{"status":"available","doknr":"OLD311755","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1996:1220.19U30.96.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1996-12-20","aktenzeichen":"19 U 30/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.\n\n3\n\nZu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den\nBeklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 a StGB zur\nZahlung von 31.991,74 DM als Schadensersatz für nicht an die\nKlägerin abgeführte Arbeitnehmerbeiträge verurteilt.\n\n4\n\nDer Beklagte hat den Tatbestand des § 266 a StGB erfüllt. Nach\ndieser Bestimmung haftet der Arbeitgeber, der Beiträge des\nArbeitnehmers zur Sozialversicherung der Einzugsstelle vorenthält.\nDer Beklagte hat der Klägerin als Einzugstelle für die Zeit von\nApril 1992 bis zum September 1992 insgesamt 54.246,36 DM\nvorenthalten. Die Klägerin hat diesen Betrag bereits in der\nKlageschrift dargelegt, ohne daß der Beklagte widersprochen hätte.\nAuch im Berufungsrechtszug hat die Klägerin zur Ermittlung des\nBetrages näher ausgeführt, ohne daß der Beklagte dem substantiiert\nentgegen getreten wäre. Das wäre dem Beklagten aber möglich und\nzumutbar gewesen, denn die Zahlungen der späteren Gemeinschuldnerin\nan ihre Arbeitnehmer kennt der Beklagte und weiß folglich auch,\nwelche Arbeitnehmerbeiträge darauf entfallen. Ein Bestreiten mit\nNichtwissen ist deshalb unzulässig.\n\n5\n\nHinzu kommt, daß dieser Betrag und seine Berechnung eingehend im\nrechtskräftigen Urteil des Amtsgericht Köln vom 19.11.1993 - 583 Ls\n307/93 - festgestellt worden ist.\n\n6\n\nDer Beklagte war Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin\nund ist deshalb für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 266 a\nStGB gemäß § 14 StGB verantwortlich.\n\n7\n\nEntgegen der Ansicht der Berufungsbegründung hat der Beklagte\nauch den subjektiven Tatbestand der Strafnorm verwirklicht. Der\nSenat folgt nicht der Ansicht des 22. Zivilsenats des OLG\nDüsseldorf(GmbHR 1994, 404 f.), wonach der Tatbestand des § 266 a\nStGB nicht verwirklicht sein soll, wenn dem Geschäftsführer die\nBeitragsleistung am Fälligkeitstag unmöglich gewesen sei, und daß\ndiese Unmöglichkeit auf Zahlungsunfähigkeit am Tage der Fälligkeit\nberuhen kann. Das OLG Düsseldorf hat sich in dieser Entscheidung\nnicht mit der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Frage auseinander\ngesetzt.\n\n8\n\nVorenthalten werden Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266 a\nStGB dann, wenn dem Arbeitgeber im Fälligkeitszeitpunkt die\nAbführung der Sozialversicherungsbeiträge möglich ist.\nUnmöglichkeit kann gegeben sein, wenn dem Arbeitgeber im\nmaßgeblichen Zeitpunkt die Zahlungsfähigkeit fehlt. Das ist aber\ndann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt noch\nso liquide ist, daß er jedenfalls die einbehaltenen Beiträge zahlen\nkann. Der Umstand, daß daneben noch andere Verbindlichkeiten\nbestanden und daß der Arbeitgeber auf diese geleistet hat, so daß\ner am Fälligkeitstag zahlungsunfähig war, hindert die\nVerwirklichung des Tatbestandes des § 266 a StGB nicht (so BGH VI\nZR 327/95, Urteil vom 15.10.1996, noch unveröffentlicht). Eine\nUnmöglichkeit ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber\nüberschuldet und nicht mehr in der Lage ist, seinen\nVerbindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen.\nUnmöglichkeit ist nur dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber die Mittel\nnicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret die fälligen\nArbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese)\nabzuführen. Das war hier nicht der Fall, weil der Beklagte bis\neinschließlich September 1992 die Nettolöhne gezahlt und weil das\nKonkursverfahren eröffnet worden ist.\n\n9\n\nDer BGH (VersR 1975, 739 ff.) hat bereits früher zur Frage, ob\nder Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge einbehalten hat, u.a.\nausgeführt:\n\n10\n\n\"Einbehalten\" i. S. von § 533 RVO und § 213 AVAVG sind die\nBeitragsteile regelmäßig dann, wenn der Arbeitgeber die\nvertragliche Vergütung der Arbeitnehmer im Hinblick auf deren\nVerpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsleistungen um die\nentsprechenden Beträge gekürzt auszahlt (vgl. RGSt 40, 43;\nBayObLGSt 52, 178). Wenn ein Arbeitgeber den Arbeitnehmern nur den\nNettolohn auszahlt, so wird es vom Gesetz so angesehen, als hätten\ndiese den Bruttolohn erhalten, ihre Beitragsanteile zur\nSozialversicherung aber dem Arbeitgeber zur Weiterleitung an die\nKasse der Sozialversicherung zurückgezahlt (Senatsurteil vom\n7.6.1963 - VI ZR 144/62 = VersR 63, 1034 (1035).\n\n11\n\nDiese Feststellung ist wichtig im Hinblick darauf, ob der\nBeklagte sich darauf berufen kann, bei der Auszahlung der\nNettolöhne an die Arbeitnehmer sei der Anspruch der Klägerin nicht\nfällig gewesen, weil die Sozialversicherungsbeiträge erst am 15.\ndes Folgemonats zu zahlen seien. Für die Frage der Unfähigkeit zur\nAbführung der Sozialversicherungsbeiträge komme es auf den späteren\nZeitpunkt an. Wenn dann Zahlungsunfähigkeit vorliege, handele der\nVerpflichtete jedenfalls nicht schuldhaft. Dies ist nach der\nständigen Rechtsprechung des BGH nicht zutreffend.\n\n12\n\nVielmehr hat der BGH (VersR 1980, 647 ff.) dazu ausgeführt:\n\n13\n\na) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.6.1960 (VI ZR\n146/59 = VersR 60, 748) ausgeführt, daß das Vorhandensein oder die\nAussicht anderweitiger Deckung grundsätzlich nicht von der\ngesetzlichen Verpflichtung befreit, diejenigen Beträge zur\nfälligkeitsgemäßen Abführung an die berechtigte Kasse i. S. von §\n533 RVO bereitzuhalten, die den Arbeitnehmern bei der\nLohnauszahlung einbehalten wurden. Bei diesen\nBeitragsanteilen handelt es sich nicht um Gelder, die bis zur\nAbführung der freien Verfügung des Arbeitgebers unterliegen; dieser\nist vielmehr gleich einem Treuhänder seiner Arbeiter in seiner\nVerfügungsbefugnis beschränkt und darf nur in der Weise die\neinbehaltenen Beiträge verwenden, daß er sie an den\nSozialversicherungsträger (SVT) abführt. Damit erfüllt der\nArbeitgeber nicht eine in ihrem Ursprung eigene Schuld; er leistet\nvielmehr einen wirtschaftlich dem Einkommen seiner Arbeiter\nzuzurechnenden Betrag an deren Stelle und vermindert daher nicht\nsein eigenes Vermögen, sondern führt ab, was er aus Gründen der\nVerwaltungsvereinfachung vorher nicht als Lohnteil ausgezahlt hat\n(vgl. hierzu Senatsurteile vom 7.6.1963 - VI ZR 144/62 = VersR 63,\n1034 und vom 29.2.1972 - V1 ZR 199/70 - BGHZ 58, 199 = VersR 72,\n554).\n\n14\n\nDemzufolge waren die beiden Bekl. gehalten, die auf die zum\n30.6.1973 ausgezahlten Löhne entfallenden Arbeitnehmerbeträge so\nbereitzuhalten, daß sie am 10.7., dem Fälligkeitstag, unabhängig\nvon ausstehenden Zahlungseingängen und von der Möglichkeit, über\nentsprechenden Bankkredit zu verfügen, in der Lage waren, diese an\ndie Kl. abzuführen. Dagegen aber haben die Bekl. nach ihrem eigenen\nVorbringen offensichtlich verstoßen. Sie vermögen sich daher nicht\nauf ein plötzlich eintretendes Ereignis zu berufen, das unerwartet\nzu finanziellen Schwierigkeiten ihrer Gesellschaft und zu einer\nKreditsperre geführt hat mit der Folge, daß sie außerstande gesetzt\nwurden, die einbehaltenen Beitragsanteile abzuführen. Daß sie\nbereits im Zeitpunkt der letzten Lohnauszahlung wegen zu geringer\nflüssiger Mittel nicht in der Lage gewesen seien, die einbehaltenen\nArbeitnehmeranteile in gesicherter Weise bereitzustellen, ohne die\nFortführung des Unternehmens zu gefährden, haben die Bekl. nicht\ngeltend gemacht. Aber auch dann durfte von einer solchen\nBereitstellung der zu Lasten der Arbeitnehmer auch bereits\nlohnsteuerlich erfaßten Anteile nicht abgesehen werden, um diese\nMittel im Unternehmen anderweitig zu nützen, wie es die Bekl.\noffensichtlich getan haben.\n\n15\n\nb) Demnach stellen die Bekl. ein vorsätzliches Handeln\nvergeblich in Abrede. Sie kannten ihre Verpflichtung zur Abführung\nder eingehaltenen Beitragsanteile und kamen dieser bewußt nicht\nnach; sie haben daher diese Beträge der Kl. vorenthalten\n(Senatsurteil vom 28.6.1960 aaO). Für ihre Ersatzpflicht gem. § 823\nAbs. 2 BGB i. Vbdg. m. §§ 533, 536 Nr.2 RVO genügt es, daß sie sich\ndieses Verstoßes gegen die Pflicht zur Beitragsabführung bewußt\ngewesen sind. Auf eine Schädigung der Klage. brauchte sich ihr\nVorsatz nicht zu erstrecken. Deshalb ist es unerheblich, wenn sie\ndarauf vertraut haben, die Beitragsschuld zum Fälligkeitstag mit\nMitteln aus einem Kredit erfüllen zu können. Wie schon ausgeführt\nwurde, waren sie zur unbedingten Sicherstellung der einbehaltenen\nBeitragsanteile verpflichtet und können sich nicht auf ein\nunverschuldetes Unvermögen berufen, wenn nach der Verletzung dieser\nPflicht die erwartete Möglichkeit der Wiederbeschaffung der\nabzuführenden, jedoch zwischenzeitlich anderweitig verwendeten\nGelder - ganz gleich aus welchen Gründen - nicht eintrat.\n\n16\n\nAus dieser und der vorhergehend zitierten Entscheidung folgt,\ndaß der Beklagte auch dann Arbeitnehmerbeiträge einbehalten hat,\nwenn er den vollen Nettolohn an die Arbeitnehmer auszahlte. (So BGH\nVersR 1979, 247):\n\n17\n\nEin Arbeitgeber, der den Nettolohn zu 100% auszahlt, behält die\nArbeitnehmeranteile zu 100% ein und muß diese zu 100%\nabführen.\"\n\n18\n\nWenn der Beklagte jetzt vorträgt, die Gemeinschuldnerin sei\nschon vor April 1992 zahlungsunfähig gewesen, so hätte er eben\nnicht den vollen Nettolohn auszahlen dürfen, sondern hätte von\ndiesem die Arbeitnehmerbeiträge einbehalten müssen. Da er dies\nnicht tat, wird es vom \"Gesetz so angesehen, als hätten die\nArbeitnehmer den Bruttolohn erhalten, ihre Beitragsanteile zur\nSozialversicherung aber dem Arbeitgeber zur Weiterleitung an die\nKasse der Sozialversicherung zurückgezahlt (VersR 63, 1034\n(1035).\n\n19\n\nDaraus folgt, daß entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf die\nStrafnorm des § 266 a StGB keinen absoluten Vorrang der\nBeitragsansprüche gegenüber allen anderen fälligen Forderungen\nanderer Gläubiger begründet. Der Arbeitgeber zahlt eben nicht aus\nseinem Vermögen, sondern aus den treuhänderisch überlassenen\nLohnanteilen seiner Arbeitnehmer. Ist er am Fälligkeitstag\nzahlungsunfähig, ist dies immer schuldhaft, wenn seit der\nLohnzahlung an die Arbeitnehmer überhaupt noch Gelder ausgegeben\nworden sind. Daß dies der Fall war ergibt sich zwingend daraus, daß\ndie Nettolöhne bis September 1992 geflossen sind.\n\n20\n\nVergeblich wendet sich der Beklagte gegen die Schadenshöhe mit\nder Begründung, die Klägerin habe in der Vergangenheit die\nGesamthöhe der Sozialversicherungsbeiträge in unterschiedlicher\nHöhe angegeben. Das ist so nicht richtig. Den Anspruch gegen den\nBeklagten hat sie stets gleich berechnet.\n\n21\n\nAus dem Schreiben der Klägerin vom 27.03.1995, in dem sie\nmitteilt, daß der Konkursverwalter die Masseforderung in voller\nHöhe gezahlt hat, zieht die Klägerin die falsche Schlußfolgerung,\ndaß damit der Schaden der Klägerin entfallen sei. Von der Zahlung\ndes Konkursverwalters entfiel nur ein Teil auf die rückständigen\nZahlungen des Beklagten, was die Klägerin zutreffend berücksichtigt\nhat.\n\n22\n\nSchließlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.11.1996\nunter Bezugnahme auf die gleichzeitig überreichten Anlagen\nbegründet ausgeführt, daß die Rückstände für April und Mai 1992\n(bis auf den 31.05.1992) nicht in die Monatsfrist des § 59 Abs. 1\nNr. 3 KO fallen, so daß der Konkursverwalter auf diesen Zeitraum\nnur 663,62 DM gezahlt hat. Für die Monate Juni und August 1992\nmacht die Klägerin die Hälfte der Beträge geltend, die das\nArbeitsamt nach § 141 n AFG geleistet hat. Da das Arbeitsamt für\nSeptember die vollen Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerbeiträge nach\n§ 141 n AFG leistete, kann die Klägerin für diesen Monat die\nArbeitnehmerbeiträge in voller Höhe vom Beklagten verlangen, weil\ndie Leistungen des Arbeitsamtes als Sozialleistungen dem Beklagten\nnicht zugute kommen.\n\n23\n\nDie Leistungen des Arbeitsamtes muß die Klägerin sich nicht\nanrechnen lassen. Auf die zutreffend Begründung des angefochtenen\nUrteils wird Bezug genommen. Ergänzend wird verwiesen auf BGH VersR\n1979, 247 f.:\n\n24\n\nDer Klägerin ist auch ein Schaden in der errechneten Höhe\nentstanden, obwohl die Konkursausgleichskasse die Beiträge an die\nKlägerin gezahlt hat. Auf den Schadensersatzanspruch braucht sich\ndie Klägerin diese Zahlungen nicht anrechnen zu lassen. ...\n\n25\n\nDer Beklagte als zum Schadensersatz Verpflichteter kann sich\nnicht auf diese Zahlungen berufen, die dem Geschädigten zugute\nkommen und nicht den Schädiger entlasten sollen (ebenso wie bei der\nLohnfortzahlung).\n\n26\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 713\nZPO.\n\n27\n\nStreitwert und Wert der Beschwer der Beklagten: 31.991,74 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311755","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-12-20/19-u-30-96","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311755","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311755","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-12-20/19-u-30-96","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311755","retrieved":"2026-07-09 03:42:26.806555+00:00"}}