nanzuschreibenden Unternehmen ausgesucht hat, womit zugleich die\nzweite Frage beantwortet ist, wie die maßgebliche Branche\nabgegrenzt worden ist. Das beantwortet wieder die Frage 3 nach der\nin den beiden IHK's unterschiedlichen Anzahl der angeschriebenen\nUnternehmen; zudem hat die IHK zu K. ausdrücklich mitgeteilt, sie\nhabe alle im Handelsregister eingetragenen Unternehmen, die sich\nnach ihrer Kenntnis mit der Herstellung oder dem Vertrieb von\nSoftware befassen, während die IHK zu Stuttgart auch nicht im\nHandelsregister eingetragene Unternehmen und Einzelkaufleute aus\nden dann näher aufgeführten Wirtschaftszweigen (Bl. 276 d.A.)\nangeschrieben habe; damit ist auch die Frage 6 (wie erklärt sich\nder unterschiedliche Zahl der angeschriebenen Unternehmen)\nbeantwortet. Die Frage 4 schließlich, die sich wiederum mit dem\nangeschriebenen Personenkreis befaßt, verliert ihre Relevanz\ndadurch, daß in den Auswertungstabellen für den Bereich beider\nIHK's einheitlich zwischen den Unternehmen unterschieden worden\nist, die sich entweder nur mit der Herstellung, nur mit dem\nVertrieb oder mit Herstellung und Vertrieb von Software befassen.\nDie Frage 7, weshalb die Unterscheidung zwischen Standardsoftware\nund Software getroffen worden sei, bedarf schon deshalb keiner\nsachverständigen Erläuterung, weil diese Unterscheidung nicht von\nden IHK's getroffen worden ist, sondern lediglich einige der\nantwortenden Unternehmen die Frage nach dem Bestehen eines\nHandelsbrauchs für Standard- und Individualsoftware unterschiedlich\nbeantwortet haben; die Gründe für diese Unterscheidung\nfestzustellen, liegt außerhalb des bisherigen Gutachterauftrags;\nsie liegen im übrigen offenkundig in der Natur der Sache, da auf\nIndividualsoftware werkvertragliche Regeln Anwendung finden. Soweit\ndie Beklagte schließlich die Frage beantwortet wissen möchte, wie\nsich die geringe Rücklaufquote erkläre (Frage 5), so ist nicht\nersichtlich, inwieweit dies die feststehende Tatsache beeinflussen\nsoll, daß jedenfalls ein erheblicher Prozentsatz das Bestehen des\nbehaupteten Handelsbrauches verneint hat; von einer einheitlichen\nAuffassung der beteiligten Verkehrskreise kann also auf keinen Fall\ndie Rede sein.\n\n10\n\nNach § 411 Abs. 4 ZPO haben die Parteien dem Gericht innerhalb\neiner angemessenen Frist ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die\nBegutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem\nschriftlichen Gutachten mitzuteilen. Diese Frist hat die Beklagte\nnicht eingehalten. Denn das Gutachten ist an Sie bereits am\n11.12.1996 und am 13.12.1996 ist die Terminsladung zum 28.2.1997 an\nsie versandt worden. Die Beklagte hatte somit hinreichend Zeit,\nsich mit dem Gutachten auseinanderzusetzen und ihre Bedenken dem\nSenat so rechtzeitig mitzuteilen, daß eine Stellungnahme der IHK\nrechtzeitig vor dem Termin eingeholt und das Ergebnis den Parteien\nmitgeteilt werden konnte (vgl. Zöller - Greger , ZPO, 20. Aufl., §\n411 Rn 5b ). Wenn sie sich mit ihren Fragen, die sich - wie\naufgezeigt - größtenteils schon aus dem Gutachten beantworteten und\nim übrigen nicht geeignet erscheinen, die Richtigkeit des\nGutachtens in Zweifel zu ziehen, gleichwohl mehr als zwei Monate\nZeit ließ und diese so kurzfristig vor dem Termin mitteilte, daß\nihre Beantwortung bis zum Termin unmöglich war, so kann aus der Art\nder Fragen und dem Zeitpunkt, zu dem sie gestellt worden sind, nur\nder Schluß gezogen werden, daß dies in der Absicht, den Prozeß zu\nverschleppen, geschehen ist (§§ 282, 296, 523 ZPO).\n\n11\n\nDie Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs.\n1 ZPO die Beklagte zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das\nUrteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n12\n\nBeschwer für die Beklagte und Berufungsstreitwert: 57.500,--\nDM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311492","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-02-28/19-u-194-95","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 523","ref_norm":"523","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311492","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311492","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1997-02-28/19-u-194-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311492","retrieved":"2026-07-09 03:42:03.507185+00:00"}}